臺灣高等法院 臺中分院103年度金上訴字第674號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　103年度金上訴字第674號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄭俊彥

選任辯護人

程萬全律師

選任辯護人

盧永盛律師

選任辯護人

林孝甄律師

上訴人

即被告

張日光

選任辯護人

林建宏律師

上訴人

即被告

王朝

選任辯護人

張崇哲律師

選任辯護人

林建宏律師

上訴人

即被告

王泓翔

選任辯護人

林建宏律師

上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院102年度金訴字第9、11號，中華民國103年1月28日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第238號、102年度偵字第6123號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭俊彥、張日光各係富貴投資顧問有限公司（下稱：富貴公司，原設臺中市○區○○路00○0號15樓之2，民國99年6月1日遷往臺中市○區○○路00號7樓之1至7樓之10）之總裁及副總經理，均實際負責富貴公司業務之執行。於99年4月間，鄭俊彥以月薪新臺幣（下同）3萬元之代價，招來郭友權（原名郭文祥，業經原審有罪判決確定）配合擔任富貴公司登記代表人（99年4月22日到職；99年6月1日辦妥變更代表人及公司所在地之登記），並邀集郭友權同居人陳彩驊（原名陳金花，業經原審有罪判決確定）任富貴公司對外招攬之互助會會首。鄭俊彥、張日光、郭友權、陳彩驊均明知富貴公司未依銀行法之規定向行政院金融監督管理委員會申請金融機構登記，非屬銀行，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以其他名義，向多數人或不特定人吸收資金，並給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於非銀行不得經營收受存款業務之集合犯意聯絡，以類似銀行機構推行之「零存整付」模式吸收資金（為不定期之零存整付），惟渠等為規避非銀行不得經營銀行收受存款業務之限制，乃將之包裝宣傳為「互助會」之形式，用「萬緣互助聯誼會」之名義推行，以加入互助會會員之名義，製作廣告文宣對外向不特定人收受款項（會款），而約定給付與本金顯不相當之報酬即利息，經營視同收受存款之業務。每組互助會固定由24會員名額所組成，並由富貴公司指派陳彩驊固定擔任會首。因郭友權、陳彩驊於99年8月間，認富貴公司僅對外吸金，懼而求去。鄭俊彥旋於99年8月間，招來同具非銀行不得經營收受存款業務之集合犯意聯絡之王朝任富貴公司互助會會首，另由王泓翔登記為富貴公司代表人（99年12月14日登記為代表人）相互配合，改用「萬緣愛心聯誼會」名義繼續經營視同收受存款之業務。渠等經營吸收資金之互助會運作方式如下：㈠投標方式計有：⒈「順序標」：由會員自行決定得標標序，逐月依序得標；⒉「固定標」：係指1人參加6會（或12會），則4個（或2個）會員即可組成1組互助會，由參加會員自行決定，以輪流方式依序得標；⒊「抽籤標」：係指由24個會員參加1組互助會，由會員在開標當日以抽籤方式決定得標順序；⒋「競標」：由會員競標，出價最高價者得標。㈡收受資金模式：每人繳交入會費成為會員，取得互助會之資格，每1互助會以24名會員加1名公司會首（皆由富貴公司代表之陳彩驊或王朝於參與期間擔任）為1組，每月開標1次（10日或25日）。每會會金1萬元，標金（即利息）原為2500元，於100年之後，除原標金為2500元組別外，增加標金為2200元組別，部分採競標方式者，仍以2500元或2200元為底標，以競標金額高者為標金，最高標金均為3000元。起會後，以約定標金2200元，參加者加入1會為例，會員24人第1期首會第1個月要繳交會款均為7800元（1萬元扣除底標2200元）及管理費予會首即公司代表。第2期第2個月第1會起，第1位得標者實拿1萬元會款（即領回所繳之7800元本金及2200元利息，合計1萬元）及退回未滿期管理費後「結清出局」，無庸再支付死會之會款。會首則續向其他未得標者，各收取會款7800元，合計17萬9400元（7800×23＝179400）。第3期第3個月第2會即第2位得標者實拿2萬元會款及退回未滿期管理費後即「結清出局」，亦無庸再支付死會之會息。會首續向其他未得標者，各收取會款7800元。往後月份以此類推，至第25期第25個月第24會即最後1位會員實拿24萬元會款及退回管理費200元。以此為例（約定標金2200元，參加者加入1會），經換算週年利率，會員獲得之報酬即利息，年利率最高為338.46%，最低為27.08%(詳如附表一所載），其他組別如標金高於2200元，甚或提高為2500元或最高之3000元，其利率當然更高於此，自屬與本金顯不相當之獲益。鄭俊彥等人即以前揭方式，向不特定大眾招攬投資加入為互助會會員，而向如附表二之①、②、③所示之人收受款項，並約定給付與本金顯不相當之報酬即利息，而經營應以收受存款論之銀行收受存款業務，自99年4月起至100年6月間止，會員分別以現金或轉帳匯款之方式，將款項存入公司會首陳彩驊申用之00000000000000號潭子郵局帳戶、公司會首王朝申用之00000000000000號彰化中央路郵局帳戶、合作金庫商業銀行彰營分行0000000000000號等帳戶內，再轉入臺灣土地銀行北台中分行000000000000號富貴公司帳戶轉匯鄭俊彥所經營長久國際實業股份有限公司（下稱長久公司）使用之臺灣土地銀行北台中分行000000000000號帳戶，或逕匯入長久公司使用之臺灣土地銀行北台中分行前開000000000000號帳戶、鄭俊彥申用之合作金庫商業銀行忠孝分行0000000000000號帳戶、張日光申用之臺灣土地銀行中港分行000000000000號帳戶，共計吸收資金3943萬0696元。嗣經郭友權、陳彩驊於100年3月1日向法務部調查局彰化縣調查站自首前情，調查站人員因而於100年5月10日下午，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往臺中市○區○○路00號7樓之1至7樓之10富貴公司及臺中市○區○○路00○0號15樓之1長久公司執行搜索而查獲。

二、案經郭友權、陳彩驊向法務部調查局彰化縣調查站自首並經調查局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告郭友權、陳彩驊於調查局之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告鄭俊彥、張日光及辯護人於本院爭執此部分證據能力，故郭友權、陳彩驊調查局之供述，對被告鄭俊彥、張日光而言，即無證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。證人郭友權於偵查中向檢察官所為之供述，業經檢察官命具結，以證人身分據實陳述，憑信性已獲擔保，並無任何事證足資證明檢察官就該偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，或該證人於偵查中所述有受到外力干擾致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，且證人郭友權復經原審傳喚到庭詰問，被告及其辯護人等亦未主張該證人於偵查中之供述有何顯不可信之情況，依上說明，證人郭友權於偵查中之證言自具有證據能力。

㈢除前述說明外，其餘認定事實所引用之言詞、書證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，與本案亦有自然之關連性，雖被告鄭俊彥之辯護人爭執扣案證物部分，經本院當庭會同勘驗（見本院卷㈡第156至161、183至192頁）後，亦已具狀陳明不爭執其證據能力（見本院卷㈡第197頁），檢察官、被告及辯護人等迄本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告王朝、王泓翔於本院為認罪之陳述，被告鄭俊彥、張日光雖辯稱係因法律認知不足所為，惟對於富貴公司有以「萬緣互助聯誼會」或「萬緣愛心聯誼會」名義經營吸收資金之行為，則供承不諱（見本院卷㈢第134、144、145頁），渠等以互助會名義經營前揭類似銀行機構推行之零存整付模式及得標者結局出清之運作方式以吸收資金等情，並經證人即同案被告郭友權於檢察官偵訊及原審、同案被告陳彩驊於原審、被告張日光、王朝於本院審理中證述明確（101年度偵續字第238號卷第46至48頁，原審102年度金訴字第9號卷㈠第191至200、201至212頁，本院卷第134至135、136至137頁），核與證人即富貴公司員工鄭舜文、證人即互助會會員宋意崴、周光珮、邱謝妙芳、賀英林（起訴書誤載為賀美林）、蘇惇娟分別於調查站、證人即互助會會員白豐枝於調查站及原審證述情節大致相符（見100年度他字第2624號卷第44至46頁，調查站卷第1至5、7至11、13至17、19至22、25至28、29至32頁，原審102年度金訴字第9號卷㈠第180頁背面至190頁）。復有經濟部99年6月1日經授中字第00000000000號函檢附富貴公司變更登記表（登記代表人：郭文祥，99年4月22日到職，99年6月1日登記）、經濟部99年12月14日經授中字第00000000000號函檢附富貴公司變更登記表（登記代表人：王泓翔，99年12月14日登記）、富貴公司與長久公司簽立投資合約書、鄭俊彥與王朝簽立之會長之權利與義務書面、王朝與富貴公司簽立投資合約書、陳彩驊與富貴公司簽立投資合約書、陳彩驊之潭子郵局存摺帳號00000000000000號封面及存摺內頁影本、王朝互助會會員之繳款收據及讓渡書、合作金庫商業銀行忠孝分行101年5月14日函檢附鄭俊彥該行帳戶0000000000000號歷史交易明細查詢結果（見100年度他字第2624號卷第10至14、16、84頁背面、19至24、37至38-1頁）、會員白豐枝提供之參與全組獲利一覽表、臺灣臺中地方法院100年度聲搜字第1510號搜索票、法務部調查局彰化縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見彰化縣調查站卷第23、33至69頁）、張日光之臺灣土地銀行中港分行帳號：000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、長久公司之臺灣土地銀行北臺中分行帳號：000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、富貴公司之臺灣土地銀行北臺中分行000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、王朝之合作金庫銀行彰營分行帳號：0000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本3份、王朝之彰化中央路郵局帳號：00000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本2份（見101年度偵字第3212號卷第122至125、128至132、133至135、136至149、150至157頁）、被告鄭俊彥於本院提出1O0年2月、3月、4月份10日、25日競標錄影光碟暨勘驗筆錄（見本院卷㈢第77至111頁），及法務部調查局彰化縣調查站分別在富貴公司、長久公司上址執行搜索扣得之會務資料、繳款收據、互助會單、投標單、收款明細等資料扣案可資佐證。

㈡按銀行法第29條第1項規定除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款等業務，如有違反，即係觸犯同法第125條之罪。而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，同法第29條之1定有明文。是以不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬者，均以收受存款論，而違反銀行法第29條第1項之規定。次按民法上之合會（即一般民間所稱之互助會）者，係謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。而所謂合會金，係指會首及會員應交付之全部會款。又首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得，民法第709條之1第1項、第2項、第709條之5定有明文。足見合會係由會首與會員互助，合各人之會款而為合會金，除會首取得首期合會金外，其餘各期合會金則係由其他會員（即會腳）依其每期標金額之高低決定由何一會員標取，兼有儲蓄及賺取利息功能，是合會之本質係在於特定會員間互助之功能，重在各期之合會金均由會員所交付，亦即活會（尚未標得合會金者）須繳交活會會款，而死會（已標得合會金者）則須繳交死會會款，此與一般交付存款者，僅領回自己之存款及賺取利息者，顯然不同。

㈢本件富貴公司並非銀行，依前揭所載經營運作方式，可知被告渠等對外以萬緣互助聯誼會或萬緣愛心聯誼會等名義所招攬之互助會，形式上雖有如同民法合會規定，全體會員所繳納之首期會款，不經投標由會首陳彩驊或王朝即富貴公司之代表會首取得，其餘各期，由各得標會員取得之情形。惟民法上之合會，給付與各期得標會員之合會金，均是來自於全體會員所繳納之會款。是以，已得標之會員(俗稱死會)，仍應繼續繳納會款至會期結束為止（民法第709條之9）。其性質上係以會首及全體會員共同之信用，提供資金予需要之會首及各期得標會員，本質上屬於會首及各會員間之互助行為。會首免標金，即取得首期合會金，可賺取會期間之利息利益，但負有收取會款交付予各期得標會員之義務，會員未按時繳納時，會首應代為給付（民法第709條之7），合會因故不能繼續進行時，會首就已得標會員應繳納之各期會款，負連帶責任（民法第709條之9）。但本件之情形，會員於每期得標之後，即結清出局，無庸再支付死會會款，此經：⑴被告鄭俊彥供承：「富貴公司互助會得標者結清出局，沒有死會問題」等語（見100年度他字第2624號卷第41頁背面）；

⑵被告張日光供承：「互助會每個月10日及25日開標，每組有25個會，每會每個月為1萬元，採內標制，在100年以前，都是採A組方式，底標為2500元，以競標方式高標者得標，如果沒有人競標，則採抽籤決定得標者，100年以後，改採B組底標更改為2200元，其他也都相同。以目前B組方式為例，會員加入互助會1會，第一個月要繳交會款7800元(10000元扣除底標2200元)及管理費5000元(25個會，每會每月管理費200元)，．．．若會員第一會以2200元得標，則一個月後，即可拿回14800元，．．．依此類推」等語（見100年度他字第2624號卷第49頁）；⑶被告王朝供承：「會員得標後，則退出該組互助會」等語（見100年度他字第2624號卷第52頁）；⑷會員宋意崴證述：我陸續共參加20餘會。此類互助會與一般民間互助會不同，．．．得標者領得標金後，便與本互助會無關，無須再繳納本組互助金。例如本組會員在第三期（指第4期第3會）得標者出價金為2600元，得標金及其計算方式如下：得標者可以領取3萬元，另外交易平台（指富貴公司代表會首帳戶）返還原始繳納之管理費4400元(即原先5000元扣除已保管月數之管理費)，故本期得標者可以領取3萬4400元，領取得標金之後便脫離此互助組，至於未得標者當月僅繳7400元等語（見調查站卷第2、3頁）；⑸會員周光珮證述：我參加每月1萬元的互助會計有4會（單位)，．．．會員得標後隨即與該互助會終止契約關係。．．．我參加該互助會每一單位每月至少可保證獲得利息利益2500元以上等語（見調查站卷第8、9、11頁）；⑹會員邱謝妙芳證述：我共參加12組互助會。．．．是宋意崴招攬我參加該互助會，．．．我只知道參加l萬元互助會1組，每月只需繳交7500元，就可賺取2500元的利潤等語（見調查站卷第14頁）；⑺會員賀英林證述：我與我家人前後陸續參加50幾會。此類互助會與一般民間互助會不同，．．．得標者領得標金後，便與本互助會無關，無須再繳納本組互助金等語（見調查站卷第26頁）；⑻會員蘇惇娟證述：我與我媽媽、弟妹等家人前後陸續參加50幾會。此類互助會與一般民間互助會不同，．．．得標者領得標金後，便與本互助會無關，無須再繳納本組互助金等語（見調查站卷第30頁）；⑼會員白豐枝證述：我共參加1萬元(月會)1組，共24會。．．．我就是由朋友宋意崴招攬入會，當時宋意崴只說這和民間互助會差不多，但會息固定，不需競標、可保證獲利，．．．。我只知道我參加的１萬元(月會)l組共24會(即2年期)內容，我只要依公司規定的參與全組獲利一覽表（即參加24會排定每期得標一會）連續繳11期會款共109萬8500元後，從第12期開始就可連續13期領到盈餘共178萬8500元，即入會2年後可獲利69萬元等語（見調查站卷第20頁）；我參加24會。得標後就出局了，也不用再繳死會金，就離開了，就跟這組沒有關係了等語（見原審102年度金訴字第9號卷㈠第182、183頁），互核相符明確在卷。足認本件參加被告互助會之會員，無論其依固定、輪流、抽籤或者競標等何種方式得標，於其組別各自得標後即「結清出局」，除富貴公司代表會首之外，並無任何死會會員存在，而每期得標會員所取得之合會金，非當期全體會員所繳納之會款，而係各自按前述計算方式領回自己所繳付期數乘以每一會份1萬元，亦即該會員本身己繳納之會款加計約定之每期標金，該標金性質上無異即為會首按期給付予會員之固定利息【以約定標金2200元，第2期第2個月第1會即第1位得標會員為例，該得標會員實質上僅領回所繳之7800元本金及2200元利息，合計1萬元。另入會費、管理費用，則與每期獲得利息收入無關聯】。是以，被告所招攬之互助會，雖具有互助會之形式，但是實質上乃係與各會員約定固定獲益，會員按月繳交會款，得標時即退回所繳交會款及約定之標金，此模式態樣類似銀行機構推行之「零存整付」模式（金融機構之零存整付為固定期間，而被告所招募者，到期依所定投標方式依序得標，為不定期模式，另金融機構之零存整付有定額利率之約定，被告所招募者，獲益部分則以固定金額，即底標2200元或2500元起至最高標3000元範圍內之各期標金方式來計算，而因獲益之要素為利率與期間，獲益範圍已經固定之情形下，隨著得標期間之不同，會產生利率差異之浮動效果，故在計算上越晚得標者，其收益之利率越低。另手續費屬管理費用性質，與每期獲得利息收入無關聯），不但其信用完全由會首一人承擔，且會首復需按期給付顯然高於銀行利率之利息予各會員（詳下述），已完全背離合會係會員間相互助之本質，而與金融業者收受存款給付利息之情形，並無不同。

㈢另按會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員，民法第709條之7第2項定有明文，是民法合會會首每期應負責代收並轉交其餘全部會員（含會首本人）之會款給得標者，而屬代收行為之性質。然本件被告所招攬互助會，並非立時支付得標者款項，而係待所謂參與者「結清出局」後，一併支付得標者原有本金及獲益，且係由如附表二之①②③所示投資會員分別以現金或轉帳匯款之方式，將款項存入陳彩驊申用之00000000000000號潭子郵局帳戶、王朝申用之00000000000000號彰化中央路郵局帳戶、合作金庫商業銀行彰營分行0000000000000號等帳戶內，再轉入臺灣土地銀行北台中分行000000000000號富貴公司帳戶轉匯鄭俊彥所經營長久公司使用之臺灣土地銀行北台中分行000000000000號帳戶，或逕匯入長久公司使用之臺灣土地銀行北台中分行前開000000000000號帳戶、鄭俊彥申用之合作金庫商業銀行忠孝分行0000000000000號帳戶、張日光申用之臺灣土地銀行中港分行000000000000號帳戶，自99年4月起至100年6月間止，共計吸收資金3943萬0696元等情，經證人即富貴公司員工鄭舜文證述（見100年度他字第2624號卷第44至46頁），並有上開帳戶存摺影本、交易明細等在卷可憑。茲立法者為防止合會經營企業化，遂於民法第709條之2第1項規定：「會首及會員，以自然人為限。」以限制會首及會員之資格。其立法之意旨，即在於避免合會經營之企業化，致造成鉅額資金之集中，若運用不慎，將有抵觸金融法規之虞。然本件情形，實際上均係以富貴公司負責處理該會之全部大小事宜，包括會員之招攬、收取會款及得標會款之發放等，顯徵富貴公司並非是代管代收，而係為規避法律規定，以委任之方式將權利及義務轉讓給具有法人格之富貴公司，而實質的將合會經營加以企業化，向不特定人收受款項，而給予高額之報酬即利息。

㈣再有關利率計算方面：被告鄭俊彥、張日光、王朝等於原審及本院曾辯稱：富貴公司所招攬互助會給付予會員之利息，並未超過民法第205條所規定之利息上限，或未逾年利率30%，與一般民間借貸利率，動輒達年利率30%相較，難認是銀行法第29條之1規定之「顯不相當之利息」云云。惟查：

⒈計算利率高低，必須核算利率及時期。本件互助會係每月標會1次，會員按月繳交會款，當月依約得標者即「結清出局」。是其利率之計算基礎，乃按「月」累計，與民法第205條之利率，是指「年」利率而言，其計算基礎不同。自應將按月累計所計算之利率，換算成年利率後，再予比較是否為顯不相當之利息，合先說明。

⒉本件情形，其每組互助會固定由富貴公司代表會首1名加24會員名額組成，所給付與各期得標者之利息，以約定標金2200元，參加者加入1會為例，會員24人第1個月要繳交會款均為7800元（1萬元扣除標金2200元），第2期第2個月第1會起，第1位得標者實拿1萬元後「結清出局」，無庸再支付死會之會款，富貴公司代表會首續向其他未得標者，各收取會款7800元，依此類推，第3期第3個月第2會即第2位得標者，領回2萬元，第4期第4個月第3會即第3位得標者，領回3萬元；第5期第5個月第4會即第4位得標者，領回4萬元；．．．第25期第25個月第24會即最後一位會員，領回24萬元。其稱之為互助會者，實際情形只是就各個會員之存款期間，假藉合會按期標會得標之模式，從1-24會：有僅存款1個月者（即所謂第1會得標者），到期領回1萬元；有存款2個月者（即所謂第2會得標者），到期領回2萬元；有存款3個月者（即所謂第3會得標者），到期領回3萬元；．．．有存款24個月者（即所謂第24會得標者），到期領回24萬元。除存款之期間，分有1-24個月長短不一之情形外，與金融業者收受存款給付利息之情形，完全無異。以此為例（約定標金2200元，參加者加入1會），會員獲得之報酬即利息，年利率最高為338.46%，最低為27.08%(詳如附表一所載)。絕大多數之利率，均超逾年利率30%以上。衡諸當時金融機構之利率水準，甚至一般民間借貸利率，均難謂非顯不相當之利息。其他組別如標金高於2200元，甚或提高為2500元或最高之3000元，其利率當然更高於此。

㈤再相類案件，依最近最高法院101年度台上字第2077號判決意旨：「原判決依憑卷內相關證據，敘明：上訴人與鄭余鎮等人所經營之合益公司並非銀行，其等對以『中華民國健康理財合作聯誼會』、『健康理財合會』等名義所招攬之互助會，雖具有互助會之形式，但是實質上乃是上訴人與鄭余鎮等人以合益公司之名義與各會員約定固定獲益，會員按月繳交固定會金，抽籤抽到時，合益公司即退回所繳交之全部會金及按照固定獲益計算之標金，此模式態樣類似銀行機構推行之『零存整付』模式（金融機構之零存整付為固定期間，而上訴人與鄭余鎮等人招募者，到期之時間以抽籤定之，為不定期模式，另外，金融機構之零存整付有定額利率之約定，上訴人與鄭余鎮等人所招募者，獲益部分則以固定金額之方式來計算，而因獲益之要素為利率與期間，獲益已經固定之情形下，隨著得標期間之不同，會產生利率差異之浮動效果，故在計算上越晚得標者，其收益之利率越低。另手續費屬管理費用性質，與每期獲得利息收入無關聯）。上訴人與鄭余鎮等人為規避法律規定，假借合會、聯誼會之名向不特定人收受款項，係違反銀行法第29條第1項之規定等旨。核其論斷於法並無不合。」另最高法院100年度台上字第524號判決意旨：「銀行法第29條之1所謂『顯不相當』，參酌其立法意旨，係謂：『違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。』等語。而刑法重利罪所言『顯不相當』，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，似無以民法所定最高年利率作為限制標準，且銀行法第125條處罰規定側重於國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係為保護個人財產法益，究有不同，能否完全受限於刑法重利罪之概念，亦非無研求之餘地。原審逕以民法所定之最高年利率為標準，遽認被告二人所為核與違法收受存款行為有間，其論斷尚嫌速斷，有查證未盡及理由不備之違誤。」上開最高法院判決意旨，亦均認為類此模式之經營態樣，類似銀行機構推行之「零存整付」模式。且所給付之利息，利率遠超過當時金融機構之利率水準。而是否為「顯不相當」之利息，係就原本利率、時期核算，及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，並無以民法所定最高年利率作為限制標準。且銀行法第125條處罰規定，側重於國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係為保護個人財產法益，究有不同。其利率應以銀行存款利率，作為比較之基準，否則銀行法相關規範，勢必形同具文。認類此模式之經營態樣，有犯銀行法第125條第1項之罪。採相同見解之案例，尚有最高法院99年台上字第4350號、第607號等判決，均可供參照。本件互助會給付與各期得標者之利息，顯然甚高，已如前述，自屬與本金顯不相當之利息。被告鄭俊彥、張日光、王朝等辯稱：富貴公司所招攬互助會給付予會員之利息未超過民法第205條所規定之利息上限，或未逾年利率30%，難認是銀行法第29條之1規定之「顯不相當之利息」云云，均無足採。

㈥被告鄭俊彥、張日光於本院雖辯稱：本件係互助會之作法，除固定標、順序標、抽籤之外，也有部分是競標為之，從檢調機關介入調查之後，就沒有再起新的會，而是把舊的互助會都全部把它走完，所以本件並沒有被害人，渠等並無違反銀行法之認知云云。被告鄭俊彥於本院提出1O0年2月10日、25日、3月10日、25日、4月10日、25日六段錄影光碟，經本院當庭勘驗結果，有A、B兩組(A組標金底標為2500元；B組標金底標為2200元)分別以競標方式開標之過程，有勘驗筆錄可憑（見本院卷㈢第77至111頁）。惟此亦僅得說明其互助會運作之投標方式部分，於100年間或有以競標方式為之情形，仍無礙於渠等以互助會名義經營前揭類似銀行機構推行之零存整付模式及得標者結局出清之運作方式以吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之報酬之認定。按違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，但不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條規定，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並屬通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院100年度台上字第4574號判決參照）。而近年來因金融風暴及相關因素，全球處於低利率時代，且違法吸金案件層出不窮，影響經濟秩序、社會治安及被害人權益甚為重大，屢經政府公告，報章媒體並廣為報導，乃眾所週知之事實。被告鄭俊彥自陳大學畢業，曾於高雄碼頭裝卸公司任職，70年間在台北成立全信報關公司，後又陸續成立多家公司，自行創業近34年；被告張日光自陳63年陸軍官校畢業，曾任排長、連長、營長及砲兵指揮官等職，退役後曾進入豐年公司，從事保養品、食品等直銷工作等語（見100年度他字第2624號卷第40、47頁）。依被告鄭俊彥、張日光所述學歷、工作等情觀之，顯非毫無智識、社會經驗之人，渠等違反非銀行不得經營銀行業務之所為，難謂無違法性之認識。被告鄭俊彥、張日光之辯護人主張援用刑法第16條之規定免除或減輕其刑，尚難採憑。

㈦依卷附富貴公司變更登記表所載，富貴公司所營事業項目為投資顧問等業務（見101年度他字第2624號卷第10至14、16、84頁背面），富貴公司並未依銀行法之規定向行政院金融監督管理委員會申請金融機構登記，非屬銀行，自不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以其他名義，向多數人或不特定人吸收資金，並給付與本金顯不相當之報酬，被告鄭俊彥、張日光實際負責富貴公司業務之執行，王泓翔配合登記為富貴公司之代表人，王朝則擔任富貴公司互助會之會首，俱無從諉為不知。被告王泓翔於原審雖曾辯稱：伊為富貴公司登記負責人，未參與富貴公司互助會之經營，起訴書違反銀行法之犯罪事實伊不清楚云云。惟查，於99年4月間被告鄭俊彥以月薪各3萬元之代價，招來郭友權及其同居人陳彩驊，由郭友權配合擔任富貴公司登記代表人，陳彩驊則任富貴公司對外招攬互助會之會首，共同以互助會之形式從事吸收資金犯行，郭友權及其同居人陳彩驊懼而求去後，被告王朝及王泓翔繼而參與接替二人位置，即王朝接替陳彩驊任富貴公司互助會之會首，王泓翔則配合擔任富貴公司登記代表人等情，業據證人即同案被告郭友權於偵訊及原審證述明確（101年度偵續字第238號卷第46至48頁，原審102年度金訴字第9號卷㈠第201至212頁）。而被告王泓翔於調查站詢問時亦供稱：伊負責綜理（富貴）公司全般業務，但伊因住台北市，很少到公司，公司業務均授權委託鄭俊彥處理等語（見100他字第2624號卷第61頁背面）；於檢察官偵訊時供稱：伊是富貴公司的實際負責人，平日台中及台北來來去去，如在台中，就在富貴公司看公司員工做事情，公司的業務如果鄭俊彥在公司就幫伊看一下，富貴公司在99年及100年度獲利3000多萬，公司之營業項目就是王朝所付之款項這一項等語（見101年度偵續字第238號卷第50頁）。足認被告王泓翔為富貴公司之代表人，負責綜理公司全般業務，其將富貴公司招攬互助會業務授權被告鄭俊彥處理，自非法所不許，且其對於富貴公司於99年、100年度獲利3000多萬元之來源係來自王朝所負責處理之互助會一節，知悉甚詳，是被告王泓翔參與富貴公司招攬互助會業務之事實，堪予認定。被告王泓翔所辯，亦無可採。

㈧綜上所述，本案事證明確，被告鄭俊彥、張日光、王朝及王泓翔上揭違反銀行法犯行，堪予認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：被告鄭俊彥、張日光實際負責富貴公司業務之執行，王泓翔配合登記為富貴公司之代表人（董事），王朝擔任富貴公司互助會之會首，渠等明知富貴公司非銀行，而以互助會名義對外向不特定人招攬加入為會員而收受款項，並約定給付與本金顯不相當之報酬即利息之所為，係經營以收受存款論之銀行收受存款業務，均係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，應分別依銀行法第125條第1項前段、第3項論處。詳予說明如下：

㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1項定有明文。所謂收受存款，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7月17日修正公布之銀行法第5條之1、第29條之1所明定。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者符合其一即足當之。又法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。銀行法第125條第3項之所謂「行為負責人」，在此應僅指「實際行為之公司負責人」而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人而言，並不及於未實際行為之公司負責人，此所謂「公司負責人」係指公司法第8條第1項、第2項所規定之公司負責人（司法院廳刑一字第667號刑事法律問題研究意見參照）。是銀行法第125條第3項所規定處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，其他知情承辦或參與吸收資金業務之人，苟與法人行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號、99年度台上字第412號判決意旨參照)。

㈡同案被告郭友權及被告王泓翔因參與富貴公司本案而先後配合登記為該公司之代表人即董事，即為銀行法第125條第3項之實際行為之公司負責人。至被告鄭俊彥、張日光及王朝等人，雖有富貴公司總裁、副總經理或富貴公司「萬緣愛心聯誼會」互助會會長之職稱，但均未經登記為該公司之董事、監察人或經理，均非屬所謂之公司負責人，有卷附富貴公司之變更登記表可稽（見100年度他字第2624號卷第11、84頁）。是核被告王泓翔所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之非銀行經營收受存款業務罪；另核被告鄭俊彥、張日光及王朝等人所為，依刑法第31條第1項之規定，亦均應論其等共犯銀行法第125條第3項、第1項前段之非銀行經營收受存款業務罪。另刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，本件公訴意旨認被告王朝係共犯銀行法第125條第1項前段之罪，而本院審理結果認其係依刑法第31條第1項之規定，共犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪，因罪名同為非銀行經營收受存款業務罪，僅係與公司之行為負責人即被告王泓翔成立本罪之共同正犯，而應再適用刑法第31條第1項及銀行法第125條第3項之規定，故無庸援引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，併此敘明。被告鄭俊彥、張日光分別與郭友權、陳彩驊（後二人業經原審有罪判決確定）及其與被告王朝、王泓翔間，於郭友權、陳彩驊；王朝、王泓翔其等各別參與期間，具有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。至被告鄭俊彥、張日光及王朝雖均非具有上開行為負責人之特定身分之人，然依刑法第31條第1項規定，分別與具有上開身分之同案被告郭友權、被告王泓翔各自成立共同正犯。被告鄭俊彥、張日光及王朝三人，雖為未具行為負責人之特定身分之人，然實為本案之主要參與行為人，核與此類型犯案之其他知情承辦或參與業務之非主要角色職員情形不同，尚無由於此依刑法第31條第1項但書減輕之（惟仍認有後述依刑法第59條規定酌減其刑之事由）。

㈢又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；再銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處（參考最高法院95年度台上字第1079號、93年度台上字第2588號判決意旨）。本案被告鄭俊彥等人分別自99年4月間起（被告鄭俊彥、張日光等人）、99年8月間起（被告王朝）、99年12月14日起（被告王泓翔），均至100年6月間止，其等先後多次為非銀行不得經營收受存款業務之犯行，依社會客觀通念，均符合一個反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯之實質上一罪關係，均應各論以一罪。

㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告鄭俊彥、張日光、王朝、王泓翔等人吸收會員及資金尚非甚鉅，且於本院審理中均已坦認犯行，參酌被告等人所招募互助會有完會，得標會員均能領回所繳會金及獲益，被告危害金融投資之情節尚非嚴重。被告所犯銀行法第125條第3項、第1項前段之非法經營銀行業務罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，倘處以最輕本刑有期徒刑3年，仍嫌過苛，情輕法重，被告犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰依刑決第59條規定，各酌減其刑。

㈤原審判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：關於被告鄭俊彥等人經營之「萬緣互助聯誼會」或「萬緣愛心聯誼會」，雖本院不認此與民間一般合會相當，然既形式上仍有收取會款、開標、給付會款等程式，則對會員收取入會費及按月收取200元管理費，應仍屬相當，則此手續費應屬公司提供服務收取之代價，並非互助會之本金或利息，原審將得標會員獲退還之手續費計入獲償本息計算利率，難稱無誤；原審未及審酌被告於本院提出1O0年2月、3月、4月份10日、25日競標錄影光碟暨勘驗筆錄（見本院卷㈢第77至111頁），遽認本件投標方式無競標之情形，亦有未洽。被告執前詞否認犯罪，提起上訴，固均無可取；檢察官認被告鄭俊彥等人自始至終皆未坦承犯行，未及審酌被告於本院審理中均已坦認犯行，指摘原審判決量刑過輕，亦非可採。然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰分別審酌被告鄭俊彥、張日光、王朝、王泓翔等人非法吸收資金之行為，顯已影響主管機關對於金融秩序之管理，惟衡酌其等吸收會員及資金尚非甚鉅，所招募互助會有完會，得標會員均能領回所繳會金及應有之獲利，危害金融投資之情節尚非嚴重，犯後均已坦認犯行，暨被告本件犯罪之動機、目的、以合會名義及高額報酬即利息為手段而吸收資金之犯罪手段，及其等智識程度、生活狀況等一切情狀，暨其等犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告鄭俊彥、張日光、王朝、王泓翔，均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷，其等因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審科刑宣告之教訓，當已足資促其等有所警惕，本院認就其等所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。本院並斟酌被告鄭俊彥、張日光、王朝、王泓翔之犯罪情節，涉案程度，認有命向公庫支付相當數額之財產以彌補其犯罪，從中記取教訓之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，分別命其向公庫支付如主文所示之金額。

㈥末按犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136條之1固定有明文，且此屬沒收之特別規定。惟所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得（參酌最高法院98年度台上字第2685號判決意旨。本件被告等人所吸收之資金，即投資人所交付之款項，依約均應發還予投資人，均非屬被告等4人之犯罪所得，是亦無依銀行法第136條之1宣告沒收，及於不能沒收時諭知追徵或抵償之必要。另扣案之物，均係屬富貴公司或長久公司等所有之物，俱非被告所有之物，非屬違禁物，核與刑法第38條沒收之規定有間，爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項、第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。