臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第377號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上易字第377號

上訴人

即被告

黃春福

選任辯護人

張繼準律師

　　　　　　黃建閔律師

　　　　　　蔡其龍律師

上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1039號，中華民國103年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第23613號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃春福自民國97年間某日起至101年8月31日止，受雇擔任新德貿食品有限公司（下稱新德貿公司）業務員工，業務範圍係每次將蛋品利用貨車載運至客戶處，並應將置於客戶處之空塑膠籃、蛋籃、蛋液箱、紙籃回收繳予新德貿公司等業務（回收如達一定比例，公司發給每月新臺幣【下同】2000元之獎金），係從事業務之人。因擬於101年9月起，自營蛋品銷售有使用上開物品之需，乃基於意圖自己不法所有之業務侵占單一接續犯意，自101年7月初某日起至同年8月31日止，陸續向該公司之客戶回收如附表所示物品（價值約5千元），未繳回新德貿公司，即變易持有為所有之意思，予以侵占入己。嗣於101年9月3日起，分次將附表所示物品，藏放至不知情之吳命昆在臺中市○○區○○巷00○0號經營之「惠駿快遞有限公司」（下稱惠駿公司）。嗣經新德貿公司之負責人吳俊賢發覺該公司塑膠籃、蛋籃、液蛋箱及紙籃等物之數量，於上揭期間內發生陸續短少情狀，遂利用在黃春福駕駛貨車之衛星定位系統資料，發覺黃春福駕駛之貨車常前往惠駿公司附近，乃於101年9月20日晚間前往惠駿公司查看，見惠駿公司倉庫中堆放有附表所示物品，即報警處理，經臺中市政府警察局第六分局市政派出所警員楊孝楷到場後，同日晚間8時15分，在場人吳孟修簽具「自願受搜索同意書」後，新德貿公司之負責人吳俊賢協同警員清點附表所示物品品項、數量、拍攝現場照片，依法製作搜索扣押筆錄、扣押物品清冊等，而悉上情。

二、案經新德貿公司訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：上訴人即被告（下稱被告）黃春福之選任辯護人為被告主張：⑴告訴人吳俊賢於警詢之陳述，為審判外之陳述、偵訊筆錄並未經結，均無證據能力、⑵附表所示物品，係違法搜索而來，不具證據能力、⑶告訴人吳俊賢提出之照片3張（偵查卷第97至99頁），所拍攝之物品非本案查扣之空塑膠籃，無證據能力、⑷贓物認領保管單，不符刑事訴訟法第142、143、144條等規定云云。茲分述如下：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（參照最高法院100年台上字第1296號判決意旨）。換言之，倘被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述，與審判中之陳述比較結果，關於主要待證事實部分，並無前後矛盾導致法院應為相異之認定，或其審判外之陳述簡略、而審判中之另為詳盡之陳述等情事，均不能認為審判外之陳述與審判中不符。於此情形，法院逕採審判中之陳述，與採納審判外之結果無異，不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵問題（最高法院99年台上字第4201號判決意旨參照），意即被告以外之人先前於司法警察調查中所為之審判外陳述，不因其於審判中結證並受詰問而為相符之陳述，使其取得證據能力。查新德貿公司負責人吳俊賢於警詢之陳述或偵訊中以證人、告訴人身分接受檢察事務官詢問時所為之陳述，均與以證人身分於原審審理時，經具結後所為之證述彼此相符，依前開說明，本院逕予採取具有證據能力之審判中陳述為認定犯罪事實之證據即可，自不生其接受檢察事務官、司法警察調查中所為之陳述與審判中陳述具有較為可信之特別情況之比較問題，則吳俊賢先前於警詢中、偵訊中對司法警察、檢察事務官所為之審判外陳述，均無證據能力。

㈡按刑事訴訟法規定之搜索，依其是否需用搜索票，可分為有票搜索及無票搜索，前者乃執行搜索前應取得由法官核發之搜索票，並於搜索時出示予刑事訴訟法第148條規定之在場人。後者，係無需用搜索票之搜索，包括同法第130條之附帶搜索、第131條之緊急搜索及第131條之1之「自願性同意搜索」等3種。所謂「自願性同意搜索」，係指受搜索人自願放棄自由權、財產權、隱私權等憲法所保障之基本權益，同意國家公權力介（進）入其可支配管領之範圍，執行搜索應扣押物而言。因此，為了確保受搜索人本於自願性同意，執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件（最高法院100年度台上字第376號判決意旨參照）。被告之選任辯護人固主張本案於101年9月20日晚間8時15分許在惠駿公司倉庫所執行之搜索，係違反法定程序云云，然查：

⑴依台中市政府警察局第六分局刑案偵查卷宗（下稱警卷）所附「自願受搜索同意書」、「搜索扣押筆錄」、「臺中市政府警察局第六分局市政派出所扣押物品清冊」等書面資料（第14至18頁）顯示，其上計有受搜索人即證人吳孟修本人簽名9枚，其中「自願搜索同意書」上，除處所：「台中市○○區○○巷0000號」應非吳孟修之筆跡外，其餘手寫部分，概由證人吳孟修自寫等情，業據證人吳孟修於本院審理時證述在卷，尤以明載「本人吳孟修出於自願同意於101年9月20日20時15分，接受臺中市政府警察局第六分局市政派出所人員等搜索」等語，並於「註一」明載執行人員應出示證件，再由受搜索人簽具「自願受搜索同意書」等文句，故從形式上觀察，本案搜索尚無違反法定程序可言。

⑵又證人吳孟修雖於本院審理時證稱「警察沒有問我同不同意搜索」、「警察只叫我在一些文件上簽名」、「我沒有看、也不知道文件內容為何」、「沒有同意讓警察及新德貿公司的經理進倉庫」云云。然依證人吳孟修當時年滿28歲，自承具有高職畢業之學歷，為惠駿公司負責人之子，在公司已有十年之工作資歷而言，所證毫不知情文件內容，即自動在上開文件上簽名、捺指印，已難輕信。又證人吳孟修亦證稱，搜索查獲之物品均為被告黃春福所寄放，當天搜索僅伊一人在惠駿公司，係新德貿公司負責人吳俊賢先到惠駿公司查看，拿著衛星定位的記錄對伊陳稱該公司在附近區域沒有客戶，但公司貨車常跑到該處，頗為可疑，就自行進入惠駿公司倉庫裡看一看後，指稱倉庫裡面堆放的塑膠籃係新德貿公司所有，旋報警等待員警前來處理。後來，先有一組警員到場稱本案非其轄區，不便處理，猶一同在場等候另一組警員到達後，再由另一組開始處理相關程序，警員在場的時間約40分鐘等語。由此可知，證人吳孟修於警員到場「搜索」之前，既其已明知新德貿公司負責人吳俊賢指稱該公司倉庫內堆置之被告黃春福寄放物品「疑似」為新德貿公司所有，且品項及擺放範圍均特定明確，是新德貿公司負責人吳俊賢報警前來，其目的無非藉由具有調查犯罪職權之警察到場，行使公權力製作相關文件資料以保全證據，亦免爭執。換言之，證人吳孟修自陳當時伊係惠駿公司之唯一在場人，具有管領惠駿公司營業範圍、准許他人進入之權限，是當警員身著制服到場後，出具相關證件，並提供空白之「自願受搜索同意書」交由證人吳孟修親自書寫後執行「自願性同意搜索」時，即便警員未明白告知證人吳孟修得拒絕同意搜索之旨，但依證人吳孟修前開所述之教育程度、社會經驗判斷，應可理解或認識警察後續舉動僅針對新德貿公司負責人吳俊賢所指查獲物品種類之確認、數量之清點及照相採證而已，當不涉及「搜索」該倉庫之其他區域、範圍或非由被告黃春福寄放之物品或其他事證，乃證人吳孟修並未向新德貿公司負責人吳俊賢或到場警員明白表示拒絕搜索之意，甚至警員執行「搜索」時亦未陪同在側，猶在辦公室內處理自己的事務，事後，未置一詞即在「臺中市政府警察局第六分局市政派出所扣押物品清冊」各項查扣物後簽名、捺印，準此情節，益見證人吳孟修對於此針對特定區域、物品之「搜索」，因未影響其權益甚鉅，實不以為意。

⑶此外，本件查無證人吳孟修簽具「自願受搜索同意書」、同意警員陪同新德貿公司負責人吳俊賢清點查扣物品項、數量、拍照採證等行為，係出於他人強暴、脅迫、利誘、詐欺或警員不當施壓所致，綜合以上所述，本案「自願性同意搜索」要無違反法定程序之可言，被告之選任辯護人此部分之主張，委無可採。本案基於合法搜索所得之證據，具有證據能力，自不待言。

㈢查新德貿公司負責人吳俊賢於偵查時提出之照片3張（偵查卷第97至99頁），經本院與警卷所附現場照片8張（警卷第20至23頁）核對結果，認係查獲現場照片之放大版，被告之選任辯護人指稱該照片所攝物品非本案查扣之空塑膠籃云云，顯不可採。按照片之性質，乃透過機械鏡頭拍攝物品、景像，再以相紙還原，如屬藝術性之人物、景像，涉及拍攝人之取景、角度之人為因素及呈現手法，具有個人意識或個性之表達，認係供述證據尚無不當，反之，單純就取證性之照片而言，拍攝人僅具有將被攝物品、景像，真實呈現之目的，人為介入性質甚低，自不應認作供述證據，而受傳聞證據法則之拘束。此3張照片，既屬查獲現場物品照片之放大版，非屬供述證據至明，又依前項所述，亦非公務員不法搜索採證所得，自具有證據能力。

㈣按財產犯罪查扣之贓物，如無留存之必要，實務上慣由警察機關命被害人簽具「贓物領據」或「贓物認領保管單」後即予發還。嚴格言之，警察機關逕為發還「扣押物」，雖未符合刑事訴訟法第142條前段「應以法院之裁定或檢察官命令發還之」規定。惟同條後段亦規定「其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人」等語，故警察機關查獲贓物，當無第三人主張權利之場合，檢察機關與所轄警察機關間基於執行職務之聯繫或簡化程序之目的，概括授權警察機關逕予發還贓物予被害人，實無違法不當之疑慮，亦可免於被害人聲請發還之程序繁瑣。查本案查扣如附表所示之物，新德貿公司負責人吳俊賢主張為其公司所有，證人吳命昆、吳孟修證稱係由被告黃春福寄放，且無第三人主張權利之情，從而，警員命吳俊賢簽具「贓物認領保管單」後，翌日自行前往惠駿公司領回扣押物，尚無違法可言，該「贓物認領保管單」自得作為證據。

㈤除上開說明外，本案下述引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即便不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，被告黃春福之選任辯護人除上開爭執證據能力部分外，於準備書狀陳明「其餘證據之證據能力沒有意見」等語（本院卷第44頁），且經本院於審理時為合法之調查，檢察官、被告黃春福及其選任辯護人，迄言詞辯論終結前均無異議，本院審酌各該證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，認為作為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告黃春福固不否認伊自97年間某日起至101年8月31日止，仍受雇於新德貿公司，業務範圍係每次將蛋品載運至客戶，並將原置於客戶處之空塑膠籃、蛋籃、蛋液箱、紙籃回收繳還新德貿公司，如達一定回收比例，新德貿公司每月發給2000元獎金；並於離職後之9月初某日將所示物品，寄放至惠駿公司處等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：附表所示物品均非新德貿公司所有，係勤億蛋品有限公司（下稱勤億公司）之物，伊離職後於101年9月1日向朋友借車，翌日分別到「千葉火鍋」員林店後方、臺中清新溫泉飯店之垃圾場拾取，9月3日寄放到惠駿公司云云，然查：

㈠被告自97年間某日起至101年8月31日止，受雇擔任被害人新德貿公司業務，業務範圍係每次將蛋品載運至客戶處，並將原置於客戶處之空塑膠籃、蛋籃、蛋液箱、紙籃回收繳還新德貿公司之事實，業據被告自承在卷，核與證人即新德貿公司負責人吳俊賢於原審審理之結證相符（原審卷第72頁），故關於空塑膠籃、蛋籃、蛋液箱、紙籃等回收物，係被告業務上持有之物，應堪認定。

㈡另被告係於101年9月10日將附表所示物品，寄放於不知情之證人吳命昆在臺中市○○區○○巷00○0號經營之惠駿公司，嗣於101年9月20日晚間8時15分許，經證人吳孟修同意警員搜索查獲之事實，業據被告於檢察事務官調查時所自承（偵查卷第11頁），與證人即惠駿公司負責人吳命昆分別於警詢及檢察事務官調查中之證述、原審審理時之結證（警卷第12頁至第13頁；偵查卷第79頁；原審卷第92頁反面至第94頁）及證人吳孟修於本院上開結證內容大致相符，並有現場查獲照片8張（警卷第20頁至第23頁）附卷可佐，此部分事實，亦可認定。

㈢被告辯稱附表所示物品均非被害人新德貿公司所有，而係勤億公司所有之物，係伊離職後於101年9月2日分別到千葉火鍋員林店後方、臺中清新溫泉飯店之垃圾場撿拾而來；另被告之選任辯護人為被告辯護稱：新德貿公司負責人吳俊賢於偵查時提出之照片中，其一塑膠籃上貼有新德貿公司標籤，恐係新德貿公司栽贓云云。惟查：

⑴勤億公司函覆原審表示，該公司未曾與臺中清新溫泉飯店有蛋品生意往來，另自99年至100年間曾與千葉火鍋員林店有蛋品交易，然自101年起已停止等語，有勤億公司102年6月24日函及所附勤億公司相關蛋籃等照片8張（原審卷第30頁、第31頁至第35頁、第37頁至第39頁）在卷可查，故勤億公司未曾與臺中清新溫泉飯店有蛋品生意往來，另自101年起已停止與千葉火鍋員林店交易蛋品之事實，堪予是認。再就勤億公司之蛋籃等照片觀之，勤億公司所有之蛋籃等物品，其上均印有「勤億公司」字樣，又被告於本院自承伊任職新德貿公司期間，倘每月自客戶回收空塑膠籃、蛋籃、蛋液箱、紙籃等繳回新德貿公司達一定比例，公司每月另發給2000元之獎金等語，足見上開物品具有一定之經濟價值，有回收再使用之必要，客戶當無使用後任意棄置之可能，從而，被告前開所辯即附表所示物品，乃「勤億公司」所有，係伊於101年9月2日分別到「千葉火鍋」員林店後方、臺中清新溫泉飯店之垃圾場拾取云云，已難輕信。

⑵另證人即臺中清新溫泉飯店採購經理林正生於檢察事務官調查中證述：臺中清新溫泉飯店僅向新德貿公司訂購該飯店所需使用之蛋品，並未向其他公司訂購，該飯店使用完畢之蛋籃會放在垃圾場集中區，再由廠商即新德貿公司派員駕駛新德貿公司車輛進入載回，如果新德貿公司人員不是駕駛新德貿公司車輛，臺中清新溫泉飯店之守衛應不會放行，且守衛亦不可能同意外人進去撿拾東西，外人應不可能進入垃圾場。另其曾看過被告載運蛋品到臺中清新溫泉飯店（偵查卷第102頁至第103頁、第107頁）等語；又證人即千葉火鍋員林店副店長林育德亦於檢察事務官調查中證述：其原本任職於千葉火鍋斗六店，自101年8月4日至千葉火鍋員林店開幕時，千葉火鍋員林店內所使用之蛋品，都是向新德貿公司訂購，而未向其他公司訂購。千葉火鍋斗六店自101年1月起亦向新德貿公司訂購蛋品，因新德貿公司係直接與千葉火鍋總公司商談，所以全省千葉火鍋店均係使用新德貿公司之蛋品。其會將使用完畢之蛋籃置於店內後門處，由新德貿公司載運蛋類之司機於下次將蛋類載運至店內後，將空籃載運回。新德貿公司之蛋籃與其他廠商一般使用籃子有異，不可能與別家籃子混在一起（偵查卷第107頁）等語，參之其等證述內容，核與上開勤億公司函覆原審之內容相符，益徵臺中清新溫泉飯店僅向新德貿公司訂購蛋品使用，全台千葉火鍋店自101年1月起均向新德貿公司訂購蛋品。準此，被告自101年7月初某日起至101年8月31日尚任職於新德貿公司期間，上開商家除新德貿公司外，均未向其他公司訂購蛋品之事實，應可認定。從而，勤億公司既未與臺中清新溫泉飯店有蛋品生意往來，另自101年起已停止與千葉火鍋員林店交易蛋品之，即便停止交易後或如有遺留若干未由勤億公司取回之蛋籃等物品之情，因其上均印有「勤億公司」字樣，衡諸常情，千葉火鍋員林店應洽詢勤億公司由該公司取回，自無任意棄置或委由他公司（新德貿公司）員工即被告處理之可能，被告要無自101年7月初某日起至101年8月31日期間，或離職後之101年9月2日在臺中清新溫泉飯店、千葉火鍋員林店等處，取得勤億公司所有蛋籃等物，至為明確。被告上開所辯，均與前揭事證不符，委不足採。

⑶又新德貿公司負責人吳俊賢於原審審理時具結證述：自101年7月初之某日起至同年8月31日止，伊發覺新德貿公司塑膠籃、蛋籃、液蛋箱及紙籃等物品之數量，有陸續短少之情，遂利用被告駕駛貨車衛星定位系統資料，發覺被告可能將附表所示物品載運至上址惠駿公司藏放，並於101年9月20日晚上8時15分報請警方會同至上址查看，發現附表所示物品，並加以拍照存證，其中蛋籃、液蛋箱有打上公司名稱，塑膠籃及紙籃上面雖沒有打上公司名稱，但因塑膠籃及紙籃是裝載在蛋籃、液蛋箱內，才能夠裝蛋，依現場照片所示，白色、藍色、黃色呈波浪形之物是紙籃及塑膠籃、綠色及橘紅色方形箱子為蛋籃、黃色方形箱子是液蛋箱。因部分客戶要求蛋品規格、大小、重量不一，故該公司利用蛋籃的顏色來區分客戶或重量，以利於出貨、盤點管理。現場查獲部分籃子上雖沒有該公司名稱，係已經被磨掉所致，上揭物品均為新德貿公司所有之物，因為籃子上貼有該公司出貨標籤，標籤亦有載明被害人新德貿公司名稱、出貨日期、有效期限及聯絡電話、住址，新德貿公司載運蛋品至客戶處均需使用附表所示物品。上揭物品均已與該公司其他箱子混合使用，查獲後有會同警員現場拍照，並向惠駿公司之現場負責人（證人吳孟修）、員警（證人楊孝楷）表示隔天要將這些籃子等物搬走，隔天早上其將這些籃子載回新德貿公司（原審卷第74頁、第76頁）等語；另證人即到場處理之警員楊孝楷於原審審理中結證：其會同吳俊賢、惠駿公司現場倉庫負責人吳孟修，於101年9月20日晚上8時15分在惠駿公司查看，證人吳俊賢表示附表所示物品均為新德貿公司所有，因為籃子上面有個如同偵查卷宗第98、99頁照片所示之標籤，證人吳俊賢表示可以此認定查獲現場之蛋籃、液蛋箱是新德貿公司所有之物。進入該查獲處時，未有任何人靠近蛋籃，在其尚未靠近蛋籃時，證人吳俊賢即向其表示籃子有貼標籤，且該標籤已經有點舊舊的，應該不是新貼。至其當場有讓證人吳俊賢簽贓物領據並可直接領走，惟證人吳俊賢當時表示無法載走，可能隔天才載走（原審卷第78頁反面至第81頁）等語；而證人即惠駿公司負責人吳命昆於原審審理中證稱：上揭物品係警方到場處理後，新德貿公司人員是隔日早上約6時許到惠駿公司搬離（原審卷第93頁）等語，並有贓物認領保管單1紙、查獲現場照片8張等附卷可憑。被告雖矢口否認上開在惠駿公司查獲之物品係新德貿公司所有，其選任辯護人復為其辯護稱塑膠籃上所貼新德貿公司標籤，恐係新德貿公司栽贓嫁禍云云。又證人吳命昆於原審審理中具結證述：「…我看這些籃子都不是新德貿公司，所以我才讓被告寄放在我這裡」等語（原審卷第94頁），另證人吳孟修於本院證稱被告寄放的籃子上有打印兩個字的公司名稱，不是「新德貿」三個字（本院卷第69頁背面、第72頁背面）等語，惟本院審酌：①附表所示物品價值僅5000元許，業據證人吳俊賢於原審指證明確（原審卷第78頁），即便被告自新德貿公司離職後亦自營蛋品工作，與新德貿公司間尚有薪資結算數額之爭執，但誣告他人犯罪，法定刑為7年以下有期徒刑；使用偽造或變造之證據亦同，衡情，證人吳俊賢應無甘冒重罪訴追之危險，虛指附表所示物品乃新德貿公司所有而遭被告侵占之理；②另就吳俊賢於偵查時提出之照片（偵查卷第99頁）觀之，該只綠色塑膠籃上貼有2只白色標籤，上方標籤為「千葉」字樣，恰與新德貿公司之供貨商家「千葉火鍋」不謀而合，而下方標籤上端有「新德貿食品有限公司」全銜，左側為營養標示、右方為重量及保存方式之指示，其下則有製造日期101.08.18、有效日期101.09.01之記載，由2只標籤之上開記載綜合以觀，此標籤並非用來證明塑膠籃究係何人所有，而係供出貨千葉火鍋之辨認及提醒產品有效日期之用，堪可認定。而本案查獲日期為101年9月20日，距前開製造日期已逾1月之譜，倘證人吳俊賢有意誣指被告犯罪、栽贓嫁禍而為本案之查訪、搜索，焉有事前即知被告會辯稱查獲物品來自「千葉火鍋」員林店、且預先攜帶1個月前出貨到該店所貼標籤之可能？況且，依證人吳孟修於本院審理時證稱：本案查獲經過，證人吳俊賢應沒有辦法偷貼標籤等語（本院卷第72頁），則被告之選任辯護人為其辯護稱塑膠籃上所貼新德貿公司標籤，恐係新德貿公司栽贓嫁禍云云，純屬推測之詞，自難採取。③再者，依現場照片及證人吳俊賢於偵查時提出之放大照片對照觀之，本案查獲附表所示物品外觀上，均無打印新德貿公司或他公司之字樣，是證人吳命昆於原審審理「我看這些籃子都不是新德貿公司」云云，欠缺客觀之證據佐信，自難採取。而證人吳孟修於本院審理時證稱伊之前有稍微「瞄」到籃子上印有2個字的名稱，不是「新德貿」云云，除與本案查獲物上均未打印任何公司名稱之客觀情節容有不符，已難遽信外，縱所述真實，證人吳孟修既為本案搜索時惠駿公司之唯一在場人，若對於證人吳俊賢主張物品為其公司所有一節有所疑義，豈有不當場質疑之理？故其搜索當時未予聞問，逕在上開文書上簽名，且與其父吳命昆既明知查獲物品均為被告寄放，倘對於物之所有權有所疑慮，在被告尚未到案說明以前，則任由新德貿公司人員從惠駿公司倉庫搬離，亦有可疑。④此外，被告原係新德貿公司員工，任職期間有接觸附表所示物品之情，是各該物品既非勤億公司所有，已如前述，又無其他證據足以證明非新德貿公司所有，附表所示物品則係被告自101年9月3日起分次寄放於惠駿公司，其間再無他人經手而遭查獲，則附表所示物品俱為新德貿公司所有足堪是認。證人吳命昆及吳孟修上開證述，尚難採為有利於被告之認定。

⑷從而，被告辯稱附表所示之物均非被害人新德貿公司所有，係伊於101年9月2日到千葉火鍋員林店後方、臺中清新溫泉飯店之垃圾場，撿拾而來云云，要屬卸責之詞，不足採信。

㈣按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。又侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院95年度臺上字第4489號判決要旨參照）；按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號判例要旨參照）；又侵占罪，以持有人就持有他人之物易持有為所有之意思即成立，不因尚未花用或存放何處，而解免刑責（最高法院79年度臺上字第2795號判決要旨參照）。經查，被告自101年7月初之某日起至同年8月31日止，陸續向新德貿公司之客戶回收空塑膠籃、蛋籃、蛋液箱、紙籃後，未依規定於每次回收後繳還新德貿公司，且接續於上揭期間將業務上回收如附表所示之物，予以侵占入己等情之事實，業據證人吳俊賢於原審審理證述：自101年7月初之某日起至同年8月31日止，其即發現被害人新德貿公司之箱子有減少之情，嗣後發現被告於離職後，亦在外經營販賣蛋品，且使用被害人新德貿公司之蛋籃（原審卷第74頁、第76頁）等語明確。況被告於原審供認離職後自營蛋品販賣，未自行購入蛋籃等物（原審卷第96頁背面）且參以附表所示物品之品項、數量不少，自難認定被告係於1次行為侵占入己，當屬基於單一整體目的，分次少量為之，是被告有供離職後自行營業使用之動機、目的及不法所有之意圖甚為明確，其於離職前即自101年7月初之某日起至同年8月31日止，有接續將其業務上持有如附表所示之物，予以侵占入己之犯意、犯行至堪認定。本案事證明確，被告犯行，應依法論科。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。按刑法上之（修正刪除前）連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以（修正刪除前）連續犯論（最高法院28年上字第3429號判例要旨參照）；按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。亦即，若行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為時，始為接續犯，屬實質上之一罪（最高法院92年度臺上字第6744號判決要旨參照）。被告於密接時間即自101年7月初之某日起至同年8月31日止，基於單一整體目的（即離職後供自己營業使用）陸續向新德貿公司之客戶回收附表所示物品，分次接續業務侵占之行為，為接續犯。

㈡原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告不知受雇於他人，應誠信任事，僅欲供己離職創業時使用之目的，竟利用職務之便，侵占業務上持有物品，造成新德貿公司上揭損失，案發後迄未賠償被害人款項，且毫無悔意，惟考量其無前案紀錄，平日素行尚可，僅因個人思慮不週而有此犯行，又業務侵占物品合計價值僅約5千元，尚非鉅額等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告猶執前詞否認犯罪，上訴為無理由，應予以駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李清友到庭執行職務。