臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1088號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1088號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

台斯經濟貿易股份有限公司

代表人

陳雅淑

代理人

楊家驊

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院 102年度訴字第130號中華民國 103年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21360號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳雅淑係台斯經濟貿易股份有限公司（下稱台斯公司）負責人，兼該公司會計，楊家驊則為該公司實際負責人，代理執行台斯公司業務。台斯公司於民國97年7月15日起至99年2月10日止，向金法喜醫學生技有限公司購入含有「Tlioaildenafil」（為威而剛主成分Sildenafil）之膠囊，包裝取名為「領袖雄風」膠囊，販賣予王牌生技有限公司，嗣為警查獲（楊家驊、陳雅淑及台斯公司此部分行為，經臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第 17540號、100年度偵字第10255、21179號提起公訴，經原審以101年度訴字第1136號判決無罪，嗣提起上訴經本院以103年度上訴字第289號案件審理中）。楊家驊、陳雅淑為警查獲後，本應更謹慎行事，僅為維持「領袖雄風」膠囊之市場通路及業績，而急欲找尋販賣相類產品之公司，原應注意保力嘉生技股份有限公司（下稱保力嘉公司）出售予台斯公司之膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「 Nortadalafil」成分而屬偽藥，且能注意而疏未注意，復未委託國內具有檢驗該批膠囊有無含犀利士主成分 Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」成分能力之檢驗公司，或送請政府相關食品衛生主管機關，確認該批膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」成分，即於附表 1所示之時間，以附表1所示每顆新臺幣（下同）35至40元不等之價格及數量，向保力嘉公司販入「保力錠」，再更改包裝後分別取名為「奇膳元素」及「領袖雄風」後，於99年9月至100年3月20日之期間，以附表2所示每顆 60至120元不等之價格及數量，接續販賣「奇膳元素」及「領袖雄風」予附表 2所示情趣用品店或藥局（該等情趣用品店或藥局涉嫌販賣偽藥部分另由檢察官偵辦中）。嗣於100年3月24日，電信警察隊第二中隊至台斯公司搜索，當場扣得如附表 3所示之物（陳雅淑、楊家驊此部分行為，經臺灣臺中地方法院檢察署以 100年度偵字第17663號、101年度偵字第1285、3924、12845、15582號提起公訴，再經原審以101年度訴字第 2244號判決分別判處有期徒刑4月、6月，嗣提起上訴經本院以 102年度上訴字第1948號判決駁回上訴，現上訴最高法院中）。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即同案被告謝函蓉（100年3月24日以證人身分接受訊問部分）、鄭筑云（101年6月15日以證人身分接受訊問部分）等人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，被告代表人或代理人並未釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告代表人、代理人於審判程序時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。

三、行政院衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛生署食品藥物管理局，於102年7月23日改制，下均以新制名稱稱之）所出具之檢驗報告，係該署執行檢驗藥物之公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據，況檢察官、被告代表人及代理人於本院審判程序，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，復均未聲明異議，核以該檢驗報告與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開檢驗報告具有證據能力。

四、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣案物品翻拍相片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告代表人、代理人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

貳、實體部分：

一、被告代表人陳雅淑、代理人楊家驊就台斯公司於附表 1所示之時間、價格及數量，向保力嘉公司販入「保力錠」，再更改包裝分別取名為「奇膳元素」及「領袖雄風」後，於附表所示之時間、價格及數量，販賣予附表 2所示情趣用品店及藥局等情固坦承不諱，惟矢口否認台斯公司有何犯行：

㈠被告代表人陳雅淑辯稱：伊知道台斯公司有販售領袖雄風和奇膳元素，就伊所知該產品均有送 SGS檢驗過，衛生署是到100年11 月份才檢驗出上開產品有問題，伊已盡注意義務，並無販賣偽藥之故意或過失，伊本身違反藥事法部分應無罪，被告台斯公司亦應無罪等語。

㈡被告代理人楊家驊辯稱：伊進貨當下係針對男性調養之「食品」買進，且進貨時亦要求保力嘉公司提出產品之檢驗報告，伊沒有詳細檢視保力嘉公司之檢驗報告，就直接信任保力嘉公司說詞，後來拿到產品時亦有送 SGS進行檢驗，檢測之結果並未檢出西藥的成分，事後向衛生署查詢結果發現 SGS部分，並沒有本案檢出的成分樣品可以作比對檢測，所以當時認為是合法沒有問題。況台斯公司販售奇膳元素及領袖雄風之時間係從 99年9月28日到100年3月20日止，衛生福利部是在100年5月份才公佈本案的「Nortadalafil」成分，伊從頭到尾均不知道所販售的東西含有偽藥成分，且在進貨當時也有向保力嘉公司提及確認商品要安全合法，契約書都有載明，直到100年3月份被查獲時，伊才知道產品有問題。而被查獲時，伊尚有詢問檢察官是否需要回收，當時檢察官告知還不需要。從一開始進貨，伊都儘量做到告知進貨廠商保力嘉公司伊之前產品有出問題，也要求保力嘉公司檢驗產品，伊亦告訴店家這產品可以排在櫃上，伊也是請店家把之前違法的「領袖雄風」，換上合法的「奇膳元素」，當時進「奇膳元素」的時空背景是因為「領袖雄風」違法，所以緊急換貨；伊等都有盡到應注意、該注意事項，伊認為男性保養商品都會有這樣存在的風險，實在沒有辦法確定進貨的當時有何標準，故伊不認為整件事情有故意或過失販賣偽藥情形等語。

二、經查：

㈠被告台斯公司於附表 1所示之時間、價格及數量，向保力嘉公司販入「保力錠」，再更改包裝分別取名為「奇膳元素」及「領袖雄風」後，於附表所示之時間、價格及數量，販賣予附表 2所示情趣用品店及藥局等情，業經被告代表人陳雅淑、代理人楊家驊等人供承不諱，並經證人即同案被告謝函蓉（保力嘉公司執行長暨實際負責人，參法務部調查局新竹縣調查站卷第23-33頁、17663號偵卷第51-56、72-75、79-80、92頁、1892號他卷㈠第259-269、303-319、355-375頁），李忠謀（保力嘉公司行銷業務經理，參法務部調查局新竹縣調查站卷第43-46頁、17663號偵卷第51-56、79-80頁）、鄭筑云（保力嘉公司業務員，參法務部調查局新竹縣調查站卷第37-40頁、17663號偵卷第51-56、72-75頁）、陳秋菊（蝴蝶男女精品店負責人，參本院卷第60-62、64-67頁）、蕭碧蓮（建昌藥局銷售人員，參1892號他卷㈠第27-35、65-67、77-82頁）及黃裕翔（裕嘉藥局藥師，參17543號偵卷第30-31、39-40頁、中四分局第0000000000號卷第 10-14頁）等人於警偵訊時證稱屬實，復有：①電信警察隊第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣警察局屏東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（蝴蝶男女精品店部分）、台斯公司搜索照片、指認共犯犯罪嫌疑人紀錄表（參1892號他卷㈠第39-45頁、本院卷第 56-57、72-80頁）。②台灣大哥大雙向通聯資料查詢、楊豐進名片、奇膳元素外包裝影印本、台斯公司銷貨明細表、99年10月2 日合約書（台斯公司與保力嘉公司簽立）、訂購單、出貨單（參1892號他卷㈠第 51-53、111、113、135-137、333-351頁）。③郵政跨行匯款申請書、保力嘉公司出貨單、訂貨單、銷貨明細表（參1892號他卷㈡第15-19、21-57頁）。④台斯公司簽收單（裕嘉藥局部分，參11219號偵卷第 33頁）、裕嘉藥局進貨單及林京宏名片（黃裕翔提供，參17543號偵卷第43-48頁）等相關證據資料在卷，及奇膳元素30顆、領袖雄風26顆扣案可憑，此部分之事實，應堪認定。

㈡又被告台斯公司上揭販售之「領袖雄風」、「奇膳元素」等產品，經檢驗後，均含有「Nortadalafil」（分子量 375，為犀利士主成分Tadalafil 之類緣物）成分之事實，有衛生福利部食品藥物管理署 100年1月20日FDA研字第0000000000號（參1892號他卷㈠第183、185頁）、100年11月21日FDA研字第0000000000號（參 18232號偵卷第13、14頁）函暨檢驗報告書等在卷可憑，此節事實，亦堪認定。

㈢按藥事法第 6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四用以配製前三款所列之藥品。」是若符合藥品之定義，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件。又藥事法第20條明定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一未經核准，擅自製造者。二所含有效成分之名稱，與核准不符者。三將他人產品抽換或摻雜者。四塗改或更換有效期間之標示者。」故藥品經有權之主管機關稽查或檢驗後，發現其係足以影響人類身體結構及生理機能，而係未經核准，擅自製造者，即屬上開藥事法第20條第1款所稱偽藥。復觀諸藥事法第20條第1、2款等規定，亦可知倘係符合該條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，即非同條第 2款所定經核准製造後，所含有效成分名稱與核准不符之偽藥。又藥品「類緣物」為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產品，其分子主結構與該藥品極類似，鑒於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，依藥事法規定，皆應以藥品列管，尚無需經衛生主管機關之公告列管，始具有藥品之屬性；且應依藥事法規定，檢具產品安全、療效、品質等相關之資料，向衛生署申請，經核准發給許可證後，始得製造、販售。再藥品「類緣物」之化學分子主結構與某特定上市西藥成分主結構相同，只是化學結構之側鏈作些微之改變；藥品「類緣物」非天然成分，故產品檢出藥品「類緣物」成分，應屬人為添加，使其產品服用（使用）後有相似西藥壯陽藥（犀利士）之效用；此分別經行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱『食品藥物管理署』）於101年12月22日以FDA研字第0000000000號函、臺中市政府衛局於102年8月6日以中市衛食藥字第0000000000號函詳予說明在案（參臺灣臺中地方法院101年度訴字第2244號卷㈠第92、93頁、卷㈡第204頁，即本院卷第213、214、228頁）。

㈣查系爭膠囊經送驗後，均檢出含有「Nortadalafil」（分子量375，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）成分之事實，業如上述，堪認系爭膠囊之內容物已非純粹天然物，而係經由人工加入藥品類緣物「Nortadalafil」成分無疑。再該藥品類緣物「Nortadalafil」成分，其化學結構與 Tadalafil相似，服用（使用）後有相似西藥壯陽藥（犀利士）之效用，對phosphodiesterase 5（PDE5，磷酸二酯酶第5型，具有血管擴張及抑制血小板凝結的作用）有抑制作用，亦對人體之生理功能有顯著影響，自屬藥事品所規範之藥品，此有食品藥物管理署 100年1月20日FDA研字第0000000000號函（參1892號他卷㈠第183頁）及前揭臺中市政府衛局102年8月6日中市衛食藥字第0000000000號函在卷可憑。

㈤被告代表人陳雅淑、代理人楊家驊雖均辯稱已盡應有之注意義務，且衛生署之檢驗報告係在伊等販賣藥品之後，根本無從預知或加以注意，是伊等並無過失等節，不為法院所採信理由如下：

①查一般保健食品係採預防勝於治療之觀念，主要是針對一般民眾平日飲食攝取不足的營養素來進行補充，多係採用長期食用以漸進補充或增加身體所缺乏或不足之營養素，故保健食品本身並不具備急速增加體能之功效，或治療特定疾病之藥效，國內市場上正當販售之保健食品於銷售過程中亦均不強調此一功能。再查：

⒈被告台斯公司以「領袖雄風」之諧音命名，客觀上已足使一般人均能明瞭此係對男性性功能之生理機能具有特定功效或療效之產品，而加以購買服用。又「奇膳元素」之命名亦使人認為該產品具備急速增加體能之功效或治療特定疾病之藥效。另參諸證人蕭碧蓮即建昌藥局銷售人員於偵查中證述：「（該藥物之作用？）他【按指楊家驊】說男女都可服用，但是如果是要辦事情，就要服 2粒，並提前3至5個小時服用」等語（參18929號他卷㈠第 79頁）；證人即裕嘉藥局藥師黃裕翔於偵查中證稱：廠商強調對男生體力比較好，還說會對男性功維持比較好等語（參 17543號偵卷第30頁背面）；被告代理人楊家驊於偵查時亦供稱：伊問謝函蓉保力錠對於男性提昇性功能有無效果，謝函蓉說一定會有效果等語（參1892號他卷㈡第 121頁）；再觀諸證人即同案被告鄭筑云於臺灣臺中地方法院 101年度訴字第2244號審理時亦證述：保力嘉公司銷售人員於促銷產品時，確曾明示或暗示買受人，該產品有壯陽效果（參本院卷第 128-129頁）。綜上各證據資料，堪見保力嘉公司銷售人員及被告代理人楊家驊於銷售時，均係以對性功能有所增強等功效來促銷系爭膠囊。

⒉被告台斯公司販賣之系爭膠囊，雖嗣以不同名稱命名，然均強調急效或迅速加強之功能，明顯與保健食品不同，亦與中藥材特性不符；而該膠囊所含之藥品類緣物「Nortadalafil」成分對PDE5具抑制作用，可顯著影響人體之生理功能（見食品藥物管理署 100年1月20日FDA研字第0000000000號函覆內容，參1892號他卷㈠第 183頁），顯非被告所辯稱之保健食品無訛。

②本案固曾由強旺有限公司（下稱強旺公司，強旺公司購入上開膠囊，取名為「保力錠草本軟膠囊」，透過保力嘉公司對外販售）、台斯公司等分別委託各該檢驗單位檢驗後提出之各項檢驗報告書在卷可憑；惟查，其中：

⒈由強旺公司委託檢驗部分：

⑴SGS超微量工業安全實驗室於99年11月11日出具之UB/2010/A0907號檢驗報告，係就保力錠草本軟膠囊進行 112項常見西藥成分定性分析（參1892號他卷㈠第293、297、299、301頁）；

⑵SGS超微量工業安全實驗室於99年11月11日出具之UB/2010/A0907A-01號檢驗報告，係就保力錠草本軟膠囊進行重金屬及壯陽藥進行測試（參1892號他卷㈠第295頁）；惟該實驗室就上揭⑴檢驗部分，固曾參考食品藥物管理署2005年出版之調查研究年報及2006年Joural of Pharmaceutical andBiomedical Analysis Volume40,Issue 2等資料，並以液相層析質譜儀（LM/MS）進行檢測，⑵部分亦參考上揭外文資料，並以液相層析質譜儀（LM/MS）進行檢測，然因其參考資料有限，且檢驗項目僅及於主要西藥成分，而未就藥品類緣物進行檢測，且該公司在100年5月份前並未購得「Nortadalafil」之標準品，亦不知悉此成分是否存在（見該公司102年2月18日台檢〈化超〉字第000000000號函覆內容，參臺灣臺中地方法院101年度訴字第2244號卷㈠第221頁，即本院卷第217頁），是其檢驗結果，自無從檢出藥品是否含有「Nortadalafil」成分。

⒉由台斯公司委託檢驗部分：

⑴SGS超微量工業安全實驗室於99年11月12日出具之UB/2010/B0014A-01號檢驗報告，係就奇膳元素進行測試（參1892號他卷㈠第115-119頁）；

⑵SGS超微量工業安全實驗室於99年11月12日出具之UB/2010/B0014號檢驗報告，係就奇膳元素進行測試（參1892號他卷㈠第121-127頁）；上開二報告，該實驗室進行測試所參考資料及檢驗方法均同上述⒈部分，是其報告結果，自亦有同上⒈所述之疑義。

⒊綜上，台斯公司既係在各該商品已進行市場銷售後，始將商品送請檢驗，而非銷售前即先行送驗確認，且委託之檢驗公司參考資料尚有未足，再台斯公司亦未購得供檢驗比對之對照用標準品，甚而不知有此一成分存在，能力顯有欠缺，自不能以該等檢驗報告即認被告已善盡渠等之注意義務；從而，自難以之為有利被告台斯公司之認定。

⒋查被告台斯公司販賣系爭膠囊時，既知該膠囊非屬健康食品而應屬藥品，本即應善盡查證義務，進一步向當地衛生局或中央主管機關食品藥物管理署等國家政府機關，確認該膠囊是否含有西藥成分而為藥事法規範之偽藥，以避免買受人因偽藥受有身體結構、生理機能之損害，且被告台斯公司、代表人陳雅淑、代理人楊家驊先前向金法喜醫學生技有限公司購入含有「Tlioaildenafil」（為威而剛主成分Sildenafil）之膠囊，包裝取名為「領袖雄風」膠囊，販賣予王牌生技有限公司，嗣為警查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17540號、100年度偵字第10255、21179號提起公訴，本應更謹慎行事，僅為維持「領袖雄風」膠囊之市場通路及業績，而急欲找尋販賣相類產品之公司（被告代表人楊家驊於偵查中自承當時市場缺貨，找到保力嘉公司之過程很急，參11219號偵卷第 23頁），原應注意保力嘉公司出售予台斯公司之膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil 」成分而屬偽藥，且能注意而疏未注意，既未委託國內具有檢驗該批膠囊有無含犀利士主成分 Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」成分能力之檢驗公司，亦未送請政府相關食品衛生主管機關，確認該批膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「 Nortadalafil」成分，即向保力嘉公司販入「保力錠」，再更改包裝後分別取名為「奇膳元素」及「領袖雄風」後，販賣予情趣用品店或藥局，致販售上揭含有藥品類緣物「Nortadalafil」成分之膠囊予一般消費者，顯有過失甚為明確，尚不能以保力嘉公司與被告台斯公司於 99年10月2日簽訂合約書中，約定保力嘉公司應保證產品之安全性與合法性乙節，即可免除被告台斯公司之注意義務。據上，被告過失販賣偽藥之犯行，堪予認定。

㈥被告代理人楊家驊雖辯稱：本案送驗膠囊含有之「Nortadalafil」成分，係事後食品藥物管理署迄100年5月26日網站公告「 Nortadalafil」為Tadalafil之類緣物，於伊販賣膠囊時，無法知悉，自不能責求其事前即有認知，伊並非明知偽藥而販賣，亦無過失云云。惟按用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法第 6條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括條款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑，即屬藥事法所稱之藥品，其中第 3款所謂「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，參諸 59年8月17日（原名稱藥物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為加強管理當時許多不屬於同條第1款、第2款所列之既非用於醫療、亦非用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於身體外觀、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或不作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加以確認，要無礙於法安定性之要求。查「 Tadalafil」成分係屬藥品，業認定如上，且本案「Nortadalafil」為「 Tadalafil」之類緣物，為藥品在合成過程中產生之副產物，其分子量主結構與該藥品極類似，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，自始該當藥品之定義，自非需經衛生主管機關之公告列管，始具有藥品之屬性等情，亦有食品藥物管理署102年1月8日FDA藥字第0000000000號函文存卷足參（參臺灣臺中地方法院 101年度訴字第2244號卷㈡第231頁，即本院卷第227頁）。

㈦綜上所述，被告代表人、代理人等人之上開辯詞，俱屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按藥事法第 83條第1項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院84年台上字第5335號判決意旨參照）。是同法條第3項所規定「過失犯第1項之罪者」之「過失販賣偽藥罪」，其主觀構成要件有二，一為「過失不知為偽藥」或「依其情節可預見為偽藥」，二為有販賣該「偽藥」之故意；客觀之構成要件則為「販賣偽藥」。藥事法第83條第3項所規定之「過失犯第1項之罪者」之罪，係對於故意販賣「過失不知為偽藥」之藥物所設之處罰。本件被告台斯公司代表人陳雅淑、代理台斯公司業務之代理人楊家驊因過失不知其等販賣之「領袖雄風」、「奇膳元素」等膠囊，均為未經核准擅自製造之偽藥，而販賣與不特定人，核被告代表人陳雅淑、代理人楊家驊等人所為，均係犯藥事法第83條第 3項之因過失而販賣偽藥罪（陳雅淑、楊家驊此部分行為，經臺灣臺中地方法院檢察署以100年度偵字第17663號、101年度偵字第 1285、3924、12845、15582號提起公訴，經原審以 101年度訴字第2244號以因過失而販賣偽藥罪，分別判處有期徒刑 4月、6月，嗣提起上訴經本院以102年度上訴字第1948號判決駁回上訴，現上訴最高法院中）。

㈡再按法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金，藥事法第87條定有明文。本件被告台斯公司雖為法人，惟其因代表人陳雅淑、代理人楊家驊執行業務，犯藥事法第83條第3項之因過失而販賣偽藥罪，依同法第 87條之規定，應科以第 83條第3項之罰金刑。起訴書原記載被告台斯公司因該公司代表人陳雅淑及其從業人員楊家驊因執行業務，分別涉犯藥事法第82條第1項、第83條第1項之罪，請依藥事法第87條科以同法第 82條第1項、第83條之罰金，嗣經原審到庭實行公訴之檢察官於 102年2月21日以102年度蒞字第732號補充理由書敘明刪除上開藥事法第82條第1項之記載（見原審卷第36頁）。又本院認被告代表人陳雅淑、代理人楊家驊等人所為，係犯藥事法第 83條第3項之因過失而販賣偽藥罪，因而被告台斯公司應依藥事法第87條之規定，科以藥事法第 83條第3項之罰金刑，是該部分起訴法條尚有未洽，惟其基本事實同一，法院應予審理，並變更其起訴法條。

㈢原審審理結果，認被告台斯公司之代表人陳雅淑、從業人員楊家驊販售扣案商品之行為，難認有販賣偽藥罪之明知故意或過失，進而認被告台斯公司即無從依同法第87條科以藥事法第83條第1項或同條第3項之罰金，而為被告台斯公司無罪判決之諭知，固非無見，惟被告台斯公司代表人陳雅淑、代理人楊家驊販賣系爭膠囊時，既知該膠囊非屬健康食品而應屬藥品，本即應善盡查證義務，進一步向當地衛生局或中央主管機關食品藥物管理署等國家政府機關，確認該膠囊是否含有西藥成分而為藥事法規範之偽藥，以避免買受人因偽藥受有身體結構、生理機能之損害，且被告台斯公司先前購入含有「Tlioaildenafil」（為威而剛主成分Sildenafil）之膠囊，包裝取名為「領袖雄風」膠囊，販賣予他人後為警查獲，已經檢察官提起公訴，本應更謹慎行事，僅為維持「領袖雄風」膠囊之市場通路及業績，而急欲找尋販賣相類產品之公司，竟能注意而疏未注意，既未委託國內具有檢驗該批膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil 」成分能力之檢驗公司，亦未送請政府相關食品衛生主管機關，確認該批膠囊有無含犀利士主成分 Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」成分，即向保力嘉公司販入「保力錠」，再更改包裝後分別取名為「奇膳元素」及「領袖雄風」後，販賣予情趣用品店或藥局，致販售上揭含有藥品類緣物「Nortadalafil」成分之膠囊予一般消費者，顯有過失甚為明確，因此被告台斯公司即應依藥事法第87條之規定，科以藥事法第83條第3項之罰金刑，並由法院變更該部分之起訴法條。檢察官提起本件上訴，認被告台斯公司之代表人陳雅淑及其從業人員楊家驊因執行業務犯藥事法第83條第1項之罪，應依藥事法第87條科以同法第83條第1項之罰金刑，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈣爰審酌被告台斯公司及代表人、代理人前曾購入含有『Tlioaildenafil』（為威而剛主成分Sildenafil）之膠囊，包裝取名為『領袖雄風』膠囊，販賣予他人，而因違反藥事法案件為警查獲，並經檢察官提起公訴，竟不思謹慎行事，仍疏未注意而過失犯本件販賣偽藥罪，參酌本案被告台斯公司過失販賣偽藥罪之販賣期間非短，數量及利潤亦非少數，所造成之損害難認輕微等一切情狀，科處罰金新臺幣20萬元示懲。至扣案如附表 3所示之偽藥，業經檢察官另案聲請宣告沒收（詳本案起訴書所示），故就該部分不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第 87條、第83條第3項，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。