臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第204號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 04 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第204號103年度上訴字第209號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鄧清芸
劉志隆
陳啟東
林佳俊
林佳駒
上五人共同
指定辯護人　本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院 101年度訴字第557、2603號中華民國102年7月25日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1449號、101年度偵字第2537號；追加起訴案號：101年度偵緝字第 793、794號；移送併案審理案號：101年度偵字第7015號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠被告鄧清芸於民國（下同）100年9月28日晚間，在苗栗市北安路與華民街口之「醉貓酒店」設宴為友人林龍波慶生，迄翌日凌晨零時許，被告鄧清芸酒後與被害人謝其勛在「醉貓酒店」外發生口角衝突，因之心生不滿，竟於跟隨被害人謝其勛進入上開酒店廁所後，基於殺人之犯意，明知以重物猛擊頭部有危及生命之虞，竟仍持滅火器朝被害人謝其勛頭部猛擊，幸因一旁友人出手勸阻被告鄧清芸，被害人謝其勛始倖免於難，然已造成被害人謝其勛受有頭部外傷併腦震盪、前額及耳之開放性傷口等傷害。因認被告鄧清芸涉犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語（即起訴書犯罪事實欄部分）。
㈡被告劉志隆、林佳俊、林佳駒於 100年11月11日凌晨，在彰化縣二林鎮二溪路一段之薑母鴨店內，因被告林佳駒為細故與被害人洪榮忠、林文中發生口角衝突，雙方進而徒手互毆，之後被告劉志隆等人先返回被告林佳俊位在附近之住處，被害人洪榮忠等人則返回洪榮忠附近住處。期間，被告劉志隆心有不甘，乃撥打電話要求被告陳啟東到場助勢，此時被害人洪榮忠、林文中等一行人駕駛車牌號碼0000－00號自小客車到場，被告劉志隆見狀，即駕車衝撞被害人洪榮忠所駕駛之上揭車牌號碼0000－00號自小客車，並將被害人洪榮忠及林文中拖下車，被告劉志隆、陳啟東、林佳俊、林佳駒並共同基於殺人之犯意聯絡，由被告劉志隆持開山刀（應係持西瓜刀，起訴書誤載），被告陳啟東、林佳俊及林佳駒則分持棒球棍、鐵管皆往被害人洪榮忠、林文中等人頭部猛擊及劈砍，造成被害人林文中受有頭頂4公分撕裂傷、右耳後4公分撕裂傷、左手第四指遠端骨折、右背部15公分撕裂傷、臉部、雙手、右小腿及頸部挫傷；被害人洪榮忠則受有前額 3公分撕裂傷、左後枕部3公分撕裂傷、左耳後1公分撕裂傷、左膝擦傷、右手背腫等傷害，上揭8799－XZ自小客車前方之擋風玻璃亦遭砸毀（所涉毀損部分，未據告訴）。嗣警方到場，被告劉志隆等人隨即逃逸，被害人洪榮忠、林文中經友人緊急送醫急救，始倖免於難。因認被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東均涉犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪嫌等語（即起訴書犯罪事實欄、併辦意旨書、追加起訴書部分）。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文；且告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，法院審理後認被告並無殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第277 條第1 項之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第287 條前段規定須告訴乃論，既經告訴人具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決（最高法院47年台非字第41號判例意旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，即不能遽採為論罪科刑之根據（最高法院52年台上字第1300號判例、83年度台上字第989 號判決意旨參照）。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即在下手加害時有無死亡之預見，其受傷之多寡，輕重如何，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。若以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院18年上字第130號、19年上字第718號判例、90年度台上字第 128號、94年度台上字第6857號、84年度台上字第3179號判決意旨參照）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人奪命之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以審酌認定。再者，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴或於第一審言詞辯護終結前撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地(最高法院71年度台上字第6600號判決意旨可參）。
三、被告鄧清芸部分（即起訴書犯罪事實欄部分）：
㈠公訴意旨認被告鄧清芸涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係以被告鄧清芸於警詢、偵查之部分供述、被害人謝其勛、證人林龍波於警詢、偵查之證述、大千綜合醫院函文、病歷資料及電話監聽譯文為其主要依據。訊據被告鄧清芸固不否認有於上開時、地，持滅火器揮打到被害人謝其勛頭部並致其受傷之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺人的故意，和謝其勛互毆時，低頭看到旁邊有滅火器，就拿起來亂揮，當時有二、三人一起打我，我只是要擋，不讓別人靠近，不知道揮到什麼部位，謝其勛倒地後，有人說敲到頭，我就沒有動了，不知道為何打到謝其勛頭部，並非刻意，是隨便亂揮揮到，沒有要致謝其勛於死的意思等語。
㈡經查：
⒈被告鄧清芸於100年9月29日凌晨零時許，在苗栗市北安路與華民街口之「醉貓酒店」外，酒後與被害人謝其勛發生口角衝突，嗣於被害人謝其勛進入上開酒店廁所後，在該處持滅火器揮打被害人謝其勛頭部，致其受有頭部外傷併腦震盪、前額及右耳開放性傷口等傷害之事實，均經被告鄧清芸自承在卷，核與被害人謝其勛此部分指述情節相符，並有大千綜合醫院101年1月3日（101）千醫字第0000000000號函文檢附之病歷資料、大千綜合醫院急診首頁、病歷歷程資料（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第740-754頁、100年度他字5545號卷第127-131頁)存卷足稽，此部分事實堪以認定。
⒉被告鄧清芸雖有上開持滅火器揮打被害人謝其勛頭部並成傷之行為，惟其揮打之際是否確具殺人之故意，仍有詳予斟酌之必要：
①本件案發之前，被告鄧清芸與被害人謝其勛並不認識，雙方並無糾紛等情，業據被告鄧清芸於警詢、偵訊、原審審理時供稱：不認識被害人謝其勛，彼此並無仇恨，當天是偶遇等語（101年偵字第1449號卷一第231 -237頁、原審卷二第190-197頁），核與證人即被害人謝其勛於警詢、偵訊證稱：不認識被告鄧清芸，也無財務糾紛等語相符（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第763頁、100年他字第5545號卷二第139 -140頁）。復參之證人謝其勛於警詢時證稱：當天我喝醉了，為何原因發生口角我不清楚，我不認識鄧清芸，無財物等糾紛，我喝酒發生口角，過程不是很清楚，只知道頭部被打，醒了人就在醫院等語（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000 號卷三第736頁）；復於偵訊中結證：傷勢從何而來我不大清楚，我喝了酒就記性不好，完全不記得中間發生的事，我是聽他們說我被打，我醒來時頭很暈，外傷就只有額頭受傷，耳朵有縫幾針，我完全不認識對方的人，我想說是自己的問題，就不去追究等語(臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5545號卷二第139-140頁)，顯見被告鄧清芸、被害人謝其勛原不相識，雙方於案發當天在「醉貓酒店」偶遇，並非為尋仇而來，純屬酒後口角糾紛進而衍生肢體衝突之突發狀況，則以兩人當日初次見面，前無仇隙糾紛之關係，當時又僅係酒後起衝突，被告鄧清芸縱對被害人謝其勛有所不滿，衡情斷無僅因細故驟下殺機，非致被害人謝其勛於死不可之動機或原因，是被告鄧清芸辯稱其無致被害人謝其勛於死之意思等語，並非無據。
②關於案發當日衝突經過，被告鄧清芸於偵查時供稱：晚上11、12點，我跟兩個朋友在醉貓酒店對面聊天，我聊天前已有喝酒，但意識還清醒，兩個不認識的人從路的另外一側走過來推我，那兩個人身上有酒味，推我完後，說他要過行不行，我說行，兩個人就過馬路進入醉貓酒店，我就跟著進入醉貓酒店，我被推了心情不高興，要問對方為什麼要推我，他們一個直走進廁所，我跟著他進去，另外一個人跟在我後面，我問進廁所的那個人為什麼推我，他說推我不行嗎，我就罵他，之後在我後面那個人不知道拿一個什麼東西打我的臉，我的臉都是血，之後就兩個打我一個，我就反擊，起先我手上沒有拿東西，我看到旁邊有滅火器，就拿起來亂揮亂打，後來看到一個人躺在地上，才知道打到人，我在亂揮時，滅火器的滅火粉也亂噴，整間都看不清楚，後來我看到一個人倒地後，沒有再動手；是對方躺在地上時，我才知道打到他的頭，當時我拿滅火器是要亂打，不是不管打到哪裡都不在意等語在卷（101年度偵字第1449號卷二第226頁及背面、101年度偵字第1449號卷一第213頁背面），所稱其當時亦遭攻擊臉部流血等情，核與證人林龍波於偵訊證稱：當天我和股東在喝酒，鄧清芸突然從廁所裡面滿臉是血的跑出來，那時候手上並沒有拿東西，我看到他還有另外一個人跟他一起跑出來，那個人手上也沒有拿東西，在大廳的時候，我有看到他們兩個人在拉扯，在打的時候，我有過去要把他們兩個拉開，但對方就已經倒在地上，那時候鄧清芸手上還是沒有拿東西等語（101年度偵字第1449號卷二第229-230頁），及於原審審理時證稱：店員跟我說鄧清芸跟謝其勛有鬥毆時，我走到前面看到鄧清芸整個臉上都是血，謝其勛倒在地上等語（原審卷第48頁、第50頁）相符，足認被告鄧清芸辯稱其當時亦有遭受攻擊臉部流血而持滅火器反擊之說詞尚屬非虛。且依證人林龍波上開所證情節，被告鄧清芸與被害人謝其勛於追趕至大廳過程中，被告鄧清芸並無繼續持滅火器追打被害人謝其勛，以求致被害人謝其勛於死，其於被害人謝其勛倒地後，亦未再伺機加害被害人謝其勛，益徵被告鄧清芸當時應僅係出於傷害之犯意毆打被害人謝其勛，否則，被告鄧清芸此時若真有殺害被害人謝其勛之犯意，以滅火器係鋼鐵製、厚實沈重，被告鄧清芸顯可輕易針對已因傷倒地之謝其勛頭部或胸腹等重要部位再次下手，以達置被害人謝其勛於死之目的，斯時酒醉且受傷倒地之被害人謝其勛豈有閃避之可能？惟被告鄧清芸並未如此為之，加以被害人謝其勛亦未證稱其有聽聞被告鄧清芸揚言要殺死被害人謝其勛之言詞，本案自難僅憑被害人謝其勛頭部受創乙節，即謂被告鄧清芸主觀上必有殺人之犯意存在。
③況依上開大千醫院病歷及手術紀錄單所示，被害人謝其勛之頭部固有受傷，然僅有二處開放性傷口，即前額撕裂傷 1.5×0.3cm，右耳撕裂傷0.5×0.5 cm，傷口並非甚大，且未見
有傷及骨頭之傷勢，亦無頭骨凹陷、骨折或者大量出血情形，且被害人謝其勛於案發當日之100年9月29日凌晨55分由救護車送至該院急診就醫時，雖有頭部外傷併腦震盪現象，然其血壓、體溫、脈搏尚屬正常，並於凌晨5 點46分許可在朋友扶持下下床如廁，經住院觀察後，且於翌日即100年10月1日即出院，有上開醫院急診護理紀錄單、出院病歷摘要在卷可憑（100年度他字第5545號卷二第139-140頁、南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第741頁）
，是以被害人所受之上開傷勢，並非嚴重，顯然尚無危及生命之虞，亦堪認被告鄧清芸所辯其當時係拿到東西就反擊亂揮，並無特意瞄準被害人謝其勛頭部攻擊之說詞應為可信，否則以滅火器係鋼鐵製、厚實沈重，被告鄧清芸當時若確持滅火器朝被害人謝其勛之頭部猛擊，被害人謝其勛頭部豈可能僅受二處傷口不大之撕裂傷，且完全未有頭骨凹陷、骨折或發生裂痕之情況，是由被害人之傷勢觀察，亦難認被告鄧清芸當時有持滅火器猛擊被害人謝其勛頭部之情形，自無從遽認其有殺人之犯意存在。
④證人謝其勛於警詢雖曾陳稱：我走入該酒店後，鄧清芸就隨我進入到酒店廚房之後二人因口角，鄧清芸拿什麼東西打我頭部猛砸，我往外逃跑，鄧清芸仍狂追不捨，致我左、右側頭部嚴重受傷後，被消防隊送大千綜合醫完救治住院約五天等語（100年度他字第5545號卷二第121頁），姑不論其此部分所證內容，核與於偵訊中證稱：我於100年9月28日晚上跟我朋友共2、3 人在醉貓KTV的開放式廣場唱歌喝酒，我一個人走去廁所，撞到人發生口角，醒來就在醫院，我喝了酒後就記性不好，完全不記得中間發生的事，我是聽他們說我被打，我醒來的時候發現頭在痛，其他身體的部分都還好，我醒來的時候頭很暈，外傷就只有額頭受傷，耳朵有縫幾針等情（100年度他字第5545號卷二第139-140頁）已非一致，且與上開所述其雖受有頭外傷併腦震盪、前額撕裂傷、右耳撕裂傷等傷害，然前額撕裂傷僅1.5×0.3cm，右耳撕裂傷僅0.
5×0.5cm，住院天數 1天之情形均不相符合，且被告鄧清芸
當時若真係持滅火器朝被害人頭部猛砸，被害人謝其勛所受之傷害不可能僅止於此，亦如前述，足認證人謝其勛於警詢所證之上情，除與其偵訊時之證述不符而前後不一，亦與其受傷之客觀情狀未盡相符而與常情有違，自難據此顯具瑕疵之指述為被告鄧清芸有殺人故意之不利認定。
⑤證人林龍波持用之0000000000號行動電話於100年9月29日下午3 時14分與被告鄧清芸所持用之0000000000號行動電話雖有以下之對話：「A（即林龍波）：你用滅火器打他的頭。B（即鄧清芸）：是仔。A：你不怕打死他們。B：他們 2個打我 1個。...A：好了，我再查看他們是何人，你不要打人家的頭。B：他們也打我的頭。...」（101 年度偵字第1449號卷一第37頁），又於100年9 月30日下午8時24分有以下對話：「B：老大仔你還在生氣嗎？A：沒有，改天處理小事情要小心，我們是要賺錢的你打死他，算你擔起來，我會不傷心嗎？B：抱歉、好了，事實不是我的錯。....A：我等一下回去我會再過去看看，那天警察要製作筆錄，經理可麗阿嫂不敢作證...我昨天有跟她說但沒說對方昏迷不醒，...你都亂來萬一要是打死人或植物人要怎麼辦，打也不要打頭，交代你們這間店是小妹的店不要亂來，你都不聽，....。」等語（101 年度偵字第1449號卷一第39頁），公訴意旨並認依此可認被告鄧清芸具殺人之犯意。惟觀諸上開通話內容，僅係證人林龍波於事後責備被告鄧清芸行事魯莽，不該持滅火器打被害人謝其勛頭部，被告鄧清芸則表示係因遭對方 2人一起打之，始予反擊等語，亦僅能證明被告鄧清芸有持滅火器毆打被害人謝其勛頭部之事實，然觀諸渠二人對話之內容、語意，仍無從認定被告鄧清芸當時係基於殺人之犯意所為，亦難憑此即認定事發當時被告鄧清芸持滅火器毆打被害人謝其勛頭部係具殺人之故意。
⑥綜觀被害人謝其勛病歷資料，被告鄧清芸與被害人謝其勛間並無任何嫌隙，本案衝突當日，被告鄧清芸、被害人謝其勛皆有飲用酒類（無證據證明已達心神喪失、精神耗弱之狀態），且被告鄧清芸並非持滅火器猛力朝被害人謝其勛頭部位揮擊，復於被害人謝其勛倒地後未有進一步之傷害舉動，又未揚言要殺害被害人謝其勛等有關犯罪動機、行兇過程、被害人謝其勛傷勢等情狀，實難認被告鄧清芸於為上開行為時，主觀上有戕害被害人謝其勛生命之意，公訴意旨認被告鄧清芸係基於殺人之犯意為之，容屬誤會。
㈢基上所述，公訴意旨此部分所舉證據尚不足以證明被告鄧清芸主觀上有殺害被害人謝其勛之犯意，此外，本院復查無其他證據足資證明被告鄧清芸有公訴意旨所指之殺人未遂犯行，被告鄧清芸雖有持滅火器毆打被害人謝其勛，致被害人受有前揭傷害之犯行，惟被告鄧清芸主觀上僅具普通傷害之故意，所為應係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴意旨認被告鄧清芸觸犯同法第271條第 2項、第1項之罪，尚有未洽，依前所述最高法院71年度台上字第6600號判決意旨，毋庸變更起訴法條。又被告鄧清芸所犯係刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。惟被
害人謝其勛於100年9月29日即已知悉犯人，卻始終未對被告鄧清芸提出告訴，且於警詢、偵查時皆表示：我不追究此事，沒有向警方報案，我不要告了；我不對對方提出告訴，我想說是自己的問題，就不去追究等語（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第737頁、100年度他字第5545號卷二第140頁），另於101年3月30日已與被告鄧
清芸和解，表示不予追究、告訴之意，有和解書存卷可考（原審卷一第192-193頁)，揆諸首揭說明，此部分為告訴乃論之罪未經告訴，原審依刑事訴訟法第303條第3款之規定，諭知本件公訴不受理之判決，自屬妥適。
㈣檢察官上訴意旨雖仍以依被害人謝其勛警詢、偵訊證述及證人林龍波與被告鄧清芸之監聽譯文，被告鄧清芸係持滅火器之重物連續攻擊被害人之頭部，且於被害人謝其勛欲逃跑時仍緊追不捨直至被害人謝其勛倒地昏迷不醒方罷手，因此造成被害人謝其勛頭部多處受有傷害並住院 5日，而頭部為人體最重要部位，以重物重擊頭部實有致人於死或重傷害之可能，此可由林龍波與鄧清芸的對話可以得知重擊頭部確有致人於死或重傷害之可能，被告鄧清芸依其智識對此應有認識，而其竟連續持滅火器之重物攻擊被害人謝其勛之頭部，並致被害人謝其勛倒地昏迷方始罷手，可見被告鄧清芸之行為若無殺人或重傷害之直接故意，至少應有殺人或重傷害之不確定故意等語。惟查，重傷害之成立，以有毀敗或減損他人身體機能或其他於身體或健康，受有重大不治或難治之傷害故意，著手於傷害之實行而發生毀敗或減損或不治或難治之結果為要件，是使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷。故有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。又被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意及重傷害故意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人或重傷害犯意之絕對標準。本案被害人謝其勛所受傷勢雖為頭部損傷、前額之開放性傷口、耳開放性傷口等傷害，然其傷勢並非嚴重，且無立即之生命危險，均業如前述，依其傷勢，並未造成被害人謝其勛身體或健康有重大不治或難治之重傷害，亦為顯然，且本案被害人謝其勛之指述有前後不一之情形，另依被害人上開客觀傷勢及證人林龍波上開證言，被告鄧清芸並無持滅火器連續針對被害人頭部攻擊，或於被害人欲逃跑時仍持滅火器緊追不捨攻擊之情形，亦均經認定如前，上訴意旨所指陳之前開事實均無法證明，容有誤會，本院審酌卷存證據資料，仍難認被告鄧清芸存有上訴意旨所指之殺人或重傷害之故意，檢察官此部分上訴意旨所陳，要難採取，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東部分（即起訴書犯罪事實欄四、併辦意旨書、追加起訴書部分）：
㈠公訴意旨認被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東共同涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係以被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東於警詢、偵查之部分供述、被害人洪榮忠、林文中及證人吳俊銘、林翔宇於警詢、偵訊之證述，暨財團法人彰化基督教醫院病歷、案發現場照片、監聽譯文（簡訊）等為其主要論據。訊據被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東均否認有何殺人未遂犯行，被告劉志隆辯稱：承認有傷害行為，但無殺人故意，當天拿刀的人是我，是持一把西瓜刀，就是在陳啟東車上扣到的那一把，但我並沒有殺人意思，當時狀況很緊張，因有十幾支棍棒一直打過來，我如果不抵擋自己也會受傷等語；被告林佳俊則辯稱：我並無殺人故意及行為，我一開始就被打到住院，根本不在現場等語；被告林佳駒亦辯解：我當時有拿棍棒，有反擊，有傷害對方，但對方也有傷害我，對方人很多，我有搶對方的木棍，不清楚打對方何部位，沒有故意朝對方頭部打，只是想保護自己，想快點離開，沒有要致對方於死的意思等語；被告陳啟東則以：承認有傷害行為，但無殺人故意，當天我沒有拿西瓜刀，只有拿棒球棍，是想嚇嚇對方，但對方人太多，嚇不倒他們，他們打我，我才和他們互毆，我都亂揮，不知道打到對方何部位，並沒有要致對方於死的意思等語置辯。
㈢經查：
⒈被告劉志隆、林佳俊、林佳駒先於100 年11月11日凌晨，在彰化縣二林鎮二溪路附近之薑母鴨店，與被害人洪榮忠、林文中發生口角衝突，進而徒手互毆，迨雙方人馬四散後，被告劉志隆、林佳駒即返回彰化縣二林鎮○○路○段○○號林佳俊、林佳駒住處，被告劉志隆並電召被告陳啟東到場，未幾，被害人洪榮忠、林文中等人復駕駛車牌號碼0000 -00號自小客車至被告林佳俊、林佳駒上址住所前，被告劉志隆見狀，即駕駛無牌照車輛衝撞被害人洪榮忠所駕車頭，雙方人馬隨即持械爆發肢體衝突，被害人洪榮忠因之受有臉、頭皮及頸之挫傷、頭皮之開放性傷口、臉部之開放性傷口等傷害，被害人林文中則受有背部開放性傷口、臉、頭皮及頸之挫傷、頭皮之開放性傷口、手指開放性傷口之傷害等事實，業據被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東於警、偵時供述在卷，復經被害人洪榮忠、林文中於警詢、偵訊及原審證述甚詳（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第第642-645頁、101年度偵字第1449號卷二第246、247頁、第258頁反面-259頁、第263-266頁、第260 -261頁、原審卷三第55-62頁反面、第63-68頁反面），並據證人吳俊銘、林翔宇於警詢證述明確（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第692-694頁、100年度他字第5545號卷一第405-407頁)，復有財團法人彰化基督教醫院病歷資料、案發現場照片、受傷照片(101年度偵字第1449號卷二第269-279頁、南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第第647 -691、705頁；本院卷第123、124頁)在卷可按，此外，復有扣案之鋁球棒、西瓜刀各1支可資佐憑，此部分事實堪以認定。
⒉被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東於警詢、偵訊及原審固均辯稱：當天只有持球棍、鐵管、玻璃瓶與被害人洪榮忠、林文中互毆，沒有人拿刀云云，然被告劉志隆於本院準備程序時已坦承當天其有持用西瓜刀等語（本院卷第60頁反面）。且查：
①100 年11月11日凌晨，被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東在彰化縣二林鎮○○路○段○○號前與被害人洪榮忠、林文中混戰時，確實有持棍、棒及西瓜刀等器具傷及洪榮忠、林文中乙節，業據證人吳俊銘、林翔宇於警詢證述明確（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第693至694頁、第698頁）。又扣案之西瓜刀1支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認扣案陳啟東持有之西瓜刀上血跡，其DNA-STR與被害人林文中口腔黏膜之DNA型別相符一情，有南投縣政府警察局草屯分局101年3月14日投草警刑字第0000000000號函文、南投縣政府警察局101年 3月5日投警鑑字第0000000000號函文、內政部警政署刑事警察局 101年3月2日刑醫字第0000000000號鑑定書各一份（原審卷一第101-103頁、第116-119頁）在卷得考。再者，被害人林文中於100年11月11日至財團法人彰化基督教醫院診治結果，認
：右上背撕裂傷口約13 -15公分，應為利器所造成（如刀類），深達肌肉層，造成肌肉裂傷等節，亦有卷附財團法人彰化基督教醫院102年4月23日102彰基醫事字第000000000號函文可稽（原審卷二第 323頁）。另經本院檢附扣案之西瓜刀及被害人洪榮忠、林文中病歷資料及傷勢相片等，送請法務部法醫研究所鑑定被害人等傷勢與扣案西瓜刀是否吻合，認：依提供西瓜刀為銳器凶器可能造成傷勢包括：⒈洪榮忠頭部外傷（左額頂3公分，右頂診區3-4公分）：支持為符合西瓜刀銳器所致。⒉林文中背部外傷支持為符合西瓜刀銳器所致一節，有法務部法醫研究所103年12月4日函覆之法醫研究所（103）醫文字第 0000000000號法醫文書審查鑑定書在卷可按（本院卷第159 -162頁），足見被害人林文中右上背約13至15公分之撕裂傷口以及被害人洪榮忠頭部外傷，確實均係遭扣案西瓜刀所傷無訛。
②證人吳俊銘、林翔宇於原審審理時雖改稱：當時只看到棍棒，沒有西瓜刀等語（原審卷三第51頁反面、第 106頁反面）。惟按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院81年度臺上字第5303號判決、82年度臺非字第141號判決意旨參照)。觀諸證人吳俊銘、林翔宇於警詢時皆明確指稱有在現場看到西瓜刀等語(100年度他字第5545號卷一第405 -407頁、南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第692-694頁)，又遍觀全卷，未見證人吳俊銘、林翔宇有於警局當場異議警詢筆錄記載錯誤之情形，則證人吳俊銘、林翔宇之警詢筆錄，既係按其自由意志陳述目睹持械鬥毆之經過等內容，並無扭曲其意故為錯載情形，又較為貼近案發時點，記憶深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且無事後串謀或來自被告同庭在場之壓力而故為被告飾卸脫罪之機會。況證人吳俊銘、林翔宇於原審審理時，針對檢察官詰問是否在警局時因距離案發最近所以記憶最清楚此一問題，均回答「對」、「是」，其中證人林翔宇更證稱：在警詢所作的筆錄都是照事實陳述，今天來法庭，因為這事情發生比較久了，有些記憶比較不清楚，警局所作筆錄因為事情才剛發生所以記憶比較深，在警察局所述都實在，我有看過筆錄才簽名，警詢製作筆錄過程是一問一答，我不認識與我朋友發生衝突的任何人，所以並沒有任何動機陷害任何人等詞在卷（原審卷三第51頁反面、第53- 54頁）；再者，依據卷附通訊監察譯文，明顯可知被劉志隆、陳啟東、吳俊銘、林翔宇、洪榮忠等人尊稱為大哥之李俊賢，於案發當日即指派手下試圖探詢、影響證人吳俊銘、林翔宇之證詞（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷一第232至238頁、卷二第326 -329頁），斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人吳俊銘、林翔宇於警詢及原審審理中所為前後不一之證述，認證人吳俊銘、林翔宇警詢時所證，核與事實較為接近，應係合理可採，故證人吳俊銘、林翔宇嗣後於原審審理時翻異前詞，明顯為維護被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東之語，委不足取。另被害人洪榮忠、林文中於警詢、偵訊及原審審理時固亦證稱當天沒有人持西瓜刀，林文中背部切割傷可能是被破掉的玻璃瓶割到等語（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第642-645頁、101年度偵字第1449號卷二第258頁反面、第261頁、原審卷三第57頁、第65頁），惟考之被害人洪榮忠於案發後曾傳送簡訊予李俊賢，請求李俊賢不要放棄他（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷一第 234頁），且被害人洪榮忠、林文中業與被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東和解，表明不予追究之意，足見被害人洪榮忠、林文中關於當天沒有看到西瓜刀之證言，乃係附和被告四人之詞，難以採信。
③被告陳啟東雖於警偵時坦承係由其持西瓜刀砍傷被害人林文中等語，然其於原審審理已據實陳稱：西瓜刀是警察在我車上查獲的，車子雖是我的，但都是劉志隆在使用，西瓜刀也是劉志隆的，不是我的，因為警局有查獲西瓜刀，都沒有人承認，劉志隆也沒承認，所以我就承認，因為當時我很緊張，我是替劉志隆扛罪等語在卷(原審卷第99頁、第211頁）。被告劉志隆於原審固僅承認拿破裂酒瓶傷人，否認有持西瓜刀砍傷林文中一事，惟其於警詢、原審坦稱：洪榮忠、林文中之頭部、背部等致命部位之刀傷不是陳啟東所為，是我所為；陳啟東可能是要幫我扛罪等言甚明（101年度偵字第1449號卷一第204頁、原審卷三第211頁反面)，於本院則已坦認當日係由其持用西瓜刀傷人，足見案發當時確實係由被告劉志隆手持西瓜刀與被害人洪榮忠、林文中鬥毆，並傷及被害人林文中、洪榮忠，造成林文中右上背受有約十三至十五公分之撕裂傷口、洪榮忠受有頭部外傷無誤，被告劉志隆上開於本院之自白，堪以採信。
⒊被告林佳俊雖辯稱：我在薑母鴨店已經被打傷送醫，所以洪榮忠等人到我住處發生衝突時，我已先被送到卓醫院，因眼角膜有傷到，又轉送到彰化秀傳醫院，當時我並未在現場等語，並提出秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書一紙為證。惟徵諸被告劉志隆於偵訊時供稱：林佳俊、林佳駒也跟著打等語明確（101年度偵字第1449號卷二第259頁），另被害人洪榮忠於警詢、證人林翔宇於偵查中亦均指認被告林佳俊有參與等情（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第644頁、100年度他字第5545號卷第40 1頁），被害人洪榮忠於原審審理時，針對被告林佳俊斯時究否在場乙節，並證稱：我現在比較緊張，以警局筆錄所載為準，做筆錄時距離事情發生時間比較近，當時的記憶比較清楚，我並沒有任何意思要陷害任何人，只是照事發經過向警方說明等語在卷（原審卷第61頁反面、第62頁）。且參諸本院函詢卓醫院被告林佳俊之就醫情形，該院函覆：「病患林佳俊（病歷號碼：000000）於100年11月11日上午4點30分由朋友陪同步入急診於本院就醫，主訴騎機車自摔，無意識喪失、左頭皮撕裂傷（6* 0.5公分）併血腫，左眼下瘀血，人中撕裂傷（1.5 -0.3）公分經急診縫合治療後轉秀傳醫院」等情，有該院103年 3月21日卓綜人字第000000000號函在卷可憑（本院卷第69 -73頁）。復參以本案被告劉志隆、林佳俊、林佳駒與被害人洪榮忠、林文中於100年11月11日凌晨2時許於彰化縣二林鎮二溪路一段之薑母鴨店內第一次互毆，嗣於100年11月11日凌晨3時許，於林佳俊住處附近發生第二次互毆，而被害人洪榮忠係於第二次互毆後於100 年11月11日凌晨 4時32分許送財團法人彰化基督教醫院急診救治等情，業據證人即被害人洪榮忠於警詢證述明確（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第642-64 3頁），並有財團法人彰化基督教醫院急診病歷在卷可憑(101年度偵字第1449號卷二第270頁）。而被告林佳俊係於100年11月11日上午 4點30分始至醫院就診，其就診時間與被害人洪榮忠相近，衡情被告林佳俊若於發生第一次互毆之後即被送至醫院，其送醫時間應不至遲至與洪榮忠送醫時間相近，是其應係在其與林佳駒住處附近與被害人洪榮忠、林文中等人發生第二次互毆後始至醫院就診，被告林佳俊辯稱在薑母鴨店已被打傷送醫，洪榮忠等人到其住處時其不再場等語，顯與事實不符，難以採信。再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第 862號判例要旨參照）；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；另按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件。本案縱使被告林佳俊所稱當時其大部分處於挨打局面，洪榮忠、林文中並非被其打傷等語為真，然被告林佳俊既與被告劉志隆、林佳駒、陳啟東共同在場與被害人洪榮忠、林文中互毆、混戰，則不論被害人洪榮忠、林文中之傷勢是否由被告林佳俊直接造成，均無礙於被告林佳俊為共同正犯之成立，是以，其對於全部犯罪結果，自應共同負責。
⒋被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東雖有上開共同持棒棍、西瓜刀攻擊被害人洪榮忠、林文中，並致渠二人成傷之行為，惟渠等於行為之際，究係基於殺人或傷害之故意為之，仍有詳予斟酌之必要，經查：
①被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東等人與被害人洪榮忠、林文中原無任何糾紛、過節等情，業據被告劉志隆於警詢、偵訊供稱：洪榮忠、林文忠我不認識；我與洪榮忠之前有看過，但是平常沒有互動等語(101年度偵字第1449號卷一第202頁反面、101年度偵字第1449號卷二第259頁反面)；被告林佳俊於原審供稱：當時是我弟弟說要去吃薑母鴨，到場之後他們聊一聊天後來就打起來等語（原審卷二第 193頁反面）；被告林佳駒於偵訊中供稱：我和林佳俊一起去二溪路上的薑母鴨店吃薑母鴨，我們到的時候，因為和對方發生口角，就打起來等語（101年度偵緝字第793號卷第13頁反面）；陳啟東於偵訊中供稱：兩邊打來打去，兩邊都有受傷，後來打一打，發現雙方都是認識的，就自己結束等語(101年度偵字第1449號卷二第257頁反面)明確，核與證人洪榮忠於警詢證述與劉志隆、陳啟東、林佳俊、林佳駒 4人是朋友，因酒後口角才發生互毆等情（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第644頁)、證人林文中於警詢、原審證述不認識對方等情（101年度偵字第1449號卷二第263頁反面、原審卷三第63頁）均相符合，足見本案發生前，被告4人與被害人2人間並無任何怨隙仇恨，縱因同日曾於薑母鴨店第一次互毆時結怨，有加以報復之動機，然衡情斷無因此驟下殺機，非致被害人洪榮忠、林文中於死不可之理，是被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東均辯稱渠等無致被害人洪榮忠、林文中於死之意思等語，並非全然無據。
②參酌證人洪榮忠於原審審理時具結證述：在薑母鴨店時口角是我引起，會發生衝突主要原因是聊天的時候聲音比較大聲，意見不合，就打起來；一開始是先在薑母鴨有口角，當時大家空手打，後來我、林文中、吳俊銘又去找他們跟他們談合，當時音量有點大聲，又起口角，之後又打一次；被告 4人都有出手，打我耳朵、頭部，我被打了一、二下，我有反抗，就互毆；當時被打的時候，沒有擔心自己性命不保；本件已經跟對方和解，我賠對方12萬元，因為我比較不對，和解是出自我與林文中自己的意願，因為是我比較不對；當天衝突的過程，對方沒有要打死我的意思，對方也沒有說要讓我們死的話等語甚詳（原審卷三第55頁至第62頁背面）；另被害人林文中亦於警、偵訊時證稱：我隨手拿起旁邊的木製掃把，洪榮忠返回車上取出一根木棍，繼續跟對方打架，對方有持球棒、木棍、酒瓶，我只知道我的頭部被棍棒打到後非常暈眩，就地坐下來休息，其他事情我都沒有印象，我因暈眩坐下來休息後沒有繼續遭受對方毆打；我因為頭暈暈的，就坐在地上，有可能被打，也有可能是因為喝酒，造成頭暈暈的，我認為對方應該是場面混亂，拿起棍棒亂揮，不小心打到的，如果對方真的要讓我死的話，我坐在地上的時候，就可以繼續打我等語（101年度偵字第1449號卷二第260頁反面、第264頁反面至第266頁）；嗣於原審結證：當時被打的時候，沒有擔心自己性命不保，當天發生衝突時，對方沒有要打死我們的意思，衝突前不認識對方，沒有恩怨、債務糾紛，對方沒有說要讓我們死的話等語（原審院卷三第66至68頁），再核諸被告劉志隆於警詢時陳稱：不清楚我究竟劃傷幾人，當時場面很亂等語（101 年度偵字第1449號卷一第203頁)，被告陳啟東稱：我沒有要致林文中於死，我只是要嚇唬他，他受傷後我就沒有再追打他等語（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷一第337頁反面)，顯見被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東與被害人洪榮忠、林文中於案發當天純係因酒後口角糾紛進而衍生肢體衝突之偶發事件，且當時確係被害人洪榮忠、林文中於第一次互毆後，再次前往案發地點找被告劉志隆等人，尚非被告劉志隆等人主動前往尋仇挑釁，而被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東於雙方突生衝突後，雖拿棍棒、鐵管、西瓜刀揮舞，然尚非刻意握刀或持棍往被害人洪榮忠、林文中頭部或身體特定重要部位猛力砍刺、打殺，且在被害人洪榮忠、林文中倒地後，旋即停手四散離去，未有進一步持西瓜刀、棍棒、鐵管攻擊殺害之動作。衡諸情理，被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東如真有殺害被害人洪榮忠、林文中之犯意，以渠等人多勢眾，均正值壯年具強健體格，且扣案所示之前揭西瓜刀係鋼鐵製利器，刀身甚長，有卷附照片可稽（南投縣政府警察局草屯分局刑案偵查卷宗第345頁，101年 2月16日收案），被告劉志隆顯可輕易針對已因傷倒地之洪榮忠、林文中頭部、頸部或胸腹等重要部位，再次密集下手行兇，以達置被害人洪榮忠、林文中於死之目的，倘若如此，酒醉且受傷倒地之被害人洪榮忠、林文中豈有閃避之可能？但被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東並未如此為之，再加以被害人洪榮忠、林文中皆未證稱有聽聞被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東揚言要殺死被害人洪榮忠、林文中之言詞，足認被告四人並無置被害人於死地之意，自難僅以被害人洪榮忠、林文中頭部受創或背部受有刀傷乙情，即謂被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東主觀上係基於殺人之犯意而毆打、刺傷被害人洪榮忠、林文中。
③又被害人洪榮忠、林文中傷後雖曾住院治療，但經原審法院函詢財團法人彰化基督教醫院渠二人傷勢，據覆：林文中於100年11月11日主訴被人打傷，傷口：⑴頭皮撕裂傷口（4公分）、（3公分），⑵右上背撕裂傷口約13-15公分，應為利器所造成（如刀類），深達肌肉層，造成肌肉裂傷，⑶左手小指傷口（1 公分），⑷左手第三掌骨骨折，⑸左手第四指指骨骨折；經手術傷口肌肉縫合後，骨折處以副木固定後入住本院，於同年11月13日出院，共住院3天；另洪榮忠於100年11月11日主訴被人打傷，傷口：⑴前額及頭皮撕裂傷口（3公分、3 公分），⑵左耳撕裂傷口（1.5公分）；經手術傷口縫合後入住本院，於同年11月13日出院，共住院3 天等節，有該院102年4月23日102彰基醫事字第000000000號函存卷得憑（原審卷二第 323頁），可知被害人洪榮忠、林文中均非因足以致命之嚴重傷勢入院醫療。且就被害人林文中右上背撕裂傷之深度，經本院函詢彰化基督教醫院，該院函覆：本院護理紀錄，僅記載林君所受之傷口長度約為15公分，而依當日之手術紀錄，其傷口深達肌肉層，故進行肌肉層之縫合處置，且依臨床背部深度之統計分析，該傷口部位約為膈俞穴位之位置成年男性平均深度為4.61±1.28公分），然背
部撕裂傷並未穿透肌肉層，故傷口深度應在4.61公分以內等情，亦有該院103年 5月5日103彰基醫事字第000000000號函附卷可參（本院卷第122 -124頁）。另經本院函請法務部法醫研究所鑑定被害人洪榮忠、林文中傷勢與扣案凶器間之相關性，該所覆稱：㈠依相片圖顯示（記載為洪榮忠）傷勢：⒈左顳額區有瓣撞裂開狀，在左額斜側面但周邊無暈挫傷證據，支持西瓜刀等銳器砍切狀。⒉左耳內有黑色疑耳垂有瘀傷狀，支持有挫傷痕，似符合為鋁棒鈍擊傷痕。⒊頭顱頂區以切割狀，頭髮段落整齊，傷口邊緣尚稱整齊周圍無棍棒鈍擊之暈黑瘀傷。符合為西瓜刀等銳器觸碰引起之切割傷。㈡在傷者林文中之傷勢：⒈左手第 3指掌骨骨折，支持為棍棒物（符合鋁棒）鈍擊所致。⒉左手第 4指骨骨折，支持為棍棒物（符合鋁棒）鈍擊所致。⒊因左手第3、4指之鈍挫傷，而左手第3、4旁之第 5指有撕裂傷符合鈍擊、擠壓造成之小撕裂傷，可支持為棍棒物（符合鋁棒）鈍擊所致。⒋後右背肩胛區有橫向切割傷，且邊緣整齊如魚口狀，支持符合為（西瓜刀等銳器）砍切之結果。㈢另傷者林文中其頭皮撕裂傷口，根據財團法人彰化基督教醫院手術紀錄所附黑白相片，雖無法分辨周圍有無暈挫傷痕，唯其創口不平整，有疑橋狀組織存在，較支持為棍棒鈍擊所致。」等情，有法務部法醫研究所104年2月2日法醫理字第0000000000號函1份在卷可稽（本院卷第166 -167頁）。是依上開函文及被害人傷口照片可知，被害人林文中背部雖遭西瓜刀所致撕裂傷約15公分，需進行縫合處置，然該傷口並未穿透肌肉，深度在4.61公分以內，且該傷口非利刃穿刺傷，係砍切之結果，且並未因而受有深及骨頭甚或臟腑之傷害。又被害人洪榮忠前額及頭皮雖亦遭西瓜刀造成撕裂傷口，然該傷口均僅約 3公分，且均為表淺傷口，分別為砍切與切割傷，亦非利刃穿刺傷。而參之被告劉志隆當時所持兇器為扣案西瓜刀，刀身甚長，若被告劉志隆確有奪被害人林文中、洪榮忠性命之意，應是用力使勁下刀砍切或穿刺被害人林文中身體或洪榮宗之頭部，則被害人林文中、洪榮忠所受傷勢當非僅於此；另觀之被害人林文中、洪榮忠所受之棍棒傷，雖有在頭部、耳朵部位，然傷口均不大，且均未傷及骨頭，頭部亦無任何頭骨凹陷、骨折、裂痕或大量出血情形，是綜觀被害人洪榮忠、林文中傷勢狀況，復酌以當時確係被害人林文中、洪榮忠於雙方第一次衝突後，主動前往被告林佳俊、林佳駒等住處尋釁之情境，以及被害人上開證述內容，足認被告 4人所辯渠等係於遭攻擊後之反擊行為，並非全然無據，此觀被告林佳俊於同日上午4點30分亦經送醫急診，受有左頭皮撕裂傷（6*0.5公分）併血腫，左眼下瘀血，人中撕裂傷（1.5-0.3） 公分之傷害等情益明，據上所述，實難認被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東等人於行為時，係基於殺人之犯意所為。
⑤綜觀被害人洪榮忠、林文中病歷資料、受傷照片，被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東與被害人二人間並無任何嫌隙，本件衝突當日，被告、被害人等人皆有飲用酒類（並無證據證明已達心神喪失、精神耗弱狀態），且被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東均非持刀、棍猛力朝被害人要害部位砍刺、打殺，復未有進一步之傷害舉動，又未揚言殺害被害人等相關之犯罪動機、行兇過程、案發情節、被害人所受傷勢等情，實無從認被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東主觀上有無殺害洪榮忠、林文中之犯意，被告四人辯稱：其等並無致被害人於死的意思等語，尚非子虛，非不可採信。
㈣綜上所陳，公訴意旨所舉之證據尚不足以證明被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東在主觀上有殺害被害人洪榮忠、林文中之犯意，此外，本院復查無其他證據足資證明被告四人確有公訴人所指之殺人未遂犯行，被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東等人雖有持西瓜刀、棍棒傷害被害人洪榮忠、林文中，致被害人受有前揭傷害之犯行，惟被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東應僅具有普通傷害之故意，而無殺人犯意，所為應係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴意旨認被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東均觸犯同法第271條第2項、第1 項之罪，容有未洽，惟依前所述最高法院71年度台上字第6600號判決意旨，毋庸變更起訴法條。被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東所犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第 287條前段規定，須告訴乃論。惟被害人洪榮忠、林文中於100 年11月11日即已知悉犯人，卻始終未對被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東提出告訴，且為求慎重，又與被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東和解，表示放棄刑事告訴權，不予追究、告訴之意，有彰化縣二林鎮調解委員會調解書在卷得憑（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第700至702頁、原審卷一第215頁)，依首揭說明，告訴乃論之罪未經告訴，原審依刑事訴訟法第303條第3款之規定，諭知本件公訴不受理之判決，自屬妥適。
㈤檢察官上訴意旨雖以：被告劉志隆等4 人確有人持開山刀（誤載，應係西瓜刀）砍殺被害人，而西瓜刀鋒利無比對人身體揮砍極易造成重大傷害，且若未即時救治常因血流不止休克而有致人於死之可能，此可由被告劉志隆等 4人對於持西瓜刀揮砍被害人之事實，事後均不敢承認，可推知渠4 人均有此等之認識及預見。再從被害人被攻擊的部位觀察，頭部為人體最重要部分，且極其脆弱，以木棒及鐵棍對頭部重擊亦有致人於死之高度可能。被告劉志隆等 4人持木棍、木鐵棒毆打被害人洪榮忠及林文中 2人頭部，致林文中、洪榮忠受前開多處頭部傷勢，被告劉志隆等 4人實難諉稱無殺人或重傷之認識及預見。另被害人林文中尚受有右背部 13-15公分之深切割傷，且於送醫急診時，護理紀錄：來診為腰 /背部撕裂傷，無法控制的出血，有財團法人彰化基督教醫院急診病歷○紙附卷可憑，可見依被害人林文中傷勢之重，被告劉志隆等人確有殺人或重傷害之犯意聯絡及行為分擔。再本案被告等是不良聚合，平日即有聚眾逞凶鬥狠之情，故其等常恃強浚弱，遇有不順眼者則呼朋引伴，弄刀舞棍加害於被害人，下手常不知輕重，故其等雖有致人於死或重傷害之認知，但常因倚仗人多勢眾而不知節制，本案被害人雖僅受傷而倖免於難，但被告等人應有殺人或使人重傷之犯意等語。惟查，依前揭說明，殺人、使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無殺人或使人受重傷之故意為斷。故有關殺人、重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。又被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意及重傷害故意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人或重傷害犯意之絕對標準，本案被害人林文中所受傷勢為頭皮撕裂傷口、右上背撕裂傷口約15公分、左手小指傷口、左手第三掌骨骨折、左手第四指指骨骨折；被害人洪榮忠所受傷勢為前額及頭皮撕裂傷口、左耳撕裂傷口等傷害，雖有位於頭部，然尚非嚴重，且被害人林文中背部傷口並未傷及骨頭及臟腑，均無立即之生命危險，均如前述，衡情亦未造成被害人洪榮忠、林文中身體或健康有重大不治或難治之重傷害，本院經審酌卷存證據資料，難認被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東存有殺人故意，業詳如前述，公訴意旨雖以被告 4人至少有使人受重傷之故意，然本案依被害人傷勢，被告等並無集中刻意朝被害人四肢、耳、目、生殖或重要器官等部位攻擊之情形，公訴意旨亦未就被告等所為究係符合刑法第10條第 4項何款之重傷害具體提出說明，僅泛稱渠等至少有使人重傷之故意，實乏其據；又被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東等人雖素行均不良，然均未有殺人或重傷害之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，縱平日有聚眾逞凶鬥狠之情，仍無足據此被告等平日之素行推論被告等有殺人或使人重傷之未必犯意。檢察官上訴意旨所陳，要難採取，此部分上訴亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 榮 龍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日