臺灣高等法院 臺中分院103年度上更㈡字第18號

• 裁判案由: 違反水土保持法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 01 月 21 日
• 法官: 黃仁松、林榮龍、林美玲
• 當事人: 劉啓仲

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上更㈡字第18號上　訴　人
即　被　告　劉啓仲
選任辯護人　詹漢山律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1223號中華民國100年7月 8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第78號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉啓仲共同在公有及私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石、堆積土石之使用，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案之挖土機貳臺沒收。
事 實
一、劉啟仲係詠詳生物科技股份有限公司（下稱詠詳公司）負責人，張瑞宗(嗣於民國104年1月8日改名為張濠，並於同年月13日死亡，所涉共同違反水土保持法第32條第1 項犯行，業經本院以98年度上更㈠字第113 號判決判處罪刑，上訴後，經最高法院以99年度台上字第8025號判決上訴駁回確定）則為文山育樂事業股份有限公司（下稱文山育樂公司）登記負責人，劉啟仲並兼為文山育樂公司實際負責人。緣文山育樂公司前向地主張伯廉、豐泰投資股份有限公司（下稱豐泰公司）承租坐落臺中市南屯區山仔腳段 275、275之4、275之5、333之2、333之3地號、同區寶文段55、56、57、650、677等地號土地，以供文山育樂公司經營嶺東高爾夫球場，劉啟仲並為上開土地租用契約之連帶保證人，嗣前開山仔腳段275之4、275之5、333之2等地號土地於94年間經徵收為特三號道路用地而無法繼續供嶺東高爾夫球場使用，劉啟仲、張瑞宗因之謀議共同盜採上開高爾夫球場土地上土石出售以牟利，張瑞宗乃於96年2 月上開土地租約到期後，以欲整地歸還以及特三道路延後施工等理由，兩度向豐泰公司負責人葉步泉要求延後搬遷，展延租約至96年12月31日，實則於96年 6月間，向晴天開發公司負責人趙介民（所涉共同違反水土保持法第32條第1項犯行，業經本院以98年度上更(一)字第113號判決判處罪刑，上訴後，經最高法院以99年度台上字第8025號判決上訴駁回確定）提議共同盜採上開土地砂石販售以牟利，並獲趙介民首肯。劉啟仲、張瑞宗、趙介民均明知前揭寶文段56、57、650、677等地號土地，以及財政部國有財產局、臺中市○○○○○○○○段00○000 地號公有土地，皆係經主管機關依山坡地保育利用條例及水土保持法公告列管之山坡地，未經同意，不得擅自在上開私人、公有土地上從事採取土石、堆積土石行為，且依文山育樂公司與張伯廉、豐泰公司間土地租用契約約定，張伯廉、豐泰公司僅同意文山育樂公司以上開土地「作為高爾夫球練習場、遊憇或幼稚園設施使用」，張伯廉、豐泰公司、財政部國有財產局、臺中市政府均未同意文山育樂公司於其上採取土石、堆積土石，渠 3人竟共同意圖為自己不法所有，基於在私人、公有山坡地內，未經同意擅自從事採取、堆積土石之犯意聯絡，自96年 7月14日起，在上揭嶺東高爾夫球場內寶文段56、57、650、677等地號，以及同段63、651 地號公有土地上盜採砂石、堆積土石，並約定由趙介民負責僱用員工、提供挖土機、砂石車及對外銷售等事宜，劉啟仲與張瑞宗則委由具上開犯意聯絡綽號「阿華」之鄧大安（所涉共同違反水土保持法第32條第1 項犯行，業經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第543號判決判處罪刑，緩刑2年確定）在盜採現場向載運砂石之砂石車司機收取載運單據憑證，以確認所挖取土石之數量。趙介民並僱用具上開犯意聯絡之郭松益、綽號「阿呆」之洪鵬程及姚俊銘（三人所涉共同違反水土保持法第32條第1項犯行，均經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第543號判決判處罪刑，緩刑2年、3年確定）等人，由郭松益駕駛其所有之挖土機1 台（向姚俊銘購入）及向負責送檳榔、香菸之姚俊銘承租挖土機1 台，及由洪鵬程負責聯絡不知情之砂石車調度人員游詠雄、司機廖俊龍等人，在上開私人、公有山坡地內，以整地為名，實際從事盜採砂石之事宜，郭松益、洪鵬程並在場指揮交通、指揮砂石車之運作，遂由砂石車司機將所盜採之砂石或土方，分別載運至不知情之安信砂石場、順泰砂石行、銘訓砂石股份有限公司（下稱銘訓公司）、財石砂石有限公司（下稱財石公司）等處，以包含運費每立方公尺新臺幣（下同）490元至510元之價格銷售牟利，總計渠等盜採之面積約3.9公頃，接續盜採土石數量約7萬餘立方公尺，並堆積土石於其上(合計挖方為72877立方公尺、填方為2101.5立方公尺），其多處開挖面並未依水土保持技術規範規定之最終殘壁之安全坡度規定，造成現場山壁及基腳有明顯之切削痕跡，部分坡面甚至為垂直坡面，以致坡面下方均有為數不一之土石散布，地表及邊坡均呈裸露、崩塌，原本地貌改變，且原供現場排水使用之涵管設施，均遭開挖取出隨意置放，復未設有臨時足供排水措施之相當設施（惟尚未見水土流失至違法開挖區外），致生土地崩塌之水土流失狀況及毀損水土保持之處理與維護設施，嚴重損壞國土安全及危害該區域之整體山坡地之地質穩定、水土保持維護涵養與設施，破壞生態環境。渠等盜採之土石以每立方公尺販售金額390元至400元（不含運費）計算，合計不法獲利所得約2800萬元，如以每立方公尺4 百元價格計算，趙介民依比例可分得每立方公尺1百元，餘由張瑞宗、劉啟仲取得(總計趙介民分得約7百萬元，張瑞宗、劉啟仲可分得約2千1百萬元)。嗣經法務部調查局臺中市調查站人員先後於96年9月6日及10月12日，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，分別在上揭高爾夫球場、詠詳公司及山盟環保股份有限公司（下稱山盟環保公司）、安信砂石場、銘訓公司、順泰砂石行、財石公司等處執行搜索，乃查悉上情，並扣得郭松益、姚俊銘所有供盜採上開山坡地土石、堆積土石所用之挖土機各1部。
二、案經法務部調查局臺中市調查站報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。查起訴書附表編號19所示之「臺中市○○區○○段00○00○00○000○000○000 地號現況地形及土方測算成果圖」(下稱現況地形及土方測算成果圖)，係臺中地方法院檢察署檢察官於96年9月7日會同台中市政府、地政機關現場會勘後，指示臺中市政府認定辦理，臺中市政府乃據檢察官之囑託而委託測量技師周渙文測量及估算後所製作，此有載明：「……本案是否有挖掘至市有地範圍，請地政事務所進行鑑定，私有土地開挖部份請主管機關認定，依相關法令查處」之台中地檢署檢察官96年9月7日勘驗筆錄（96他2778號影卷第150、151頁）載明：「依96年9月7日現場會勘台中地方法院檢察署檢察官指示本府經濟配合事項辦理。旨揭違規事件經本府委託測量技師周渙文測量及估算結果……」等語之臺中市政府96年10月15日府經農字第0000000000號函在卷可稽（96偵22521號影卷㈡第108頁），並經台中市政府經發處農業科黃育珍於偵查中證述明確(96偵22521號影卷㈡第96-97頁)，及鑑定人周渙文於法院審判時就該土方測算成果圖之製作、測量方法到庭證述明確（台中地院97訴543號卷第168-169頁、本院上訴卷㈡第72-74頁背面)，揆諸上揭說明，該土方測算成果圖即屬檢察官囑託台中市政府鑑定後由台中市政府委託測量技師所為鑑定，核屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項除外規定，
應有證據能力。辯護人主張上開土方測算成果圖，係臺中市政府委託鑑定，與刑事訴訟法第198條第2款、第202條、第
208條規定不符，無證據能力云云，容有誤會。至辯護人另
主張：鑑定人自行依原始地貌計算推論，測算基礎未經實證等語，係對鑑定人核算土方數量計算方式之爭執，屬於證據力之爭執，核與證據能力無關，併予敘明。
㈡檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第212 條規定，得實施勘驗，製作勘驗筆錄。檢察官之勘驗筆錄，雖為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，為傳聞證據，然檢察官實施勘驗，如有必要，得通知當事人、代理人或辯護人到場。前項勘驗之日、時及處所，應預行通知之。但事先陳明不願到場或有急迫情形者，不在此限。其勘驗所得，並應依同法第42條、第43條之規定製作勘驗筆錄，是檢察官之勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據（最高法院97年度台上字第2019號判決參照）。查起訴書附表編號17所示履勘現場筆錄（96他2778號影卷第150 頁）係檢察官實施勘驗現場所製作之筆錄，依上開說明，自得為證據。又上訴人即被告劉啟仲（下稱被告）於案發後即逃匿未到案，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘提、通緝在案，迄至98年12月31日始到案等情，有法務部調查局臺中市調查站通知書、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票及報告書、刑案資料查註表、法務部調查局臺中市調查站解送人犯報告書等件在卷可參（96偵22521 號㈦影卷、99偵緝78卷第1、9 頁)，並經被告於98年12月31日調查、偵查時自承：因擔心遭到收押，所以雖經調查站、檢察官通知到案，均不敢與司法單位聯絡等語（99偵緝78卷第25頁背面、第32頁）甚明，是本案勘驗當時實亦無從通知被告到場，況依上開法文規定，檢察官實施勘驗並非以通知被告到場為必要，是辯護人主張：上開履勘現場筆錄，因未經被告到場，與勘驗程序不符，無證據能力云云，亦無非可採。㈢被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第 3款定有明文。證人即共同正犯張瑞宗於調查局之供述，對被告而言係屬審判外之陳述，然張瑞宗於本院審判中死亡，有其臺灣高等法院前案紀錄表可參（本院更㈡卷㈡第87-88頁)，審酌其於調查局時所述關於其與被告、文山育樂公司及詠詳公司間關係，以及文山育樂公司與詠詳公司間往來關係等陳述，係在其本身查獲後所供，距案發日較近，且無來自其他共同被告在場之壓力，或事後串謀而故為迴護其他共同被告之機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要，依上開法文規定，其於調查局此部分之供述，自具有證據能力。
㈣被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決參照）。又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之。所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。證人郭松益於96年10月31日調查站證稱：與劉啟仲曾在臺中市市政路之耕讀園茶藝館見面2 次。趙介民向我表示張瑞宗要我代張瑞宗等人承擔本件盜採砂石案的一切責任，告訴我這是輕罪，不會判多久，承諾我服刑期間給每個月 3萬元做安家費，因我沒有穩定收入，考慮家人生活才答應頂罪，趙介民與我談妥後，張瑞宗於96年9 月13日到臺中市調查站應訊前，曾2 次透過趙介民約在臺中市市政路之耕讀園茶藝館見面，2 次見面均由趙介民開車載我去，現場有我、趙介民、張瑞宗及劉啟仲，當時張瑞宗及劉啟仲一再強調要請我幫忙承擔本件盜採砂石案一切責任，張瑞宗及劉啟仲均強調張瑞宗於96年 9月13日到臺中市調查站應訊時，會將所有本件盜採砂石案的責任推給我，要我配合張瑞宗不實之說詞，以利張瑞宗等人脫罪，有關收購本件砂石業者，張瑞宗及劉啟仲會負責該等業者做好串供事宜等語（96偵22521影卷㈣第61-66頁），惟其於100年4月15日原審作證時改稱：「（問：到底有沒有兩次跟壹個綽號土師的大哥見面，這個大哥與張瑞宗一起強調要你承擔盜採砂石的責任？）那時候兩次只有跟張瑞宗而已，沒有綽號土師的大哥。我第一次去調查局會怕，想說趕快講一講，趕快回家」、「我就沒有看過土師這個人，這個土師是我在調查站亂講的，是我編造出來的人。我那時候不是要幫張瑞宗頂罪」、「（問：你何時才見過劉啟仲？）我都沒有看過他，從來沒有看過他。（問：請鈞院提示96偵22521 第四宗第64頁，你於調查局訊問時，調查員有提示沒有註明姓名的照片供你指認，你當時在本人為劉啟仲之照片上簽名，直接就指認該人就是你認識的綽號土師之男子，有何意見？《提示》）我也不知道為何會那麼巧，我隨便亂簽的。（問：請鈞院提示同卷第65頁，你為何會於調查局訊問時表示，劉啟仲夥同張瑞宗曾經兩次透過趙介民約你在市政路上的耕讀園茶藝館見面，兩次均有我、趙介民、劉啟仲、張瑞宗等四人，當時劉啟仲、趙介民均一再強調要我幫忙，要我承擔所有盜採砂石的責任？《提示》當天只有我、趙介民、張瑞宗三個人。改稱：是有劉啟仲，但是他過來的時候，都沒有說話，只是坐在旁邊聽而已。（問：當時劉啟仲有無聽見你與張瑞宗的對話？）那時候沒有，因為剛好講完，他才剛剛到而已，是我們三個先到，劉啟仲後來才來的。（問：當時是何人向你表示張瑞宗或劉啟仲會負責與該等業者做好串證的工作？）張瑞宗。」、「（問：綽號土師的男子是否就是劉啟仲？）我不知道。（問：你究竟是認識劉啟仲或是綽號土師之人？）我只認識劉啟仲。（問：劉啟仲是否有親口，當面要求要你出面頂替盜採砂石的罪？）沒有。（問：劉啟仲是否有在你面前，說他會去找地主做串證的事情？）沒有。」等語，另於101年4月25日本院上訴審結證稱：「(去『耕讀園』到底有幾次？）1次而已。（但你之前有說去『耕讀園』兩次，與今日所述只有1 次的證述不一，到底你哪次所述正確？）如我剛所述，因為時間過了那麼久，究竟去幾次，要看我之前筆錄所記載的內容。（你之前是說，有去『耕讀園』兩次，1次去『耕讀園』是在9月6日，9月7日是去遊園路的『風尚人文咖啡廳』，不過關於第2次去『耕讀園』的時間是什麼時候，你沒有講，你現在能否想得起來，你第2 次去『耕讀園』的時間究竟是在何時？）我不記得。（去『耕讀園』的這兩次，劉啟仲到底有無參加？有無到現場跟你們講過話？）劉啟仲是有去，但因我到的時候他剛好要走，所以我沒有跟他聊到話。（那兩次你都沒有跟劉啟仲講到話？）都沒有。……（你到底有無看到劉啟仲有去過嶺東高爾夫球場現場？）沒有。（在耕讀園見面討論到說要叫你出來頂罪當時，到底有幾人在現場？）那時就只有我、張瑞宗還有趙介民等3個人。（只有你、趙介民跟張瑞
宗3個人，你能否確定？）肯定。（張瑞宗在現場有無講過
，是劉啟仲叫他來跟你講叫要你出來頂罪？）沒有。（趙介民在現場有無講說，是劉啟仲叫他來找你頂罪？）沒有。（現場都沒有人講到是劉啟仲叫他們出來跟你講叫你頂罪的？）對。（你剛說劉啟仲有去『耕讀園』，但你沒有跟他說話？）對。（為何你不跟劉啟仲說話？）因為我第1次跟他見
面時，我根本就不知道他就是劉啟仲，所以我沒有跟他講到話。（劉啟仲是去做什麼？）我不曉得，因為我進去時他剛好要出來，所以我不曉得他去那邊做什麼。……（教戰守則的內容到底是要你頂替誰？）那時趙介民是叫我把他的部分幫他頂下來。（跟在庭被告劉啟仲有無關係？）沒有。（當時有無談到是劉啟仲叫你做的？）趙介民拿給我的時候完完全全都沒有提到」等語（本院上訴卷㈠第166 -168頁背面），其於調查及法院審判時之供述顯有前後陳述不符之情形，本院審酌其於調查站時之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於調查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人郭松益於調查站之證言自有證據能力。
㈤按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，是證人趙介民於96年11月6、28日、97年1月21日偵查所為陳述（96偵22521影卷㈤第86、55 -58頁、影卷㈢第133頁），除能證明顯有不可信之情況外，原則上得為證據。辯護人於本院上訴審雖曾抗辯證人趙介民於100年1月28日在第一審審判時曾證稱其當時被羈押禁見，心裡有點慌，因檢察官表示供出被告，就可以早一點回去，故陳述被告有參與，因認證人趙介民於該日偵查中之證述已受到污染等語（本院上訴卷㈠第113頁），查證人趙介民固於100年1月28日在原審供稱：「(問：請鈞院提示96偵字第22521 號卷五第56頁，你於偵訊時證述本案主要都是劉啟仲在講，且你提到當時實際上不是在整地，只是在盜採賣砂石，劉啟仲一直強調是當時作球場買回來填的砂石，有何意見？《提示並告以要旨》）那個時候我心裡有點慌，我講話比較會害到人，我跟張瑞宗說話的時候，劉啟仲確實有在場，劉啟仲在那裡泡茶，也有跟我們聊天，我與張瑞宗討論挖1 米的工資多少時。（問：你於前開檢察官訊問時，檢察官表示你有提到劉啟仲才是主謀，有何證據，你具結證稱，因為決定的是他，1米3百元也是他答應的，他也說他也有去和地主講同意，還有無需要協助的，指示張瑞宗幫忙等語，有何意見？）檢察官說你就說是劉啟仲，你就可以早一點回去，我當時被羈押禁見，心裡有點慌，改稱檢察官說前開的話，我沒有證據證明」等語（原審卷第144 頁），然證人趙介民96年11月28日偵訊錄音光碟經本院更㈠審勘驗結果，證人趙介民是日偵訊供述被告部分，均係證人趙介民於自由意志下主動供述，檢察官於該偵訊過程並未有任何關於證人趙介民如供出被告，即可早一點回去之表示或語意，有勘驗筆錄及錄音譯文可憑（本院更㈠審卷第 101-109頁），證人趙介民上開所謂在羈押中受檢察官表示供出被告即可早點回去，始供出被告等詞，並非事實，其於該日偵訊之證述並無辯護人所辯證言受污染情形，證人趙介民該日偵訊之證述自有證據能力。
㈥證人郭松益於原審之證述，非審判外陳述，本無傳聞證據法則之適用，雖證人郭松益於100年4月15日原審作證時，被告請假未到庭，惟當日對該證人交互詰問程序之進行，係經被告辯護人同意後進行，且由辯護人進行主詰問(原審卷第233頁），雖因被告未到庭無法保障其對質詰問權而有微瑕，惟證人郭松益嗣於101年4月25日本院上訴審，業經傳訊到庭行交互詰問，此部分被告之對質詰問權已獲得保障，上開瑕疵已治癒，故本院認證人郭松益於原審之證述，仍可作為本案之證據，辯護人主張郭松益於原審交互詰問時，被告未在庭行使詰問權，而認其於原審之證言無證據能力，為本院所不採。
㈦按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。除上開所述，本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及辯護人於本院均表示無意見或同意作為證據（本院更㈡審卷㈠第62-65頁、第177頁背面；卷㈡第137頁背面)，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承其為詠詳公司負責人，並擔任文山育樂公司向地主張伯廉、豐泰公司承租上揭地號土地租約之連帶保證人，嗣部分承租土地遭徵收用在興建特三號道路，無法繼續作為嶺東高爾夫球場使用，張瑞宗商請豐泰公司負責人葉步泉同意延後返還前揭土地，嗣葉步泉要求提前返還時，其有與張瑞宗在卷附之切結書上簽名等事實，惟矢口否認有何前開共同違反水土保持法犯行，辯稱：不知道張瑞宗、趙介民所作所為，我沒有拿一毛錢，本案與我無關，並未參與；張瑞宗係文山育樂公司負責人，我則是詠祥公司負責人，後來我將詠詳公司重心轉到大陸，才把銀行帳戶資料委由張瑞宗處理，我與文山育樂公司並無關係；擔任文山育樂公司土地租約連帶保證人，係在文山育樂公司負責人為高政喜時，後來地主要求我繼續擔任文山育樂公司張瑞宗之連帶保證人，因張瑞宗是我介紹去跟高政喜談的，才同意，然我僅係做連帶保證人，並未參與本案犯行；郭松益、鄧大安、洪鵬程等人我均不認識，亦未曾見過，也僅見過趙介民2、3次而已，未曾到案發現場看過，不知張瑞宗等人在上開土地上盜採砂石；我會在切結書上簽名，並非因張瑞宗授權給我，當時現場很多人，因每個人都簽名，我才在切結書上簽名等語。選任辯護人並為之辯護略以：⒈被告與張瑞宗等人間有共同謀議行為：張瑞宗從偵查至本案審理，均未提及被告與其有如何之謀議，張瑞宗亦承認教戰守則係其所寫，顯然與被告無關，當初調查站將被告與其親友帳戶查過，並無一分一毫與盜採砂石金錢往來有關，可證本案與被告並無關係，且被告於96年9月5日到9月9日出國，不可能與趙介民在耕讀園見面，趙介民本來並未說被告有參與，後來遭羈押才說與被告有關，郭松益亦從轉為污點證人時提到被告，該二人證詞前後不一，存在重大瑕疵，不足採信。⒉地主葉步泉等人對於張瑞宗於其出租土地上取回砂石一事，明知並事先同意：地主歷次簽切結書、同意書、律師函，均未提及要求賠償，如地主未同意，豈可能未要求被告賠償？地主係怕惹禍上身，始作證未同意；且張瑞宗本即有權使用土地，與水土保持法第32條第 1項規定本質為竊佔行為不同，本件亦非屬未經同意，如為有使用權之人，並非未經同意在公有或私人山坡地內擅自挖取砂石，則不論渠等所為已否發生水土流失等實害結果，均與水土保持法第32條第1項之罪名或同條第4項未遂犯之構成要件有間，無成立上開罪名之餘地。⒊被告並非文山育樂公司實際負責人，僅係承租土地之連帶保證人，卷內亦無證據可證被告係文山樂公司實際負責人，依張瑞宗或會計證詞，均不認為被告係文山育樂公司負責人，二間公司帳目分開並無關係。⒋本案並無積極證據證明水土保持設施被故意破壞，亦無證據可證明被告有參與等語。經查：
㈠被告係詠詳公司負責人，張瑞宗係文山育樂公司登記負責人，被告並擔任以文山育樂公司名義向地主張伯廉、豐泰公司承租坐落臺中市南屯區山仔腳段275、275之4、275之5、333之2、333之3 地號、同區寶文段55、56、57、650、677等地號土地之連帶保證人，上開土地且係供為文山育樂公司經營嶺東高爾夫球場使用；嗣前開山仔腳段275之4、275之5、333之2等土地，於94年間遭徵收作為特三號道路用地而無法繼續供為高爾夫球場使用，張瑞宗於96年2 月上開土地租約屆期時，先後於96年2月6日、6 月20日，以欲整地歸還及特三號道路施工至上開土地時間約為96年12月份等理由，向豐泰公司負責人葉步泉要求延後搬遷，展延租約至96年12月31日，雙方並訂有增補契約，惟張瑞宗於96年 6月間，即與晴天開發公司負責人趙介民謀議採取高爾夫球場土地砂石出售以牟利，並自96年7 月14日起，在上揭嶺東高爾夫球場內寶文段56、57、650、677 等地號，以及同段63、651地號公有土地採取砂石、堆積土石，由趙介民負責僱用員工、提供挖土機、砂石車及對外銷售等事宜，張瑞宗則指示綽號「阿華」之鄧大安在現場向載運砂石之砂石車司機收取載運單據憑證，趙介民並另僱用郭松益、綽號「阿呆」之洪鵬程及姚俊銘等人，由郭松益駕駛其所有之挖土機1台（向姚俊銘購入)及向負責送檳榔、香菸之姚俊銘承租挖土機1 台，並由洪鵬程負責聯絡不知情之砂石車調度人員游詠雄、司機廖俊龍等人，郭松益、洪鵬程並在場指揮交通、指揮砂石車之運作，共同在上開土地內採取土石，再由砂石車司機將所採取之砂石或土方，分別載運至不知情之安信砂石場、順泰砂石行、銘訓公司、財石公司等處，以包含運費每立方公尺490元至510元價格銷售，其間，豐泰公司負責人葉步泉於96年 8月間接獲臺中市政府通知上開土地有未經許可擅自開挖整地情事後，要求文山育樂公司提前返還土地並出立切結書，被告、張瑞宗二人乃於96年8 月28日簽立切結書予地主豐泰公司，嗣法務部調查局臺中市調查站人員先後於96年9月6日及10月12日，持臺中地院核發之搜索票，分別在上揭高爾夫球場、詠詳公司及山盟環保公司、安信砂石場、銘訓公司、順泰砂石行、財石公司等處所執行搜索，扣得郭松益、姚俊銘所有之挖土機各1部等事實，均經被告自承或不爭執在卷(本院更㈡卷㈠第73頁背面至第74頁），並經證人即共同正犯張瑞宗（99偵緝78號卷第94-95頁、台中地院97訴543號卷第24-25、61-63、172 頁）、趙介民（96偵22521號影卷㈢第132- 137頁、影卷㈤第55-58頁）、郭松益（96偵22521號影卷㈣第84-8 6頁)、鄧大安(96偵22521號影卷㈣第102 -105頁)、姚俊銘(96偵22521號影卷㈤第66-67頁)、洪鵬程(96偵25868號影卷第14- 15、29-31、43-35頁）、證人即豐泰公司負責人葉步泉（96他2778號影卷第144-14 8頁）、地主張伯廉（96他2778號影卷第83 -85頁）、安信砂石場負責人黃炳森（96他2778號影卷第87-92頁）、銘訓公司負責人洪碩聰(96偵25255號影卷第23-27、88-90頁)、財石公司負責人廖俊昇（96偵22521號影卷㈡第31-32頁)、廠長黃慶祥（96偵22521號影卷㈡第65-66頁)、順泰砂石行負責人林順烈（96偵 22521號影卷㈡第48-50頁)、員工黃瑞瑩（96偵22521號影卷㈡第147-148頁)、砂石車調度人員游詠雄（96偵22521號影卷㈢第99-101頁)、砂石車司機廖俊龍（96偵22521號影卷㈢第70-71頁)分別於偵訊及臺中地院另案97年度訴字第543 號案件審判時證述明確，且有土地租用契約書、增補契約書、切結書（96偵22521號影卷㈠第92-99頁、96他2778號影卷第77 -82頁）、整地工程契約書（96偵22521號影卷㈤第32 -33頁)、銘訓公司進貨日報表、進貨統計表（96偵22521號影卷㈠第25-32、33-35、38 -40頁)、財石公司地磅紀錄單、估價單、轉帳傳票、支票（96偵22521號影卷㈡第24-28、30-44頁)、安信砂石場現金支出傳票、應付帳款明細表、臺中縣烏日鄉農會支票影本（96偵22521號影卷㈠第49 -64頁)、行車日報表、扣案挖土機照片（96偵22521號影卷㈢第77、87頁)等附卷可稽，此外，並有扣案之挖土機2 台可資佐證，上開事實堪以認定。
㈡本案遭用以從事採取、堆積土石之土地，計有地主張伯廉、豐泰公司所有之臺中市○○區○○段00○00○000○000○地號私人土地，以及財政部國有財產局、臺中市○○○○○○段00○000 地號公有土地，上開土地遭作為採取、堆積土石所使用之面積合計約3.9公頃，且寶文段56、57、63、650、651、677地號土地，均位於行政院農業委員會水土保持局所列管之山坡地範圍內等情，亦有卷附現況地形及土方測算成果圖、臺中市中興地政事務所土地複丈成果圖、空照圖（96年度偵字第22521號影卷㈣第44、37-38頁；96他字第2778號影卷第161-162頁）、土地登記第二類謄本及異動登記(96偵22521號影卷㈣第39頁、96他2778號影卷第152-162頁、臺中地院97訴543號影卷第100-128頁、本院97上訴2242號影卷第158-159頁)、行政院農業委員會水土保持局局96年11月26日水保企字第0000000000號、97年12月9日水保企字第0000000000號 函示暨內政部國土測繪中心地籍資料查詢申請系統資料所示山坡地範圍圖（本院97上訴2242號影卷第156、157頁）等資料可稽，此部分事實亦堪認定。
㈢上開臺中市○○區○○段00○00○000○000○00○000 地號土地係未經同意遭擅自採取、堆積土石之認定
⒈關於寶文段56、57、650、677等地號土地
①文山育樂公司與地主張伯廉、豐泰公司間土地租用契約第二條關於「租用土地使用範圍」明確記載：「甲方（即文山育樂公司）承租土地作為高爾夫球練習場、遊憇或幼稚園設施使用」等語，且於雙方96年2月6日、96年6 月21日所簽增補契約中，亦僅載明：出租人同意酌予承租人搬遷期限，承租人並保證於搬遷期限內依約給付與原租金同額之補償費予出租人，且於搬遷期限屆滿前自動遷讓完畢，如有違反，除願按日給付2 萬元正之違約金予出租人外，並同意出租人屆時逕將租賃土地收回自用，及將地上設施、設備等拆除廢棄等語，有上開土地租用契約書、增補契約書可參，顯然無隻字片語表示同意文山育樂公司於承租之系爭土地上採取、堆積土石。
②參以證人張伯廉於偵訊時證稱：約79、80年左右，臺中市○○區○○○段000○00000○00000○00000○○○段00○00○00○0○地號土地，我委託豐泰公司全權處理出租事宜，後
經多次轉換承租人，最近一次契約是從95年3月1日起至96年2月28日，出租給文山育樂公司張瑞宗，也是作為高爾夫球
場使用；張瑞宗承租該7筆土地後，確實有看到該土地上有
人在打高爾夫球；於96年8月底、9月初時，臺北豐泰公司告訴我土地被人挖掘土石，問我是否知道，我說我不知道，我沒有同意上揭土地被採取土石，也沒有被告知等語（96他2778號影卷第83-85頁），及證人豐泰公司負責人葉步泉於96
年9月7日偵訊時證稱：上開土地於93年至96年間，出租予文山育樂公司，租約均為1年，96年2月間展延租約6個月，96
年8月間再展延租約3個月，我於出租後偶爾到臺中，會繞到該土地外面了解土地使用情形，確實有看到作為高爾夫球場用途；不清楚張瑞宗有無停止高爾夫球場的營運，但是96年8月公司員工張致平在巡視公司土地時發現嶺東高爾夫球場
已經拆掉，外面有圍起來，從外面看不到裡面，我越想越不對，於96年8月9日左右打電話給臺中春安派出所，請他們協助查看一下有無車子進出或是違法的動作，96年8月10日我
打電話給文山育樂公司負責人張瑞宗，說要去現場看，張瑞宗答應我，到現場後，看到草皮很亂，就問張瑞宗為何會這樣，張瑞宗說他借給特三道路施工單位施工經過，所以才會這樣，我那時看不出所以然，張瑞宗說他保證不會做違法的事，96年12月底會將土地恢復好還給我，我有問張瑞宗為何要將圍籬圍住，他說怕外人進來或小孩進來掉到水池裡，我就跟張瑞宗講儘快還地，不要做違法的事；96年8月22日我
收到臺中市政府的函文，說土地有涉及到水土保持法的問題，要我在96年8月22日前回覆說明，我就在96年8月24日以張瑞宗對我說明的內容回覆給臺中市政府，說張瑞宗要復原給我；8月27日我就請教專家、律師，我覺得承租人的行為不
太對，律師就告訴我說將土地以現況回收比較快，不要再復原，所以我就發文給張瑞宗及原始保證人劉啟仲及台中市政府，說明我要依現狀回收這塊地，張瑞宗收文，8月28日張
瑞宗及劉啟仲就跑到我台北辦公室找我，他直言說9月4日無法還我，我問他說哪時候可以還我，張瑞宗說要請示劉老闆，那劉老闆是不是劉啟仲我不知道，他還當場立切結書說他絕對不會做違法的事，並向台中市政府說明及處理這事情，並切結說與我的公司無關；我不知道張瑞宗於我們公司出租的土地上挖取土石私自運出，我當然不同意張瑞宗私自將嶺東高爾夫球場的土石運出，張端宗沒有問過我，沒有徵求我的同意等語(96他2778號影卷第144-148頁），及於臺中地院97年度訴字第543號案件審判時結證：豐泰公司沒有同意張
瑞宗在上開承租土地上挖取土石等語（臺灣臺中地方法院97年度訴字第543號卷第166-167頁反面）。可知證人即前揭私有土地地主張伯廉、豐泰公司均證稱未曾同意文山育樂公司、張瑞宗、趙介民等人在上開土地採取、堆積土石。
③辯護人雖以：地主葉步泉於土地被挖掘土石期間，有至現場看過兩次，如不同意應當場表示並報警及聲請調解，臺中市政府發函文時，亦僅要求回復原狀，未請求損害賠償，應認葉步泉有同意讓文山育樂挖取該土地上之土石等語。惟證人葉步泉就其於96年2月、6月間同意文山育樂公司延展租約後，如何察覺上開土地狀況有異、接獲臺中市政府通知後如何與張瑞宗接洽處理還地事宜及簽立切結書等情，已如前述，並有上開切結書可佐。衡情，設若張伯廉、葉步泉事先已同意張瑞宗、趙介民等人採取土石，張瑞宗應無大費周章藉故延展租約、多次交涉還地事宜及書立切結書之必要，況採取土石對外販售牟利之獲利者為張瑞宗等人，並無其他積極證據證明張伯廉或葉步泉有從中獲利，且運載砂石交易之事，概由共同正犯趙介民、鄧大安等人與砂石業者、司機接觸，張伯廉或葉步泉並未牽涉其中，則地主在未有任何利得並參與交涉之情形下，實無同意提供渠等土地任由他人採取砂石出售獲利之理。至證人張瑞宗於臺中地院97年度訴字第543
號案件審判中雖曾提出文山育樂公司與張伯廉、豐泰公司於96年1月30日簽立之「土地地上、地下物拆除同意書」(臺中地院97訴543號影卷第73-74頁），被告辯護人並據此主張張伯廉、豐泰公司就採取土石乙事係明知且事前同意，惟細繹該紙同意書內容，其上並未載明張伯廉、豐泰公司同意文山育樂公司或張瑞宗採取土地上砂石、土石之旨，且由各該同意書所載「同意由承租人：文山育樂事業股份有限公司做承租地歸還之復原工程（拆除取回地上、地下之設置物」等語，亦顯與辯護人所稱同意挖取土地上砂石或土石，兩者文義迥然有別。況證人葉步泉於另案97年度訴字第543號案件原
審審判時結證：「（提示張瑞宗97年3月5日所提出之土地地上、地下物拆除同意書，該份同意書是否由你簽訂的？）是。是同意張瑞宗拆回地上、地下物，當時他說的地下物是指地下的自動灑水系統，他說這個很貴，還可以用，他要拆除回去。（這份同意書，是否有包括同意挖取土石的部分？）沒有。」等語（同上卷第167頁背面），益徵證人葉步泉簽
具該紙同意書，並非同意張瑞宗採取上開土地砂石。另證人張伯廉雖已死亡而未能出庭作證，惟張伯廉於偵訊中已明白證稱其並未同意張瑞宗等人在上開土地上挖取土石之情，亦如前述，且衡諸證人張瑞宗於臺中地院97年度訴字第543號
案件原審訊問時，於表達認罪之意願後，供稱：「（你為何要這樣做？）因為球場經營的不好，整地歸還土地這段期間還是需要費用，所以想要透過這樣的方式來貼補一些費用。」等語明確（前卷第24、25頁），益徵上開土地地主確實未同意張瑞宗等人採取球場內砂石出售，辯護人此部分所辯亦乏其據。
④辯護人雖另以：水土保持法第32條第1 項規定，雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，本案文山育樂公司為有權使用土地之人，自非屬「未經同意」，並無構成該條犯罪之餘地等語。惟承租人應依約定方法，為租賃物之使用、收益，民法第438條第1項定有明文，文山育樂公司雖是以承租人身分承租張伯廉、豐泰公司之前揭土地使用，然依契約約定內容，僅能將土地作為高爾夫球練習場、遊憇或幼稚園設施使用，自僅得於上開契約約定之使用範圍內為相關之開發、經營，並以合於契約之方式使用，詎逾越原租賃契約所約定之使用、收益方法，擅自挖取土石變賣，已該當於水土保持法第32條第1 項之「未經同意擅自從事採取土石、堆積土石之使用」之構成要件。亦即，依水土保持法「保育水土資源，涵養水源，減免災害」之立法目的，水土保持法第32條第1 項所稱之「未經同意」，除具竊佔性質而全然無權占用之情形外，亦應包括經土地所有人出租、出借而有權使用土地者，卻逾越原使用目的擅自為上開墾殖或從事第 8條第1項第2款至第5 款之開發、經營或使用之情形（最高法院101年度台上字第6107判決、103年度台上字第1137號判決意旨參照）。否則，如認有權使用土地之人，縱違反約定內容而為上開墾殖、開發、經營、使用時，即無水土保持法第32條第 1項規定適用，僅能視其是否未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施而違反同法第33條第 1項之行政罰鍰規定，或於有同條第3項之情形始得科以刑罰(本項並未處罰未遂），無異承認只要取得土地所有人同意使用山坡地，即可恣意在其上為上開未經土地所有人同意之墾殖、開發、經營、使用行為，不致觸犯水土保持法第32條規定，則保育國土之目的如何維護。況水土保法第32條處罰者，係未經同意擅自墾殖、開發、經營、使用之積極作為行為，與同法第33條所處罰者，係水土保持義務人不履行其作為義務之不作為行為截然不同，兩者評價之行為有本質之差異，不法程度、法律效果均不同，並不宜為上開解釋，辯護人此部分所辯亦為本院所不採。
⒉關於寶文段63、651等地號公有土地
查臺中市○○區○○段00○000 地號土地為公有，分由財政部國有財產局、臺中市政府管理乙節，既如前述，堪認共同正犯張瑞宗、趙介民等人並非寶文段63、651 地號土地之所有權人，渠等未經財政部國有財產局、臺中市政府同意，即在上開臺中市○○區○○段00○000 地號土地上開採砂石之行為，自亦屬「未經同意擅自從事採取土石、堆積土石之使用」之行為。辯護人雖以：依財政部國有財產署中區分署103年11月13日台財產中館字第00000000000號函，表示文山育樂公司確有佔用臺中市○○段○00地號土地作為停車場使用，並自86年間起至95年 6月份止，按期繳納使用補償費，足證臺中市○○段○00地號土地部份，文山育樂公司已向財政部國有財產署中區分署繳納使用補償金，而有使用權，文山育樂公司縱有於臺中市○○段○00地號土地上堆置土石之行為，亦無足成立水土保持法第32條之罪云云，惟上開函文已敘明「旨揭63地號國有土地前遭文山育樂股份有限公司占用作停車場使用，本分署即以該公司為占用人，請求繳納使用補償金」等語，有上開函文在卷可參（本院更㈡審卷㈠第100頁)，已明示該署係以文山育樂公司為占用人而要求繳納使用補償金，僅係遷就其占用之事實而以占用人身分要求繳納，豈能將之曲解為文山育樂公司對該土地即有使用權，甚而推論文山育樂公司有在○○段○00地號土地堆置土石之權限，所辯顯無可採。
㈣被告與張瑞宗、趙介民等人就本案犯行具犯意聯絡之認定
⒈證人郭松益於調查站及偵訊時，先後證述如下：
①於96年10月31日調查站證稱：在96年9月7日當天晚上20時左右，趙介民開車載我到東海大學附近的遊園路上的風尚人文咖啡館，與銘訓砂石場負責人洪碩聰見面，一方面由趙介民向洪碩聰收取嶺東高爾夫球場的砂石貨款，另一方面由趙介民指導我與洪聰碩串供表示在調查站傳訊時，要供述是由我去向洪碩聰接洽砂石及議價的，實際上我與洪聰碩在此之前並不認識；趙介民向我表示，張瑞宗要我代替張瑞宗等人承擔所有嶺東高爾夫球場盜採砂石案的一切責任，在調查站傳訊我時，要我承認係向張瑞宗承攬嶺東高爾夫球場的整地工程，是我擅自採取土石出售牟利予文山育樂公司及張瑞宗、趙介民等人都無關，因趙介民告訴我這只是個輕罪，即使我頂替也不會判多久，承諾我在服刑期間要給我每個月3 萬元當作安家費，我因沒有穩定的收入，考慮到父母及孩子的生活費才答應張瑞宗及趙介民的要求出面頂罪，趙介民與我談妥後，張瑞宗在96年9月13日到台中市調查站應訊前，曾2次透過趙介民約我在台中市市政路上的耕讀園茶藝館見面，該2次見面均是由趙介民開車載我去，現場有我、趙介民、張
瑞宗及1名綽號土師的大哥，當時張瑞宗及該綽號土師的大
哥均一再強調要請我幫忙，要我承擔所有有關嶺東高爾夫球場盜採砂石案的一切責任，張瑞宗及緯號土師的大哥均表示，張瑞宗會在96年9月13日到台中市調查站應訊，應訊時張
瑞宗會將所有有關嶺東高爾夫球場盜採砂石案的一切責任都推給我，要我配合張瑞宗的不實說詞，有關收購本案砂石的業者部分，張瑞宗及綽號土師之男子會負責與該等業者做好串供工作，只要我日後配合張瑞宗的劇本供述，如果我被判刑入監期間，張瑞宗一定會給我每個月3萬元的安家費，我
礙於渠等一再央求，才答配合張瑞宗的不實供述計畫，9月
13日張瑞宗到台中市調查站應訊後，再度透過趙介民傳遞一張字條，上面記載指示我在司法單位調查時應有之供述內容，以配合張瑞宗串供後的說詞，該記載內容可視為我應訊時的教戰守則及串供計畫內容，其主要目的是配合張瑞宗，要將所有有關嶺東高爾夫球場盜採砂石案的一切責任都推到我身上，要我日後在接受台中市調查站詢問時，配合張瑞宗的劇本供述，將一切有關嶺東高爾夫球場盜採砂石案的一切責任一肩扛起；【調查人員提示9張沒有註明姓名及任何提示
之照片予郭松益辨識】在這9張照片中，只認識其中5人，分別為：綽號「阿呆」男子叫洪鵬程，曾一起工作過，認識一年多；綽號「榮哥」之黃瑞瑩，是我交運別的工地砂石給他所認識；綽號「阿華」之鄧大安負責該工地之記帳與收單；綽號「阿不拉」之游詠雄為張瑞宗與洪鵬程之友人，負責工地車輛調度；綽號「土虱」（音相同而誤載「土師」）之劉啟仲，我曾與他在臺中市市政路之耕讀園茶藝館見面2次之
人，其餘我均不認識；張瑞宗及劉啟仲均強調張瑞宗於96年9月13日到臺中市調查站應訊時，會將所有本件盜採砂石案
的責任推給我，要我配合張瑞宗不實之說詞，以利張瑞宗等人脫罪，有關收購本件砂石業者，張瑞宗及劉啟仲會負責該等業者做好串供事宜。我於96年10月31日16時45分許，會同調查人員至我住處取出趙介民交給我的一張字條，該字條係於同年9月13日晚上，張瑞宗經檢調訊問後，找趙介民至臺
中市楓之林KTＶ聚會，張瑞宗要趙介民約我至臺中市金麗都理容KTV市政店會面，會面時趙介民轉交該字條給我，字條
由張瑞宗親寫，要我熟記該內容，日後應訊時，依該內容供述，這是趙介民轉達張瑞宗的指示，以讓張瑞宗等人脫罪等語及於同日偵訊證稱：張瑞宗是現場總負責人，負責機具、怪手、挖土機；洪鵬程負責砂石車調度，趙介民是我老闆，算是張瑞宗的員工，因張瑞宗對砂石不內行，請趙介民幫忙處理接洽賣砂石，鄧大安負責收單記帳，96年9月13日張瑞
宗至調查站應訊後，張瑞宗寫下今日調查人員會同我取獲之一張紙條，是張瑞宗透過趙介民拿給我的，張瑞宗要我去調查站應訊時，要照那張紙條內容配合張瑞宗回答，讓我頂罪，使張瑞宗可卸責，該字條是趙介民在臺中市市政路金麗都理容KTV交給我的，趙介民表示張瑞宗要交給我的等語（96
偵22521號影卷㈣第61-66、86頁）。
②再於99年4月2日偵訊時結證：「（問：《提示96年偵字第2
2521號影卷第69頁的卷付照片》該人是否就是「土師」（台語）？）是。（問：你何時看過「土師」（台語）？）在嶺東高爾夫球場附近的辦公室有看到他，我當時是跟趙介民一起去的，當時有看到「土師」及張瑞宗，他們說要我當人頭，他們那邊是由張瑞宗出面，趙介民這邊是由我出面。（問：是否知道「土師」（台語）的本名叫劉啟仲？）答：我原來不知道，我在調查局應訊時才知道。（問：你有提到劉啟仲及張瑞宗透過趙介民跟你約在台中耕讀園茶場？他們約你的目的是什麼？）是，他們約我就是要叫我把責任擔下來。（問：《提示96偵22521號卷附96.10.31調查站筆錄，即該
卷第63頁、65頁》你所述是否與事實相符？）與事實相符。（問：你在96.10.31在調查站所述筆錄是否實在？）實在。」等語（99偵緝78卷第88-89頁）
⒉核與證人趙介民於偵查及原審證述之下述內容大致相符：
①於96年11月6日偵訊證稱：我至詠詳公司交錢給張瑞宗，張
瑞宗指示阿華（鄧大安）來叫我至詠詳公司，我去詠詳公司時，劉啟仲都是坐主位，張瑞宗站著，劉啟仲叫我放心，地主那裡講好了。我自96年7月間開始盜採砂石，就知道沒經
過核准，我負責砂石銷售，郭松益負責叫怪手及現場交通指揮，阿呆（洪鵬程）負責對帳及砂石車調度。張瑞宗有向我講說渠向臺中市議會副議長聯絡過本案挖土石情事，請他向臺中市政府打招呼等語（96偵22521號影卷㈤第86頁）。
②於96年11月28日偵訊證稱：我於96年6月間，在附近工地，
劉啟仲、張瑞宗他們叫我去詠詳公司談說球場不做了，如球場由我施工，還要種樹，交通、水車、整地由我包，問我一米工資多少，我回稱約90元至100元，他們說銷售土石賣出
去1米給他們300元，就達成協議開始做。因沒有地主同意，我要求訂合約，劉啟仲說可以，就寫整地合約內容，實際上不是在整地，只是在盜挖賣砂石，劉啟仲一直強調說當初做球場買來回填的砂石，我沒有見過地主，但劉啟仲和張瑞宗說地主有同意，本案主要都是劉啟仲在講；我負責土石銷售，賣土石的錢都是和劉啟仲結帳，他們有派綽號「阿華」的鄧大安，有載砂石出去，鄧大安就會來收單子，我依統計的米數向砂石場收完款項後，再拿去詠詳科技給劉啟仲交給他們，有時由劉啟仲收或張瑞宗親自收，有時劉啟仲會派人來拿，因為多少錢，鄧大安都會回報，我在調查站提到劉啟仲才是主謀，因由他決定的，1米300元也是劉啟仲答應的，他也說他有去和地主講過，有需要協助的，指示張瑞宗幫忙，如他說要圍籬，不知道界線，劉啟仲會叫張瑞宗帶工人去圍籬，他可以全權決定。我與劉啟仲訂的整地合約是在96年7
月間簽的，至同年8月間，我覺得壓力很大，也怕被查到，
劉啟仲會催我快點，劉啟仲和張瑞宗提議說不然要我找一個人去簽，合約換掉，於同年8月間，我與郭松益聊天知道郭
某的小孩要唸書，壓力很大，就和郭某提議由郭某來簽，我每米多6元工資；同年9月6日被查獲後，因察覺已經被發現
，加上合約上已經是郭松益，所以劉啟仲及張瑞宗就和我說叫郭松益來認，拿一些錢貼補郭松益，讓郭松益出來頂罪，郭松益同意頂罪，劉啟仲的綽號，有叫「小涂（音譯）」或「土虱（閩南語）」，我都叫劉啟仲為「董仔」，他是張瑞宗的老闆，均由劉啟仲決定，劉啟仲與張瑞宗有向我說過有拜託民意代表打招呼，實際上有無打招呼，我不清楚。同年8月間，臺中市政府人員有來過，並發文給地主，地主有到
現場，我問張瑞宗與劉啟仲，究竟地主有無同意，劉啟仲說他到臺北和地主溝通好了，說繼續做沒有關係，當時發現有問題，劉啟仲才會說去打招呼。同年10月31日郭松益被扣到串證的一張紙條，是張瑞宗交給我要轉交郭松益，我今日所述才是實在的等語（96偵22521號影卷㈤第55-58頁）。
③於97年 1月21日偵訊證稱：張瑞宗跟我講時，劉啟仲也在旁邊，我拿錢去文山育樂時，張瑞宗會出來拿乙情（96偵22521號影卷㈣第104頁）。
④於100年1月28日原審審判時證稱：「（問：提示96年度偵字第22521 號偵卷五第53頁96年11月28日偵訊筆錄，你說劉啟仲有拜託副議長陳天汶向臺中市政府打招呼？）是的。（問：提示96年度偵字第22521 號偵卷五第56頁，你直接說本件都是劉啟仲在講，而且有經過地主同意，結帳也都是跟劉啟仲，並沒有直接說是張瑞宗，是否如此？）我有這樣說。」等語（原審卷第27頁）。
⒊亦與證人即共同正犯洪碩聰於96年10月15日偵訊時證述：趙介民與我接洽，並帶郭松益至我經營的砂石場，趙介民第一次於96年7月間主動打電話問我是否要嶺東高爾夫球場的土
石，我拒絕後，同年8月間，趙介民打電話給我，問要不要
料，因我進料來源剩下一個地方，就叫趙介民先進一台車看看；96年9月6日案發後，同年月7日趙介民、郭松益約我到
遊園路的風尚人文咖啡館見面後，趙介民表示他與郭松益已談好本件由郭松益扛責任，我問郭松益是否如此，郭松益表示他要扛下，趙介民說如檢調單位調查時，高爾夫球場的運作是郭松益負責；進料的數量、車次等全部過程，均係趙介民與我洽談等情（96偵22521號影卷㈡第155-156頁）相符。⒋證人郭松益、趙介民、洪碩聰為上開證述時，均已認罪，衡情均無隱瞞本件案情之必要，且互核證人郭松益、趙介民前揭證述本案被告與張瑞宗等多人，有關如何洽談盜採砂石、簽約、現場分工方式、銷售、收款等運作細節詳明一致，亦與證人洪鵬程、鄧大安各於原審證述渠等在挖土石現場負責事項相符（原審卷第147-148頁）；且關於證人郭松益、趙
介民於本案96年9月6日案發後，如何先與證人洪碩聰勾串由郭松益頂罪，以及其後如何由趙介民安排郭松益與被告及張瑞宗見面，以討論如何由郭松益頂罪細節，渠等所證時間、見面地點、會面人員及頂罪方式內容等重要情節均相吻合，並有卷附由張瑞宗親書之教戰手則紙條1張可為佐證（96偵
22521號影卷㈣第78頁）。再徵之證人郭松益於96年10月12
日在調查站詢問及偵訊時證稱：我充分思考後，願將實情全盤供出；我有委任律師，但不是我所請的律師，是趙介民幫我請的，剛開始於96年10月12日在調查站所述的不實在，後面才坦承講出實話，所以今日（96年10月12日）之調查站筆錄第7頁第6行之前所述不實在，自該筆錄第7頁第6行以後所述才實在；我認罪，但因事情是我講出來，不要跟他們（張瑞宗等人）關在一起等語（96偵22521號影卷㈣第8、26、28、30頁），於96年10月31日調查站並稱：今日已坦白說明本案整個事實，不再有所隱瞞，並能給我自新機會；今日在調查站所言屬實，也提供頂罪之證據，96年9月13日至調查站
說明前，張瑞宗透過趙介民約我見面2次，要求我頂罪等語
（96偵22521號影卷㈣第68、85頁），益徵證人郭松益、趙
介民前揭證述被告確有參與本案之情節，確與事實相符，應堪採信。辯護人雖以：被告於96年9月5日出境，至96年9月
9日入境，不可能於該段期間與證人郭松益在臺中市市政路
之耕讀園茶藝館見面等語。惟細觀證人郭松益於96年10月17日偵訊及96年10月31日調查站詢問時之證詞，其與證人趙介民及洪碩聰於96年9月7日在東海大學附近遊園路上風尚人文咖啡館第一次見面，當時被告、張瑞宗並未在場，嗣張瑞宗於96年9月13日到臺中市調查站應訊前，始兩次透過趙介民
約在臺中市市政路之耕讀園茶藝館見面，兩次見面均由趙介民開車載郭松益去，亦即，證人郭松益係於96年9月8日至96年9月13日期間，兩度與被告在臺中市市政路之耕讀園茶藝
館見面，而被告於96年9月9日即已返國入境，自仍可能於返國後至96年9月13日期間，在耕讀園茶藝館與郭松益見面，
足認證人郭松益之證詞與事實並無矛盾或不合之處，辯護人上開辯解，顯有誤會。
⒌被告雖一再辯以：我僅為系爭土地租約之連帶保證人，與文山育樂公司無關係云云，惟查：
①文山育樂公司結束營業後，該公司帳冊等資料及機具均存置在詠詳公司及被告位在台中市○○區○○○巷000 號住處，此經被告供承在卷，並有經警於96年10月12日在上址查扣之會計移送清冊、付款帳戶資料可憑。且依扣押物編號貳 9之付款帳戶資料備註欄位所示：「94年11-12月營業稅文山：70574元詠詳：32573元，合計103174元」、「95年7-8月份營業稅文山：32614元 詠詳：20310元 合計52924元」、「95年文山營所稅暫繳37203元」、「95年9 -10月份營業稅文山49810+詠詳10798 =60608元」等語，顯示文山育樂公司及詠詳公司上揭期間之營業稅、文山育樂公司95年之營業所得稅均係由詠詳公司之中華商銀東興分行帳戶支付予同一家之祝仰修會計師，文山育樂公司本身並未支付，有付款帳戶影本可稽（本院更㈠卷第160 -164頁）。再文山育樂公司結束營業時，該公司員工遣散費約4、50 萬元亦係由詠詳公司帳戶支付乙情，亦據證人張瑞宗於調查站詢問時供陳在卷（96偵22521號影卷㈥第11頁），另扣押物編號肆- 1「支票存根」係文山育樂公司所有，其上之固金及一心公司為詠詳公司客戶，詠詳公司每月必須支付給一心及固金公司大額貨款，被告向張瑞宗借用上開支票以支付該等貨款，且支票存根記載95年10月27日受款人固金22萬4,400元、96年1月7日一心 26萬4,000元、95年12月7 日固金26萬100元，該等字跡均係詠詳公司會計賴宜和所寫，張瑞宗係將支票交給詠詳公司劉啟仲使用，金額多少由該公司會計賴宜和填寫等情，亦據證人張瑞宗於調查、偵查中供陳甚明（96偵22521影卷㈥第11-12頁、第27頁）。此外，張瑞宗於文山育樂公司任職時每月支薪5 萬元，文山育樂公司停止營業後，張瑞宗即在被告之詠詳公司任職，被告每月亦支付張瑞宗薪資5 萬元乙節，亦經證人張瑞宗於調查、偵查及被告於本院更㈠審時供承一致（96偵22521號影卷㈥第15、26頁、本院更㈠卷第132頁背面），復參以證人賴宜和於偵查中證稱：我於94年12月進入詠詳公司，之前係在文山球場，跟文山的人處不來，後來張瑞宗說詠詳的小姐要離職，問我要不要過去，我便過去，過去詠詳公司無人幫我面試，張瑞宗叫我去詠詳公司就可以進去；劉啟仲係我目前之僱主，在詠詳工作時會替文山匯款，因之前的小姐都這樣做；文山跟詠詳二家公司之外帳是請同一家之事務所記的，……文山跟詠詳的稅是由同一帳戶支出的，帳戶是詠詳的即台企興中分行等語（96偵22521號影卷㈡第13頁)。可知文山育樂公司之營業稅係由詠詳公司支付，文山育樂公司支票係由詠詳公司所用，文山育樂公司結束營業時公司員工之資遣費亦由被告經營之詠詳公司支付處理，公司帳冊會計資料亦均置放於被告住處，已見文山樂公司之事務及財務實際係由被告所掌控，且兩家公司人事、稅務、帳務及支票、現金之使用互通有無，關係甚為密切。此再參以張瑞宗於文山育樂公司擔任負責人時之薪資，與其自稱至詠詳公司借用辦公室使用，兼處理銀行業務而每月所得支領之薪資，竟相一致，張瑞宗於文山育樂公司之角色容非如其所述為實際負責人，是證人葉步泉於96年9月7日偵查中證述：我發文予張瑞宗要依現狀收回這塊地，張瑞宗收到文後跑到我台北辦公室找我，他直言說9月4日無法還我，張瑞宗說他要請示劉老闆等語（96他2778影卷第 146頁），另於96年11月28日偵查中供證：劉啟仲與張瑞宗一起到我辦公室，他主要是與我老闆對話，對話內容是我們張家人要求他盡快將土地給我們，劉啟仲說沒有辦法，整地要還給我們時間來不及，一定要到12月份等語（96偵22521影卷㈡第134頁），應屬非虛。
②再觀諸證人張瑞宗於原審100年1月28日證述：接手文山育樂公司，沒有出資，不知道實際出資者，文山育樂公司只變更登記我為負責人，股東沒有變更，如有賺錢再分給高正喜，但沒有講給多少款項。於96年 8月28日，與前揭土地之地主協商歸還事宜，因要延後歸還土地，才簽切結書，當時現場還有葉信雄、謝文玉及被告。96年 7月間開挖砂石，趙介民將挖出土石出售會拿現金給我，會面地點有一、兩次在詠詳公司，因當時球場都拆除，沒有辦公室，我辦公用品放在詠詳公司內，沒有給付報酬。我只有96年 8月底去台北簽立切結書時見過被告，96年7月至同年8月28日簽切結書前，沒見過被告。被告自96年8月28日至96年9 月6日被查獲為止，知道我們有盜採砂石等語（原審卷第136頁背面至第138頁、第141、143頁背面），及於本院上訴審結證：「（問：既然你說你是實際負責人，你出資金額是多少？公司所有財產價值是多少？）當初承接時沒有出資承接，他也是已經快經營不下去了，我是因為有興趣才承接，至於登記的資本額，我忘了，我是沒有出資的，我算是勞務出資，後來我是有實際在那邊管理負責人跟管理球場。（問：在你承接此高爾夫球場之前，你工作經歷為何？）我做過業務的工作，是藥物代理商的業務員。（問：你只有作過業務員，是不是？）是。（問：你有無當過公司老闆，有無經營、開過公司？）沒有。（問：既然你沒有開過公司，怎會有財力、能力來經營一個土地廣大、需要眾多工作人員的這種高額消費、耗費資本的高爾夫球場？）我當初是因為對這個運動有興趣，我自己本身也會打高爾夫球。（問：你打高爾夫球的時間很長久嗎？）比較長久打高爾夫球的時間就是開始在那邊經營的時候，在經營之前也有打，偶爾。（問：你在經營這個高爾夫球場之前有無在何一高爾夫球場取得球證或者長期會員之類的？）沒有。我只是因為對這個有興趣，事後也都是我在經營管理的。」等語（本院上訴卷㈠第165頁)，可知張瑞宗雖登記為文山育樂公司負責人，然竟未有何出資，甚而不知該公司之登記資本額為何，且其承接該公司負責人職位前，並無任何經營公司之經驗，再參以文山樂公司事務及財務實際係由被告劉啟仲所掌控，業如前述，以及文山育樂公司於96年8 月28日與地主豐泰公司等人簽立切結書時，被告係在文山育樂公司代表人欄位上簽署，現場張瑞宗並未表示反對乙情，亦據證人謝文玉、葉信雄於原審證述：我們 2人有在96年度偵字第22521 號偵卷一第96頁之切結書上簽名，劉啟仲在現場有說話，葉步泉當時將切結書拿給被告劉啟仲及張瑞宗看，他們2 人有看過，還有提出爭執，右邊第一個位置是劉啟仲，所以劉啟仲是第一個在切結書上簽名，張瑞宗是第二個簽名，被告劉啟仲在文山育樂公司代表人欄簽名，張瑞宗緊接在後下方空白處簽名，張瑞宗並未反對劉啟仲在該上開位置簽名等語明確（原審卷第152 -153頁），此情復為被告所不否認，並有上開切結書附卷可按，且對照證人趙介民於偵訊中證述：被告劉啟仲應該是幕後老闆等語（96偵 22521號影卷㈢第25頁）。稽上，俱徵張瑞宗應僅係文山育樂公司名義負責人，係受僱於被告協助經營該公司，被告始為文山育樂公司之實際負責人甚明，辯護人主張本院徒以張瑞宗未出資一點即認其為人頭負責人，亦與實情不符。
③證人即先後任職文山育樂公司、詠詺公司擔任會計之賴宜和於本院更㈡審雖證稱：87年11月時到文山育樂公司擔任會計，好像88年2、3月以後變更成張瑞宗，換他過來經營管理，張瑞宗有實際經營管理文山育樂公司，張瑞宗接手文山育樂公司後，公司事務不用被告決定，張瑞宗有實際經營管理文山育樂公司；張瑞宗經營球場有時會因天氣因素收入不穩定，好像會跟被告借錢，因為有時候會有資金的缺口，我只是負責帳上，借錢部分我沒有參與，這個情況到後來我任職詠詳公司時還有繼續，張瑞宗跟詠詳公司的借款後來有拿現金來還清；文山育樂公司沒做後，員工資遣費是張瑞宗向被告借的，是便宜行事，直接從詠詳公司把錢轉給每個員工；張瑞宗欠詠詳公司錢，所以直接把文山育樂公司票借詠詳公司開，讓詠詳公司付貨款，這樣還款期限可以往後延，文山育樂公司的票款文山育樂公司自己付，如果開詠詳公司的也是文山育樂公司付，然後扣掉欠款的金額，也就是抵銷掉等語（本院更㈡卷㈡第99頁背面至第103 頁），姑不論張瑞宗縱有參與文山育樂公司之經營，亦係受僱被告協助經營，其情由已認定如前，自不足因證人賴宜和上開證述即為有利被告之認定。且證人賴宜和自承其於該日作證前，已知道當日要作證之事情為何，因其收到傳票後，有稍微問一下被告等語(本院更㈡卷㈡第104頁背面），加以證人賴宜和表示被告現仍為其雇主，足徵證人賴宜和已就當日之作證預作準備，亦不無因與被告間之主從關係而有偏頗之虞，所證張瑞宗實際經營文山育樂公司，被告與文山育樂公司無關等語是否客觀真實，已非無疑。況其所證文山育樂公司係因向詠詳公司借款而將支票借予詠詳公司使用以為還款，該等支票票款由文山育樂公司支付以抵銷借款之情，亦與證人張瑞宗於偵查所述：我將支票交給詠詳公司劉啟仲使用，金額多少由該公司會計賴宜和寫，我算是借票給他，時間到了他會付款等語完全不符(96偵22521影卷㈥第27頁），另證人賴宜和於本院更㈡審所證：我後來知道被告好像有請張瑞宗協助，因為想說他沒有工作了，之前他是做業務即賣西藥，看可不可以借重他的幫忙開發一點詠詳公司這邊的工作等語（本院更㈡卷㈡第104 頁），亦核與張瑞宗於偵查中所證：「（問：詠詳公司負責人為劉啟仲，是否每月支付你5 萬元薪津？）有，因為劉啟仲請我協助處理詠詳公司—銀行的事情，因此每月支付我5 萬元薪津，由我負責詠詳公司銀行往來，並協助詠詳的賴宜和小姐處理事情，包括寄東西等雜事」（96偵 22521影卷㈥第26頁）之情迥異，上開所證顯在迴護被告，亦難以採信。甚且，若依證人賴宜和於本院更㈡審所證：之前說在詠詳公司會替文山育樂公司匯款，就是他們錢不夠，然後來跟我們借的；我替文山育樂公司匯款是被告交待的，因為我去詠詳公司任職時，被告說文山育樂公司如資金有缺口來借的話，因文山育樂公司有自己的會計，他們沒有應收問題，只有應付的問題，所以月初就大概知道這個月要付多少錢，借款沒給借據，就是有一本內帳，他們小姐自己寫，我們這邊也自己寫，因他們兩個負責人講好，我們底下的人就想說他們有授權說OK，我們就做了等語（本院更㈡卷㈡第103頁)，顯示詠詳公司係長期匯款（借款）予文山育樂公司，甚而於月初即知應匯多少數額予文山育樂公司，兩方並均製作內帳，再參以證人賴宜和前於偵查中所述：文山跟詠詳二家公司之外帳是請同一家之事務所記的，文山跟詠詳的稅是由同一帳戶支出的等語，衡情，該兩家公司若非具一定實質關係，豈可能如此財務、稅務相通，益徵被告始為文山育樂公司之實際負責人無誤。
④辯護人雖另以：檢察官於起訴書並未將在詠祥公司查扣之會計移送清冊及付款帳戶資料提出作為證據，法院依職權提示該證物後列為本案證據，係違背法院不得主動調查對被告不利的證據之法律見解等語，惟法院固無蒐集證據之義務，惟仍應依職權調查證據，其調查之範圍，當然包括審判中案內所存在之一切證據，本案更㈠審調取卷內扣案之證物影印後作為證據使用，核屬調查證據之適法行使，並無違背法令之處，辯護意旨容有誤會。
⒍詳核上開各情，堪認本案被告係文山育樂公司之實際負責人，不僅參與本案犯行之實施，且於事前謀議、盜採砂石行為運作時及事發後教唆他人頂罪等各階段犯罪實施，均立於主導地位之主謀者至明，被告與共同正犯張瑞宗、趙介民等多人間俱有犯意聯絡甚明，上開所辯無非卸罪推諉之詞，洵無可採。
⒎證人張瑞宗自調查、偵查均供述被告與本案犯行無涉，且於本案原審100年1月28日審判時證稱：「（請鈞院提示96年11月6日趙介民訊問筆錄）趙介民表示去詠詳公司時，劉啟仲
都坐在主位，張瑞宗都是站著，有何意見？提示並告以要旨）我不知道趙介民為何這樣說，我印象中，被告都不在場。」、「（你派鄧大安到球場去算砂石車數量，是否有徵得劉啟仲的同意？）鄧大安是我自己找的，與被告無關。（鄧大安每天計算砂石車數量的報表是否要交給被告看？）不用，他的薪水與被告也無關，薪水是我在發的。」、「（趙介民將銷售砂石的錢給你，有無轉交給被告？）沒有。」、「（本案調查局到現場搜索後，你有跟趙介民、郭松益在盧園餐廳見過面？）有的，但是地點是在臺中市市政路的耕讀園。（該次與趙介民、郭松益見面，被告是否在場？）沒有。（提示臺中地檢署96年度偵字第22521號卷三第108頁，依照郭松益的證詞，就是被告跟你透過趙介民約他在臺中市市政路耕讀園見面兩次，現場有郭松益、張瑞宗、趙介民、劉啟仲，共4人，而且是由你跟劉啟仲一再的要求他要幫忙承擔所
有本案盜採砂石的一切責任，有何意見？提示並告以要旨）劉啟仲確實沒有在場。（提示96年度偵字第22521號卷五第
23頁，趙介民的證詞，有何意見？提示並告以要旨）我確定劉啟仲沒有在場，要頂替也是趙介民要求郭松益頂替的。」、「（你跟趙介民歷次的見面，劉啟仲是否有在場？）都沒有在場，一次都沒有。（提示趙介民在96年度偵字第2252 1號卷五第35至36頁、第39頁之調查站訊問筆錄，及第55至58頁證述筆錄，劉啟仲於整地時都有在場，要簽立一個不實的整地契約，劉啟仲要他找個人頭去簽立契約，劉啟仲表示這樣不好，還說他與地主說好了，要簽立整地契約；劉啟仲和張瑞宗叫他去詠詳公司談，劉啟仲強調當初球場買賣，作球場是要買回來回填的砂石，賣的錢是與劉啟仲去分等語，有何意見？）這些不是事實，我不知道趙介民為何這樣說。（提示96偵字第22521號卷一內附96年8月28日切結書，你有無委託被告代表文山公司簽立此份切結書？）我沒有委任劉啟仲代表文山育樂公司去簽立，當時葉步泉拿契約給劉啟仲，所以他才簽的。」（原審卷第138至143頁），另於本院上訴審證稱：「（嶺東高爾夫球場在96年9月6日被檢察官開搜索票去搜索後，是否曾有跟趙介民、郭松益在『耕讀園』見面，討論要由郭松益出面當作挖取砂石契約簽約人之事？）有。（當時在場之人有幾人？）趙介民、郭松益及我，三人。（只有你們三人？）是。（劉啟仲有無在現場？）沒有。（檢察官是在9月6日去搜索，你記得在『耕讀園』見面的時間大概是在何時？）隔天，9月7日，在耕讀園。（9月7日是否還有跟銘訓砂石場的老闆洪碩聰在『風尚人文咖啡廳』見面、要討論砂石場那方要怎麼說？）『風尚』那邊我沒有去，我只有去『耕讀園』。（你怎有辦法記得你是在9月7日去『耕讀園』？）因為9月6日發生搜索之事，隔天就去『耕讀園』了，所以會記得比較清楚。（去『耕讀園』跟趙介民、郭松益見面的次數，共有幾次？）我去了一次，就是9月7日那一次。」等語（本院上訴審卷㈠第 163頁）。另證人趙介民於100年1月28日原審審判時證稱：「（問：開挖該地的細節，除了與張瑞宗討論外，是否還有與其他人討論？）都跟張瑞宗而已。（請鈞院提示96偵字第22521 號卷五第56頁，你於偵訊時證述本案主要都是劉啟仲在講，且你提到當時實際上不是在整地，只是在盜採賣砂石，劉啟仲一直強調是當時作球場買回來填的砂石，有何意見？）那個時候我心裡有點慌，我講話比較會害到人，我跟張瑞宗說話的時候，劉啟仲確實有在場，劉啟仲在那裡泡茶，也有跟我們聊天，我與張瑞宗討論挖一米的工資多少時。（你於前開檢察官訊問時，檢察官表示你有提到劉啟仲才是主謀，有何證據，你具結證稱，因為決定的是他，一米 3百元也是他答應的，他也說他也有去和地主講同意，還有無需要協助的，指示張瑞宗幫忙等語，有何意見？）檢察官說你就說是劉啟仲，你就可以早一點回去，我當時被羈押禁見，心裡有點慌〔改稱：檢察官說前開的話，我沒有証據証明。〕（你如何將利潤將給張瑞宗？）約每個星期五結算，拿去工地或工地旁邊的公司，就是球場旁邊的公司，我不知道是什麼公司。（你將利潤交付給張瑞宗，你在球場旁公司內時，有何人在場？）都是張瑞宗，沒有其他的人在場。（你將現場載運出去的砂石賣給砂石廠，錢結算後，有無交給劉啟仲？）沒有，我都是交給張瑞宗。（請鈞院提示96年度偵字第22521 號卷五第56頁筆錄，為何你以前在偵查中，都指稱錢是交給劉啟仲，不是交給張瑞宗，是劉啟仲親自收？）真的是交給張瑞宗。（談整地合約時，劉啟仲是否有與你接觸過？）是我與張瑞宗談的。（調查局去工地之後，你是否有約張瑞宗、郭松益一起到耕讀園餐廳？）有的，就是拿教戰手冊給郭松益。（這一次被告有無在場？）我印象中沒有。那時候郭松益說有，我跟調查局說我的印象中是沒有，但是調查局說別人都說有了，你怎麼說沒有，告訴我，你就照這樣寫一寫就好了，但是沒有證據證明調查局及檢察官要我說當時被告也在場。」、「（前開耕讀園頂罪教戰守則的事情，在場的有幾人？）我、郭松益、張瑞宗、一個張瑞宗的朋友，我不認識，劉啟仲應該是沒有在場。」云云（原審卷第144 -147頁）。惟經核閱比對證人張瑞宗、趙介民上開於原審及本院證述內容，與證人郭松益、趙介民等人前揭證述關於被告所涉本案重要事項完全不符，衡之證人張瑞宗係受僱於被告擔任文山育樂公司之登記負責人及協助被告管理文山育樂公司，其基於與被告間上下隸屬密切關係而自始迴護被告，為其脫責，應係可理解之事，所為上開證述部分，亦與卷附切結書所載內容有違，上開所證自無可採。至證人趙介民部分，雖於法院改稱其偵查中所證，係受檢察官之影響所為，惟經本院更一審勘驗其96年11月28日偵訊錄音光碟結果，證人趙介民是日偵訊就其供述被告部分，均係證人趙介民於自由意志下主動供述，並無其上開所證情事存在，亦如前述，其事後翻異前詞，亦與本院前所認定被告與文山育樂公司之密切關係不符，顯係為被告脫罪卸責之詞，亦無可採（證人趙介民業經原審法院以其涉犯刑法第168條偽證罪嫌，移送檢察官偵辦起訴）。
⒏至證人郭松益於100年2月25日原審審理中證述內容（原審卷第233至238頁），就是否見過被告，及被告是否參與本案犯行、事後找其頂罪之見面人員、會談過程等重要事項，前後供述反覆、閃避詰問問題，並與其之前於調查站及偵訊中所證述顯然不一致，是其於原審所為上開證述，亦難採信。再其於本院上訴審時，雖曾證稱：去「耕讀園」的這兩次，劉啟仲是有去，但因我到的時候他剛好要走，所以我沒有跟他聊到話，那兩次都沒有跟劉啟仲講到話；沒有看到劉啟仲有去過嶺東高爾夫球場現場；在耕讀園見面討論到說要叫我出來頂罪當時，就只有我、張瑞宗還有趙介民等三個人，張瑞宗在現場沒有講過，是劉啟仲叫他來跟我講要出來頂罪，趙介民在現場沒有說是劉啟仲叫他來找我頂罪等語，惟其最後於審判長提示96年10月31調查局筆錄後表示，該次製作筆錄所述實在，那時候記得比較清楚，現在已經記憶模糊，在調查局筆錄時有說到，有到現場，趙介民帶我去「耕讀園」那裡，趙介民、張瑞宗及劉啟仲當時都有在場，當時張瑞宗及劉啟仲一再強調要請我幫忙承擔所有盜採砂石案的一切責任，將來會給你安家費等語，當時所述較為正確等情，顯見證人郭松益上開於本院上訴審翻異之詞，不無因時間經過，記憶糊模等原因所致，自亦無足為有利被告之認定。至證人郭松益於96年10月12日、10月17日偵訊時雖未提及被告渉案情節，惟徵之其於96年10月31日供出被告之初，並未直接指出被告姓名，僅言及「該 2次見面均是由趙介民開車載我去，現場有我、趙介民、張瑞宗及 1名綽號土師的大哥，當時張瑞宗及該綽號土師的大哥均一再強調要請我幫忙」等語，嗣經調查員提示照片，始確認被告即為上開所指綽號土師之大哥，已如前述，足認證人郭松益於製作上開筆錄時根本不知被告之姓名為何，此再參之證人郭松益於99年4月2日偵查時表示：我原本不知道「土師」（台語）本名劉啟仲，調查局應訊時才知道等語益明，證人郭松益當時既不知被告姓名，其因之未主動提起被告涉案情節，實與常情無違，自無從僅以證人郭松益未於96年10月12日、10月17日偵訊時提及被告乙情，即認證人郭松益嗣後所為之證言不可採信，而為有利於被告之認定。
⒐證人即本案共同正犯洪鵬程、鄧大安於原審作證時，雖均表示不認識被告，未曾在本案工地見過被告等情（原審卷第134- 153頁），惟證人洪鵬程係共同正犯趙介民所僱用，業經認定如前，另證人鄧大安係由張瑞宗直接所找，亦據證人張瑞宗於原審證述在卷，而被告等人盜採系爭土地砂石出售究屬違法之事，被告復係就本案居於幕後主導地位，其因之未出面與上開證人直接交涉，亦與常情無違，自亦不足因之為有利被告之認定。
㈤關於前開寶文段56、57、63、650、651、677 等地號土地遭盜取砂石之數量，本院認定如下：
⒈寶文段56、57、63、650、651、677 等地號土地遭盜取砂石之數量，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託臺中市政府鑑定後，由臺中市政府委託測量技師周渙文（職業執照編號技執字第006114號）測量及估算結果，現場填方約為2101.5立方公尺（含棄土區1022.5立方公尺），挖方約為 72877立方公尺，有上開現況地形及土方測算成果圖可參，並經鑑定人即東英測量工程有限公司負責人兼技師周渙文於本院上訴審及另案臺中地院97年度訴字第543 號案件審判時具結證稱：我為測量技師，受託估算上開土地的填方及挖方的面積，是依據現況測量地形估算，然後依現況挖填的狀況推斷原地貌，依據推斷之原地貌及現況做比對後，用斷面法來計算挖填土方的數量，估算結果挖方是72877 立方公尺、填方則為2105.5（正確應係2101.5）立方公尺；所謂「挖方」是指現場有挖掘凹陷的部分，「填方」是現場有堆置土方的部分；所謂「斷面法」是依據挖掘處兩旁的地貌來計算挖掘處斷面的面積，每隔1公尺的距離算1 個斷面後，每個斷面都有1個面積，再用計算梯形的方式來換算出挖掘的土方，然後將全部的測量資料輸入電腦後計算出來；計算土方是依據測量地形的結果，測量的方式都一樣，只是有些計算的方式不相同，像本案小面積，挖方的形狀如袋狀，是用斷面法計算，如果面積比較大的話，就用等高線法計算，計算的方式有很多，會依照現狀的實際需要來做選擇等語（本院上訴卷㈡第72-74頁、97訴543號卷第168 -169頁），上開計算結果既經鑑定人周渙文依據現場地形、挖填的狀況，依測量專業來測算，當屬客觀有據，足資憑信，辯護人以上開計算成果圖並未提供如何測算出填方挖方之計算公式及計算數據，而認無法作為認定本案盜採土石數量之依據云云，並無可採。
⒉證人趙介民於前案雖供稱：共載運砂石約2萬米至3萬米左右等，然於本案原審係證述：共賣給砂石場共3萬多、4萬初立方米之砂石等語（見原審卷第 146頁），前後陳述已非一致，且趙介民本身為共同正犯之一，雖於上開案件曾坦承有盜採砂石及受被告、張瑞宗指示，要求證人郭松益頂替被告、張瑞宗，然則，以其在現場擔任調度砂石車之重要角色，並要求郭松益頂替張瑞宗犯行時，亦要求郭松益切勿將其供出，其所為供述涉及盜採砂石量之多寡暨獲利各若干等自身利害關係，要難期其為真實完全之陳述，故其上開供述內容，殊難採信。而據證人郭松益於臺中地院前開案件原審訊問時供稱：「（有無看到砂石車進出，每日車數？）每天約有 8、90車次運載土石出去。（有無看到砂石車輛運載土石進入球場？）沒有。（從你一開始在那邊指揮交通時，是否就是這種情況？）漸漸才變成這樣，一開始每天 2、30車次，後來慢慢增加到8、90 車次，但都沒有看到砂石車運載土石進入球場」等語（96聲羈1798號卷第9-10頁）；復於偵查中證稱：「（是不是幾乎整個嶺東高爾夫球場都被挖光了？）是，幾乎是這樣。」（96偵22521 卷㈣第29頁），本案盜採砂石數量顯非僅趙介民於原審前開案件審判時所稱之2萬至3萬米，或於本案原審所述之約4萬米之數量。
⒊證人即順泰砂石行之負責人林順烈、員工黃瑞瑩、安信砂石場負責人黃炳森、砂石車司機廖俊龍、砂石車調度人員游詠雄、財石公司負責人廖俊昇、廠長黃慶祥、銘訓公司負責人洪碩聰等人均證述有載運土石之事實，並有上開單據資料在卷可稽。然砂石業者因被告等涉及盜採砂石等犯行而遭調查時，為免遭波及相關法律責任，本難期待渠等全盤供出事實，甚有部分業者完全否認與被告等有何接觸，以被告等採取土石期間非僅數日，往來車次復甚頻繁，且所從事者又係違法行為，是否均留有紀錄可稽，本非無疑，此由證人趙介民於偵訊時陳稱：「後來出事後單子都丟掉，不敢對帳」等語可明（96偵22521 卷㈤第24頁），且觀之卷附砂石業者之單據資料多半為96年8、9月份，並未有7 月份資料，顯然渠等向被告等人購買之砂石日期、數量之單據資料未臻完整，且所盜取砂石之數量，並非一定有記載在單據上，倘有記載在單據上亦非必然全部扣案，自難僅以扣案之卷附單據所載數據資料，遽以推論係被告與共同正犯張瑞宗等人開挖上開土地土石之全部數量，此參以證人洪碩聰具結證稱：進貨日報表記錄有「大立光」者，即是我向郭松益購自嶺東高爾夫球場砂石之進貨紀錄等語（96他2778卷第 285頁），可徵銘訓公司之進貨資料記載大立光，顯係砂石實際來自嶺東高爾夫球場之障眼法。
⒋綜上，本件被告、張瑞宗、趙介民等人既自96年 7月14日起即在前開土地盜取砂石，直至本案被查獲時止，於此盜採期間內，既無證據顯示有其他人在該土地上另為盜取砂石行為，則至渠等遭查獲止所挖取之砂石數量，即應認定係被告等人所為，始為的論，本院因認被告與張瑞宗等人共同在前開土地盜取之砂石數量應為70775.5立方公尺（即挖方72877立方公尺－填方2101.5立方公尺）。
㈥按水土保持法第32條第1 項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之；實務上則可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第 7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為必要之方法。故事實審法院本於調查所得，斟酌上開判斷標準而為認定，縱未付與鑑定，與證據法則亦無違背（最高法院99年度臺上字第3423號判決意旨參照）。而水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7 款之情形規定如下：「一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。」合先敘明。本案經臺中市政府人員、臺中市政府環保局人員、春社派出所警員、中興地政事務所人員、臺中市調查站調查員於96年9月6日會勘現場，翌日（96年 9月7日)檢察官督同上開人員及經濟局、都發局等人員會同履勘現場結果，認為現場確有開挖狀況，有土石流失之虞，有履勘現場筆錄1份在卷（96年度他字第2778號卷第150頁），並有現場拍攝之照片附卷（96偵22521號影卷㈡第135-137頁、96他2778號卷第2頁、本院97上訴2242號影卷第86-89頁）可稽。觀諸該等照片，顯示現場山壁及基腳有明顯之切削痕跡，部分坡面甚至為垂直坡面，坡面下方有為數不一之土石散布，地表及邊坡均呈裸露、崩塌，原本地貌改變，原供現場排水使用之涵管並可見任意放置等情，且經主管機關臺中市政府以97年10月30日府經農字第0000000000號函覆另案原審法院稱：「有關損毀水土保持之處理與維護設施部分，依當時現場勘查狀況，現場四處可見堆置之棄置涵管（應屬原現場排水使用），因當日現場並未有臨時排水措施之設置，以此事實，可認定現場有損毀水土保持之處理與維護設施之結果。有關水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7 款各款之事由，現場勘查當時，多處開挖面並未依水土保持技術規範第184 條最終殘壁之安全坡度規定，部分坡面甚至為垂直坡面，以致坡面下方均有為數不一之土石散布，依此事實足見其有施行細則第35條第1項第4款土地發生崩塌之結果」等語，有上開函文暨所附照片存卷可參（本院97上訴2242號影卷第84 -89頁），足認被告與張瑞宗等人未事先徵得土地所有人張伯廉、豐泰投資公司及財政部國有財產局、臺中市政府同意，即擅自採取土石、堆積土石，已致生水土流失，且渠等將屬於水土保持之處理與維護之原供現場排水使用之涵管設施，恣意開挖出任意放置，亦未有施作足供臨時排水處理及相當設施，渠等上開行為即對原有水土保持之處理與維護設施加以毀損自明，至上開函文說明雖另敘明「依當日現場所見，現場最下方之混凝土平台部份（詳照片一），當時並未見土石流失後沉積之狀況（圍籬旁土堆係屬人為堆置）；另會勘當時，區外道路路面部分（現場之最低點），亦未有土石堆積；故當時所見現場並未有水土流失至違規開挖區外之結果」等語，惟此係就是否有區內土砂流出至區外之事實所為認定，自不響本院上開已致生水土流失之認定，併予敘明。辯護人就此雖辯稱：依臺中市政府現場勘查函覆之照片顯示現場僅有一處有9 支函管排列整齊，並無遭棄置、破壞情形，且證人趙介民於原審證稱：張瑞宗有要求要做水土保持，涵管先放置一邊，還來不及裝回去就遭查獲等語，故張瑞宗、趙介民等人並無毀損水土保持之處理與維護設施之故意云云，惟現場除涵管任意四處擺放外，確無其他足供維護水土保持之措施或設施之設置，有前開照片可徵，至為明顯。而「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源、減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉。」此乃水土保持法之立法宗旨，此由該法第1 條第1 項開宗明義之規定可明。而被告及張瑞宗、趟介民等共犯自96年7月14日盜採砂石起至96年9月6日查獲為止，已達1個多月之久，均未見有何水土保持維護及設施之設置，何來證人趙介民所稱未及裝回即遭查獲之情，況本案被告等係以整地之名，行盜採之實，業認定如前，其相的既在採取土石出售牟利，衡情豈可能再耗費人力物資進行維護水土保持之措施或設施之設置，證人趙介民顯與實情不符，並不可採，辯護人前揭所辯，要屬無據。
㈦再者，本案共同正犯張瑞宗、趙介民2 人與被告共犯之前揭違反水土持法第32條第1項犯行，業經本院於98年 7月8日以98年度上更㈠字第113號判決張瑞宗有期徒刑3年，併科罰金新台幣60萬元，趙介民有期徒刑1年8月，併科罰金新台幣60萬元，張瑞宗、趙介民提起上訴後，均經最高法院於99年12月23日駁回上訴確定，有該案刑事判決在卷可按（原審卷第63 -76頁、第129-130頁），前開案件經調查審認結果，亦
認定被告為本案犯罪事實共犯之一甚明。
㈧綜上，被告前開辯解之詞，要屬事後推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪之理由
㈠被告與共同正犯張瑞宗、趙介民等人未經國有山坡地主管機關、私有地土地所有人之同意，擅自在上開國有及張伯廉、豐泰公司所有之山坡地，從事採取土石、堆積土石之使用行為（即違反水土保持法第8條第1項第3款、第5款之規定），致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，係犯水土保持法第32條第1 項前段在公有及私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石、堆積土石之使用，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施罪。
㈡山坡地保育利用條例係65年 4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年 5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第 3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第5164號、3380號判決意旨參照）。故被告上開行為，雖同時合於山坡地保育利用條例第35條第 3項前段規定，惟依上開說明，自應優先適用水土保持法第32條第 1項前段之規定，不再論處山坡地保育利用條例第35條第 3項前段之規定。次按水土保持法第32條第1 項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第8條第1項第3 款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名，併予敘明。
㈢按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告與共同正犯張瑞宗先行謀議，推由張瑞宗找鄧大安、趙介民參與犯罪，共同正犯趙介民再找洪鵬程、郭松益、姚俊銘等人共同犯案，彼等間俱有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（最高法院34年上字第862號、73年台上字
第1886號判例意旨可資參照）。又渠等利用不知情之已成年砂石車調度人員游詠雄、司機廖俊龍等載運砂石外出販售之行為，為間接正犯。
㈣被告與張瑞宗等人於前揭開挖盜取砂石之期間，在上開土地上反覆從事採取土石、堆積土石等行為，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，屬接續犯，應論以包括一罪。
四、撤銷原判決及自為判決之理由：
㈠原審以被告違反水土保持法第32條第1項犯行事證明確而論
罪科刑，固非無見，惟查：⒈檢察官之勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，業如前述，因檢察官之勘驗筆錄係檢察官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，且非經常處於可受公開檢查狀態之文書，故原審判決於理由欄㈢，依刑事訴訟法第159條之4第 1款規定，論列檢察官之勘驗筆錄為有證據能力，於法尚有未合。⒉被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。原判決以：證人葉步泉於96年9月7日在法務部調查局台中調查站陳述與第一審審理中證述相符，可認與事實較為一致，具有相當特別可信之情事，且為認定事實之重要基礎及具必要性，而認證人葉步泉於調查站之陳述有證據能力；另認證人郭松益於96年10月31日在該調查站陳述，與其於同年10月12日、17日、31日、證人趙介民於同年11月6日、28日、97年1月21日、證人洪碩聰於96年10月15日之偵查中證述、證人洪鵬程、鄧大安於第一審證述，均互核相符，並有教戰手則之紙條1紙可佐，郭松益、趙介民、洪碩聰於該調查站調查中
已認罪，自無隱瞞案情之必要，而認是自有較可信之特別情事，並為認定犯罪事實之重要證據基礎，亦有證據能力。然原審判決既認葉步泉於調查中陳述與審判中陳述相符，亦未認定郭松益於調查中之陳述與其審判中之陳述不符，且未說明為證明犯罪事實存否所必要，遽依上開規定，認渠等調查中之陳述有證據能力，於法有違。⒊原判決以：「稽之本案被告之選任辯護人詹漢山律師曾於96年11月28日擔任本案共犯趙介民被訴台灣台中地方法院檢察署96年度偵字第2252 1號案件被告之選任辯護人時而為趙介民辯護稱：趙介民之前因檢調剛追查時會緊張而有所保留，今日趙介民所述前揭情節才實在等語，從而，證人郭松益、趙介民、洪碩聰等人各為前揭證述情節，均洵堪採信」（原判決第16頁末3 列至第17頁第5 列），然被告之選任辯護人在另案為趙介民辯護所為陳述，非基於親身經歷而為陳述，非屬證人證述，原判決採為證據，亦有未當。⒋本案被告與共同正犯張瑞宗等人未經同意擅自從事採取土石、堆積土石之行為，除有毀損水土保持之處理與維護設施外，亦有水土保持法施行細則第35條第1項第4款土地發生崩塌之結果之水土流失情形，亦經認定如前，原審就後者疏未認定，有認定事實錯誤之違誤。被告徒執前詞否認犯行提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告夥同張瑞宗假借承租土地之名，而行非法採取土石、堆積土石並販賣牟利之實，並指示張瑞宗勾結趙介民等人共同犯案，明知國內山坡地屢遭人濫墾濫挖，自然環境每遭破壞，遇颱風雨季，土石洪流造成生命財產嚴重損失，其不思以正當途徑牟取合法利益，僅為圖一己私利，另由張瑞宗再找鄧大安，及由趙介民找郭松益、洪鵬程、姚俊銘共犯本案，利用挖土機、砂石車等大型重型機械，恣意且有計畫大規模盜採公、私有砂石販售牟利，破壞自然環境原有地貌與生態，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，盜採數量頗巨、面積廣大，影響生態環境之平衡、安定與景觀至鉅，而遭破壞之土地地表穩定及動植物生態平衡，均非短時間得以恢復，有害自然環境生態之永續發展與經營，暨考量被告犯後未能坦認己過之態度，案發後發現檢調單位已於96年9月6日調查後，復透過趙介民找郭松益頂替罪刑，積極企圖影響司法偵辦及卸免刑責，惡性重大，難以輕縱，暨衡酌被告位居幕後指揮其他共犯犯案及其主導之參與程度、獲利情形等一切情狀，量處如文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另扣案之挖土機 2台，分別係共同正犯郭松益、姚俊銘所有且供本件被告與張瑞宗等人共犯採取上述山坡地土石所用之機具，基於共犯責任共同之原則，併依水土保持法第32條第 5項之規定，均宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，水土保持法第32條第1項前段、第5項，刑法第11條、第28條、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日附錄本案論罪科刑法條
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但
其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬
元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。