臺灣高等法院 臺中分院104年度上易字第1048號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 02 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上易字第1048號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　蔡美蓮
選任辯護人　胡俊暘律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度易字第22號中華民國104 年7 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度調偵字第197 、198 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡美蓮犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蔡美蓮與湯松達、江盛鴻（已歿）自民國100 年2 月1 日起共同合夥經營址設苗栗縣苗栗市○○路000 號2 樓之「金月音樂廣場」（下簡稱系爭店面），由蔡美蓮出資新臺幣（下同）60萬元，湯松達出資30萬元，江盛鴻則出資60萬元，並簽立合夥契約書，約定由蔡美蓮擔任該店負責人，負責所有經營事務，惟關於該店經營權變更等事項仍需經合夥人全體之同意，始得為之。嗣江盛鴻分於100 年2 月9 日、同年3
月18日（起訴書誤載為同年3 月28日，應予更正）、同年4
月29日各給付10萬元予蔡美蓮。詎蔡美蓮身為執行該店經營事務之合夥人，受託為其餘合夥人處理事務，本應為其餘合夥人妥善處理合夥財產，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財（就林淑貞、陳思璇部分）及背信（就江盛鴻部分）犯意，先於102 年7 月13日前，在上址店內，向林淑貞、陳思璇佯稱已取得合夥人江盛鴻之同意（起訴書誤載佯稱之內容包含已得合夥人湯松達之同意）出售該店全部合夥財產，致林淑貞、陳思璇陷於錯誤，由蔡美蓮於同年7 月13日以50萬元之代價出售該店全部合夥財產予林淑貞、陳思璇，其中林淑貞出資40萬元擔任該店出名營業人，負責所有經營事務，陳思璇出資10萬元擔任該店隱名合夥人，林淑貞並於同年7
月13日給付現金15萬元予蔡美蓮，陳思璇則分於同年7 月15日、同年8 月2 日各給付現金5 萬元予蔡美蓮，剩餘款項25萬元則約定由林淑貞以分期付款之方式支付，嗣蔡美蓮並於同年8 月間某日，在上址店內，與林淑貞簽立轉讓書以收購該店全部經營權及合夥財產，以此違背其受託將合夥財產妥善處理之任務之方式，致生損害於該店合夥人江盛鴻投資之財產。
二、案經林淑貞、江盛鴻及江盛鴻之配偶陳秀姍訴由臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。經查，證人江盛鴻曾於司法警察調查時製作警詢筆錄，雖辯護人於本院審理時，爭執證人江盛鴻前揭警詢筆錄之證據能力。惟證人江盛鴻已於103 年6 月15日死亡乙情，業據證人即江盛鴻之配偶陳秀姍具狀表明，且有證人江盛鴻之個人基本資料查詢結果1 紙在卷可參；而證人江盛鴻於接受司法警察詢問時，係以告訴人之身分前往苗栗縣政府警察局竹南分局偵查隊釐清案情，且亦無任何積極證據足資認定證人江盛鴻於該次筆錄製作過程，有何受不正壓力足以影響其作證時自由陳述之情況；而證人江盛鴻於該次應訊過程中，針對其所知曉之事項，復已詳予陳述，雖就證人江盛鴻警詢筆錄之證明力高低，仍需與卷內其他相關證據互相勾稽，然證人江盛鴻應訊當時之客觀情況，應已可認具有可信之特別情況；且證人江盛鴻於警詢時所為陳述，實與被告是否涉犯背信、詐欺罪嫌有直接關連，乃屬證明犯罪事實存否所必要，依照上揭法條意旨，證人江盛鴻於司法警察調查中所為之陳述，自得做為本案證據。至辯護人雖另爭執證人江盛鴻於檢察官偵訊時所為之陳述，惟因證人江盛鴻於檢察官偵查時，係以告訴人之身分而為陳述，並未履行具結程序，且本院以下亦未引用該部分證據做為認定本案事實之依據，故即不贅述證人江盛鴻於偵查中證述究有無證據能力。
二、辯護人雖於本院另爭執證人王美麗於原審審理時之證述乃屬其個人意見及推測之詞，應無證據能力。蓋證人王美麗於原審104 年5 月27日審理時所為證述，關於其個人實際曾在「金月音樂廣場」內見聞及工作情況，及其親自見聞證人江盛鴻與被告間之往來情況，及其親自見聞證人江盛鴻與證人林淑貞對話時之神情等陳述，乃屬其就個人親身經歷於法院所為之證述，依法自有證據能力；至就證人王美麗證述有關其聽聞證人江盛鴻告知部分，就證人王美麗證稱「曾經聽聞證人江盛鴻告知某情」部分，仍係屬證人王美麗親身經歷之事項，與傳聞證據有別，自有證據能力；惟就證人王美麗「聽聞證人江盛鴻所告知內容」部分，因非屬證人王美麗親自經歷見聞之事項，就此部分即係屬傳聞證據，尚難認為有證據能力，附此敘明。
三、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。就「該文書為從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作」此一訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，然欲使用該證據者，仍應就此要件盡其提出證據適格之形式舉證，然後再由法院就其排除或滿足證據能力條件之存否，為必要之調查、審認，並為扼要之說明（最高法院97年度台上字第2984號、98年度台上字第7015號判決意旨參照）。上訴人即被告蔡美蓮（下簡稱被告）及其辯護人於原審審理時提出金月音樂廣場經營所生相關帳冊、單據請求列為證據，以證明金月音樂廣場確有虧損之事實，然經原審及本院檢察官均否認相關帳冊、單據之證據能力（見原審卷第107 頁、本院卷第48頁背面）。查被告及辯護人所提之單據中包括喜洋洋煙酒送貨單、東鳳煤氣有限公司發票、台灣美香食品股份有限公司銷貨單、富山水果行免用統一發票收據、萬太商業銀行匯款單、悟饕池上飯包送貨單、三友行銷貨單等單據（其他類似單據眾多，本院不一一列舉），其中或有係電腦列印有載明貨物品名、單價、購買日期者，或有蓋有免用統一發票章者，或統一發票，或各該公司商號開立前即先行印刷印有各該公司商號名稱之制式單據，此等單據由形式上觀察，已可辨明應非被告所偽造而係各該公司行號日常經營業務所開立，應可認定係從事業務之人於通常業務過程所製作，符合刑法第159 條之4 第2
款規定而具有證據能力。但其餘未載明銷貨對象之估價單，因無法確認其製作人，另就帳冊部分，據證人王美麗於原審時曾證稱：其都有跟江盛鴻去店內，在旁見聞江盛鴻向被告要求看帳，但被告都說還沒有做好帳等語（見原審卷第186
頁背面至第187 頁），亦即尚乏證據足資證明、確認該帳冊是否確係金月音樂廣場營業過程依照相關單據所為之記載；另證人鄧玉祺於原審審理時結證稱：其所謂記帳就是把客人點菜的單子寫一寫然後收現金交給老闆娘等語（見原審卷第20 7頁反面至208 頁），亦無從證明被告確有記帳情事及所記帳冊外觀形式、內容為何。故本院認就未載明銷貨對象之估價單，及依被告及辯護人主張依照相關單據所製作之帳冊部分，被告及其辯護人尚未能釋明使本院相信確符「該文書為從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作」例外具證據能力要件，無證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本案公訴人、被告及其辯護人於原審準備程序及審理程序時，對於前揭所述以外卷內其餘供述證據之證據能力，均於原審時表示同意有證據能力（見原審卷第39頁、第60頁反面至61頁、第63頁），且於本院時表示沒有意見（見本院卷第48頁正反面）。本院認上開證據，均無違法取證之情事，亦無顯不可信之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本件待證事實相關連，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據能力。
五、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承與證人湯松達及告訴人江盛鴻間曾共同合夥經營「金月音樂廣場」，且於合夥契約書內載明關於該店經營權變更等事項需經合夥人全體之同意，始得為之；而被告於102 年7 月13日前，則在上址店內向告訴人林淑貞稱已取得證人湯松達及告訴人江盛鴻之同意出售該店全部合夥財產，被告並與告訴人林淑貞及證人陳思璇於102 年7 月13日以50萬元之代價，出售該店全部合夥財產予告訴人林淑貞、證人陳思璇，告訴人林淑貞及證人陳思璇嗣後分別給付15萬元及10萬元予被告，被告並於102 年8 月間某日，在上址店內，與告訴人林淑貞簽立轉讓書以收購該店全部經營權及合夥財產等情，惟否認涉有本案犯行，辯稱：因為公司一直虧損，且江盛鴻也表示沒有意願接手，所以伊確實有取得江盛鴻同意由伊處理合夥事業；江盛鴻係在伊已簽約知悉轉讓金額僅為50萬元後，認為金額過少，才事後反悔，表示欲保留原本合夥權利；告訴人林淑貞係因於締約後，發現該店經營困難，且因細故與被告發生不愉快，才藉故與告訴人江盛鴻共同商議對被告提出告訴等語。辯護人則為被告辯稱：㈠有關被告被訴背信部分：⒈被告與告訴人林淑貞簽訂轉讓契約後，該店之開銷支出仍悉數由被告負責支出，與系爭契約簽訂前之狀況並無二致，從而，告訴人林淑貞是否已取得該店之經營權並非無疑。從而，被告僅係與告訴人林淑貞間成立轉讓合夥財產之債權契約，尚難認業已有處分系爭合夥財產，自不該當背信罪嫌；⒉且被告與告訴人江盛鴻、證人湯松達間為隱名合夥關係，依民法第702 條規定隱名合夥之執行業務合夥人有自行處分合夥財產之權利，故縱被告處分合夥財產與法並無不合；⒊被告於與告訴人林淑貞間簽訂轉讓合夥契約前，確實有取得告訴人江盛鴻之同意，以避免虧損持續擴大，由被告所提帳冊可知金月音樂廣場虧損情形嚴重，其他合夥人即係因知悉虧損情況才同意出賣合夥事業；⒋金月音樂廣場於100 年2 月1 日起至102 年7 月間，持續發生共計95萬6,968 元之虧損，全由被告1 人所支付，出賣合夥財產取得之25萬元亦完全無法清償上開合夥債務，依民法第701 條準用第697 條第1 項規定，被告自無返還財產予其他隱名合夥人之義務，並已以102 年10月14日之存證信函為解散之通知，該函亦可為合夥事業曾經清算之證明等語。㈡有關被告被訴詐欺部分：被告與告訴人林淑貞及證人陳思璇簽訂合夥轉讓契約時，確實曾取得告訴人江盛鴻之同意，自無何使用詐術致告訴人林淑貞及證人陳思璇陷於錯誤因而獲取財物之情。經查：
㈠被告曾與證人湯松達、告訴人江盛鴻自100 年2 月1 日起共同合夥經營「金月音樂廣場」，由被告出資60萬元，證人湯松達出資30萬元，告訴人江盛鴻則出資60萬元，並簽立合夥契約書，約定由被告擔任該店負責人，負責所有經營事務，惟關於該店經營權變更等事項仍需經合夥人全體之同意，始得為之，嗣告訴人江盛鴻分於100 年2 月9 日、同年3 月18日、同年4 月29日各給付10萬元予被告，被告於102 年7 月13日前，在上址店內，向告訴人林淑貞稱已取得全體合夥人包括告訴人江盛鴻之同意出售該店全部合夥財產，告訴人林淑貞、證人陳思璇相信被告所言，嗣由被告於同年7 月13日以50萬元之代價出售該店全部合夥財產予告訴人林淑貞、證人陳思璇，其中告訴人林淑貞出資40萬元擔任該店出名營業人，負責所有經營事務，證人陳思璇出資10萬元擔任該店隱名合夥人，告訴人林淑貞並於同年7 月13日給付現金15萬元予被告，證人陳思璇則分於同年7 月15日、同年8 月2 日各給付現金5 萬元予被告，剩餘款項25萬元則由告訴人林淑貞以分期付款之方式支付，嗣被告即於同年8 月間某日，在上址店內，與告訴人林淑貞簽立轉讓書以收購該店全部經營權及合夥財產等情，為被告所自承（見原審卷第37至38頁），核與證人即告訴人林淑貞指訴之情節大致相符（見原審卷第141 頁反面至160 頁、偵卷第13至15、60至61頁），及證人即告訴人江盛鴻、證人湯松達、王美麗、陳思璇等證述之情節相符（見原審卷第161 至203 頁、苗檢102 年度偵字第
6541號卷【下簡稱偵卷】第16至18、22至27、60至64頁），並有被告、證人湯松達、告訴人江盛鴻3 人之100 年2 月1
日合夥契約書、被告、告訴人林淑貞所訂自102 年7 月13日起由被告將金月音樂廣場轉讓告訴人林淑貞經營之轉讓書及告訴人林淑貞與證人陳思璇之Line通話紀錄等在卷可稽（見苗檢102 年度他字第977 號卷，下稱他977 卷，第7 至8 頁、偵卷第70至74頁），此情應堪認定。至告訴人林淑貞雖於警詢、偵訊及原審審理時均堅稱：其已依轉讓書之約定給付25萬元予蔡美蓮，其並未與陳思璇合夥共同向蔡美蓮承接金月音樂廣場，係蔡美蓮私下向陳思璇收錢，其接店之前完全不知道還有江盛鴻跟湯松達這2 位股東等語（見原審卷第142 頁、第145 頁反面、偵卷第13至15、60至61頁）。然查：⒈告訴人林淑貞偵查中結證稱：（你從102 年7 月13日經營今夜視聽伴唱到102 年8 月21日，期間妳有無盈餘？）有，店裡的錢都是其在收等語（見偵卷第61頁）；然其於原審審理時結證稱：（妳從102 年7 月13日到102 年8 月21日經營「今夜卡拉OK店」的時候，這段期間這家店的營運狀況，它是有盈餘還是虧損？）虧損，一間店剛要開，什麼東西生財器具有一些都是要再重新補，哪有可能我做39天可以賺錢捲款而逃，人家之前1 個月做3 、40萬就是虧錢了，這樣瞭解意思了。（所以妳這段時間也是虧損就對了？）當然是等語（見原審卷第157 頁反面）。告訴人林淑貞上開偵訊、原審審理時之證言，前後自相矛盾，顯見其證言之憑信性甚低。故其於原審審理時所為上開證言是否可信，已非無疑。
⒉證人陳思璇於原審審理時結證稱：其個人分兩次給蔡美蓮，每次5 萬元，林淑貞就其所知是15萬元左右，轉讓書上所寫簽約金25萬元就是這25萬元等語（見原審卷第191 頁反面），核與被告於警詢供稱：伊於102 年7 月13日晚上9 時許在今夜卡拉OK內與林淑貞簽訂轉讓書，轉讓金額是50萬元，簽約時林淑貞拿15萬元給伊，林淑貞另一合夥人陳思璇拿10萬元給伊，共拿25萬元，剩餘25萬元預定共分5 期支付等語（見偵卷第10頁），及證人湯松達警詢證稱：其知道林淑貞以50萬跟蔡美蓮轉讓該店，並於簽訂轉賣書時先支付5 萬元，一共先支付15萬元，其他好像是分期給付等語（見偵卷第23至24頁）均相符，但與告訴人林淑貞上開所言不符。然告訴人林淑貞與證人陳思璇Line對話紀錄內容略以：「2013/08/12盈秀：晚上給你去顧店好嗎？我想在家休息一個晚上。陳思璇：啥？？我顧店？？？？？去陪妳可以，明天七夕妳不做生意馬？？？」、「2013/08/19陳思璇：身為店裡的小股東，…照講，公司的事都歸妳掌管，大小妳比較費心。之前我們要接手，姊就談到店讓我們接管之後，有些帳款單據，我們可以吸收，就一定要承擔繳納，站在股東的立場，又看到昨晚蔡姊對公司及我們的態度，又剛好提到現在才到的徵收稅單，妳在店裡也看到姊的付出了…盈秀：店裡的事很多你不董，還有店裡的帳單我也沒欠繳，只是帳單都是臨時來的，不過我也都會繳，妳是要管，快月底了，是收支虧錢，你們小股東就等著錢再拿出來吧！」（見偵卷第72至73頁）。而告訴人林淑貞於原審審理時亦自承：「盈秀」是其偏名，是算命後來沒有改，後來陳思璇都叫其盈秀等語（見原審卷第157 頁反面），亦未否認上開Line對話內容之真實性（見原審卷第158 頁）。則由上開Line對話內容中，告訴人林淑貞曾要求證人陳思璇代為顧店，且稱證人陳思璇為小股東，並表示在店內虧錢時身為小股東之證人陳思璇必須再拿錢出來補貼等，可知證人陳思璇確為告訴人林淑貞接手金月音樂廣場經營後之隱名合夥人無誤，此亦與證人陳思璇、湯松達上開證述及被告前揭供述之內容相符。故告訴人林淑貞所言其已給付25萬元予被告，且並未與證人陳思璇合夥共同向被告承接金月音樂廣場等語，顯與事實不符，要難採信。
⒊證人湯松達於原審審理時結證稱：蔡美蓮要賣這個店的時候，在轉讓當天有約其跟林淑貞3 個人一起到85度C 那邊大概坐一下，聊聊天介紹其是股東之一，其中的1 個股東，是好好先生不管事，說林淑貞要買「今夜」全部整家店，介紹其認識，其說好，後來到樓上去坐一下。陳思璇當時也有一起在85度C 裡面，有知道陳思璇要出資，但怎麼出其不清楚。那時候只是介紹，還沒有拿錢等語（見原審卷第162 至166 、179 頁），核與證人陳思璇於原審審理時結證稱：其與林淑貞大概從102 年5 月份就開始談要接手金月音樂廣場，在與蔡美蓮協商的過程中，蔡美蓮有提到金月音樂廣場還有其他股東，我們很早就知道了，因為我們與蔡美蓮是10多年的姊妹淘，在我們還沒要接手經營這間店前，其與林淑貞、林淑貞的先生及其先生都會去店內捧場消費，大家閒聊的時候蔡美蓮有跟我們講，其與林淑貞決定要接這間店的時候，有去詢問股東有誰、有幾位，我們知道舊股東有兩位，含蔡美蓮有3 個，已經同意把店讓給我們，這是蔡美蓮告訴其的，蔡美蓮當初有講兩位舊股東的名字，但其沒有記，當時林淑貞也在，蔡美蓮也表明的很清楚明白，等我們把錢全部分期繳清楚了，就把整家店承接下來。其有聽林淑貞跟蔡美蓮講過，股東有去過店裡跟林淑貞碰過面等語（見原審卷第189 頁反面至191 頁、第193 頁、第194 頁反面至195 頁）相符。且證人即告訴人江盛鴻警詢亦證稱：係因為林淑貞打電話跟其求證說蔡美蓮已經將今夜卡拉OK股份賣掉了，問其有無拿到股份的錢，其才知道有這件事情等語（見偵卷第17頁），顯見告訴人林淑貞打電話給告訴人江盛鴻時，已知告訴人江盛鴻確係金月音樂廣場之合夥人之一。故綜合上開證人陳思璇、湯松達、江盛鴻證述及被告之供詞，堪認被告確於告訴人林淑貞與證人陳思璇於102 年7 月13日接手經營金月音樂廣場前，即已告知該店包括被告共有3 名合夥人存在，且被告更曾帶同證人湯松達與告訴人林淑貞見面商談轉讓合夥權利等事宜。故告訴人林淑貞證稱被告並未告知上情，原本不知系爭店面有其他合夥人等語，顯無足採，併此敘明。
㈡被告與告訴人林淑貞簽訂轉讓契約後，系爭店面即改由告訴人林淑貞負責經營部分：
經查，被告不僅於102 年7 月13日與告訴人林淑貞簽訂前揭合夥轉讓契約，亦已將系爭店面交由告訴人林淑貞經營乙情，業據證人林淑貞屢屢證稱在卷，且依照前揭理由欄貳㈠⒉所示之告訴人林淑貞與證人陳思璇間於102 年8 月12日、102 年8 月19日之Line對話紀錄內容，其等間即在討論關於系爭店面看顧及帳單支付事宜，而被告之辯護人於104 年11月5 日之刑事答辯狀內，另曾提及「…因102 年7 月13日至8 月21日期間該店之營收雖由林淑貞取得，但多數營業支出仍由蔡美蓮墊付…。」等語，亦即被告縱於102 年7 月13日後，曾支出系爭店面之費用，然被告實乃基於代為墊付之意；且於102 年7 月13日後，系爭店面之營收既已由告訴人林淑貞取得，自可認定系爭店面於被告與告訴人林淑貞及證人陳思璇簽訂合夥轉讓契約後，被告即已將合夥財產予以處分。故被告於上訴狀內曾提及伊僅有與告訴人林淑貞間簽約之負擔行為，實際上尚無處分行為等語，尚與事實有違，應無可採。
㈢被告與告訴人江盛鴻及證人湯松達間原本之合夥關係並非隱名合夥，被告無權自行處分合夥財產：
⒈按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥。且究係合夥或隱名合夥，端視合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以合夥事業登記之型態逕予判別（最高法院103 年度台上字第182 號民事判決意旨參照）。蓋依民法第702 條、第704 條規定，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，對於隱名合夥人之權利義務影響過大，故於2 人以上互約出資以經營共同事業之契約之定性上，若未經當事人特別約定，自不得認係屬例外之隱名合夥契約。
⒉被告與證人湯松達、告訴人江盛鴻所訂立之合夥契約書約定：「蔡美蓮、湯松達、江盛鴻等3 人為合夥經營視聽伴唱業務，並經全體同意共同訂定下列約定：…三、本商號資本定為新臺幣壹佰伍拾萬元整，蔡美蓮出資額陸拾萬元，湯松達出資額參拾萬元，江盛鴻出資額陸拾萬元。…」，有合夥契約書1 份在卷可參（見他977 卷第7 頁）。契約中明白約定3 人「合夥經營」視聽伴唱業務，全未提及合夥型態為「隱名合夥」，亦未約定證人湯松達及告訴人江盛鴻之出資移屬被告所有，故縱令契約第4 條約定由被告擔任負責人辦理一切有關業務，依上開最高法院判決所示見解，亦難認係屬隱名合夥契約。
⒊證人即告訴人江盛鴻同居女友王美麗於原審審理時結證稱：其跟江盛鴻是非常親密的同居男女朋友關係，到江盛鴻往生大概同居差不多10年，就江盛鴻入股金月音樂廣場這個店以後的始末，因為其自己也曾經參與，所以知道的很詳細等語（見原審卷第184 、188 頁），核與被告於原審準備程序供稱：伊所提出的虧損紀錄表有一部份是江盛鴻的太太寫的等語（見原審卷第62頁），及告訴代理人即告訴人江盛鴻之女江素貞於原審準備程序時陳稱：被告所稱江盛鴻的太太是其父親的紅粉知己，不是所謂的太太，叫做王美麗等語（見原審卷第62頁）均屬相符，另有證人王美麗於偵查中曾以告訴人江盛鴻妻子身分具狀表示告訴人江盛鴻生病住院聲請變更期日應訊之聲請變更期日應訊狀1 紙在卷可稽（見他977 卷，第34頁），及告訴人江盛鴻於偵查中送達地址即為證人王美麗住址之刑事陳明變更送達處所狀1 紙附卷可參（見同上卷第10頁），足認證人王美麗與告訴人江盛鴻確係感情親密之同居男女朋友關係，且對於告訴人江盛鴻入股金月音樂廣場及金月音樂廣場之經營狀況等相關事宜，有相當程度之瞭解。而證人王美麗於原審審理時結證稱：其曾在金月音樂廣場工作3 個月，是江盛鴻派其去的，剛開始頭1 個月其有作帳，後來蔡美蓮說她自己要作，接下來2 個月其到櫃檯去，有客人來就招呼一下，並幫忙櫃檯點唱，江盛鴻在這3 個月期間幾乎每天都去，看當日營業的怎麼樣，其跟江盛鴻在這3 個月期間有參與金月音樂廣場的經營，之後是因為其天天要喝酒，江盛鴻不讓其這樣喝，就不讓其繼續做，江盛鴻也很少再去了，但還是偶爾會去，1 個月大概會去5 、6 次，去就是看一看或開番捧場等語（見原審卷第181 至184 、186 頁），核與證人湯松達於原審審理時結證稱：江盛鴻加入以後，應該是有去經營，他應該是有參與在裡面，但是其是沒有參與，其偶爾有去店裡的時候應該是有看過江盛鴻等語（見原審卷第162 頁、第177 頁反面至178 頁），及證人即金月音樂廣場員工鄧玉祺於原審審理時結證稱：其有在店裡看過股東江盛鴻，江盛鴻偶爾會來，有消費也有來看一下，王美麗在店裡當經理等語（見原審卷第205 頁反面、第206 頁反面），及被告上開自承金月音樂廣場部分帳目係證人王美麗所記等情均屬相符。則告訴人江盛鴻確曾參與金月音樂廣場合夥事業之經營，甚至決定聘用其同居人王美麗擔任職員，從事記帳之核心工作等情，均堪認定。告訴人江盛鴻既曾深入參與合夥事業之經營，甚至指派同居人證人王美麗至合夥事業任職，擔任記帳等核心事務，自非僅由被告專責執行合夥事務，此亦與隱名合夥契約專由出名營業人執行合夥事務之特徵（民法第704 條第1 款規定參照）不符。
⒋綜上分析，本件被告與證人湯松達、告訴人江盛鴻所訂立之合夥契約並非隱名合夥契約，甚屬灼然，辯護人辯稱應為隱名合夥，被告應有獨自處分合夥財產之權利等語，洵無可採。
㈣被告轉讓合夥財產時，未得告訴人江盛鴻之同意：
⒈被告於偵查中自承：100 年2 月1 日江盛鴻跟伊、湯松達3 人一起經營，後來伊自己身體不舒服，要將這間店整間賣給林淑貞、陳思璇，伊也有跟湯松達、江盛鴻報備所有正在談論的頂讓細節，江盛鴻只同意讓伊處理伊自己的部分，但要伊跟林淑貞、陳思璇說江盛鴻要保留五分之一的股份，伊就在102 年7 月13日先讓林淑貞、陳思璇進來試試看，並把這間店以50萬元賣給林淑貞、陳思璇，但是伊當時在102 年7 月13日之前就有明白跟林淑貞、陳思璇說，伊賣不是賣整間店，而是有保留江盛鴻的五分之一股份沒有賣，她們也有同意，並且說之後會自己跟江盛鴻處理剩下五分之一股份的登記事宜等語（見偵卷第64頁反面）。從而，被告於偵查時即已自白於102 年7 月13日出賣合夥事業前並未獲得告訴人江盛鴻之同意。
⒉證人即告訴人江盛鴻於警詢時證稱：其不知道蔡美蓮將今夜卡拉OK店轉賣給林淑貞，後來是因為林淑貞打電話跟其求證說蔡美蓮已經將今夜卡拉OK股份賣掉，問其有無拿到投資股份的錢，其才知道有這件事情，其只有授權蔡美蓮店內經營權，但沒有授權她可以將其股份賣掉等語（見偵卷第17頁）。核與證人王美麗於原審審理時結證稱：蔡美蓮在出賣合夥事業之前都沒有講，也沒有清算過。當初蔡美蓮要賣這個店的時候，江盛鴻並不同意。是到最後有一個林小姐打電話給江盛鴻，跟江盛鴻講說金月音樂廣場現在權利都是她買掉了，江盛鴻說他還有股東在，蔡美蓮怎麼可以賣給妳，江盛鴻才知道合夥事業被賣掉這件事，當時林小姐打電話給江盛鴻，江盛鴻接電話時，其有在場，其不記得他們對話內容為何，但是江盛鴻聽到說店賣掉了很驚訝，蔡美蓮是知道林小姐有跟江盛鴻說蔡美蓮已經賣給林小姐了以後才跟江盛鴻聯絡，才通知江盛鴻說她已經把它賣掉，並開始跟江盛鴻說要談，要協調把店賣掉的事情，協調結果其大概知道是江盛鴻說他不要退出等語（見原審卷第183 至184 頁、第187 頁反面、第188 頁反面）。另證人湯松達偵查中結證稱：江盛鴻一直都沒有退夥，因為其與蔡美蓮一直都有聯絡，江盛鴻要入股時蔡美蓮也有尊重其，打電話向其詢問。蔡美蓮一直沒有跟其說江盛鴻退股，所以其認為江盛鴻一直都沒有退股等語（見偵卷第62頁），與被告上開偵查中自白之內容均屬相符。
⒊證人湯松達偵查中結證稱：其與蔡美蓮、林淑貞在85度Ｃ談轉讓店面的事情時，蔡美蓮有向林淑貞介紹其是股東，是不管事的好好人，問其同不同意將店面整個賣給林淑貞，至於蔡美蓮有無另外告知林淑貞還有其他股東，其不清楚，至少當場沒有等語（見偵卷第62頁）；證人陳思璇偵查中結證稱：其在還沒定案接手時有在店裡聽蔡美蓮說當天稍早湯松達有到店裡見到林淑貞，且有介紹給林淑貞認識，而湯松達知悉店要頂給林淑貞也沒有反對，但是其不知道第3 位股東究竟有無同意等語（見偵卷第63頁反面）。由證人湯松達、陳思璇上開證言，亦無法據為有利被告之認定。
⒋綜上被告於偵訊時之供述及證人江盛鴻及湯松達之證述，足認被告於轉讓合夥事業金月音樂廣場予告訴人林淑貞、證人陳思璇前，並未取得告訴人江盛鴻之同意，甚屬灼然。至被告為何於與告訴人林淑貞締約前，曾帶同證人湯松達與告訴人林淑貞見面並介紹，且向證人湯松達明確告知欲轉讓系爭店面經營權；卻未曾向告訴人江盛鴻告知此情，實乃被告個人之行為選擇，尚難僅因被告有告知證人湯松達上情，即推認被告確亦有將此情告知告訴人江盛鴻。⒌至辯護人雖引用證人江盛鴻於102 年11月1 日警詢時曾證稱：「蔡美蓮於102 年7 月份與林淑貞簽訂轉賣書後有打電話跟我提及要將店頂讓給別人經營，但是我告訴蔡美蓮店裡我的股份保留不要轉讓給他人，蔡美蓮的則由她自行決定，我沒有意見」等語（見偵卷第17頁），並陳稱：告訴人江盛鴻係在被告與告訴人林淑貞簽訂系爭轉讓書後，才表示要保留自身股份，且於告訴人江盛鴻表示此情後，被告亦曾告知告訴人林淑貞及證人陳思璇於尾款支付後簽訂正式合約前，需再處理江盛鴻股份事宜。惟查，本案之爭點應係被告於與告訴人林淑貞等人簽訂合夥轉讓契約前，是否業已取得告訴人江盛鴻之同意，而此情業據證人江盛鴻於警詢時明確證稱係經告訴人林淑貞打電話詢問，始知悉被告將店轉賣，被告未經其同意即隨意將其股份轉賣乙情，業如前述，故被告在未經合夥人即告訴人江盛鴻同意前，即逕行與告訴人林淑貞及證人陳思璇簽訂合夥轉讓契約，並將系爭店面交由告訴人林淑貞經營，至此被告對告訴人江盛鴻已有背信罪客觀構成要件所指之為他人處理事務，而為違背其任務之行為，且已生損害於告訴人江盛鴻之財產；且對告訴人林淑貞及證人陳思璇則已構成隱瞞締約重大事項致告訴人林淑貞及證人陳思璇陷於錯誤而簽約之詐欺罪客觀構成要件。縱被告事後確有向告訴人林淑貞表達告訴人江盛鴻欲保留出資額，亦與被告是否涉犯本案背信、詐欺罪無關，辯護人此部分所為辯護，亦難認為有據可採。
㈤按「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」、「公同共有物之處分，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」、「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。」、「數人為清算人時，關於清算之決議，應以過半數行之。」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。依前項清償債務或劃出必須之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」，民法第668 條、第828 條第3 項、第694 條、第697 條第1 項前段、第2 項、第4 項、第699 條分別定有明文。故依法合夥財產屬合夥人全體公同共有，非經合夥人全體同意不得處分，縱於合夥解散後之清算程序，為清償債務、返還出資或分配賸餘財產而有處分合夥財產之必要，仍須依清算人過半數之決議行之，而清算人須由合夥人全體出任，或由合夥人全體過半數決議選任。本件被告未經合夥人之一之告訴人江盛鴻同意，自不得處分法律性質為公同共有物之合夥財產。又縱認金月音樂廣場因長期虧損已不能完成目的事業而解散，依民法第694 條第1 項規定，仍須由合夥人全體或其所選任之清算人進行清算，被告並非合夥人全體所選任之清算人，自無權自行進行清算。辯護人所主張據為清算依據之存證信函（見他977 號卷第22頁），係於102 年7 月13日被告已處分合夥財產後之102 年10月14日始行發出，且係由合夥人之一之被告單獨發出，與清算人若未經選任須由全體合夥人出任，清算決議處分合夥財產須經清算人過半數決議行之，並原則須於處分前事先獲得決議通過之法律規定均有不符，自難據為被告處分合夥財產之合法證明。
㈥所謂意圖，係超越對客觀構成要件事實之內在想法（目的），即終局目標之趨近意願。本件被告於本案發生前，尚無證據證明有與告訴人江盛鴻結怨，故其所為本件犯行主觀上之目的是否除圖自己之利益外，另有損害告訴人江盛鴻財產利益之目的，因卷內尚乏其他佐證，自難遽為認定。公訴意旨認被告除圖自己不法利益外兼有損害告訴人江盛鴻利益之意圖，容有未恰，應予更正，附此敘明。
㈦至起訴書雖另記載㈠告訴人江盛鴻曾於100 年3 月28日交付合夥款項予被告收執；㈡被告亦向告訴人林淑貞及證人陳思璇佯稱已取得證人湯松達同意等情。惟查：
⒈依照告訴人陳秀姍103 年8 月4 日刑事告訴狀記載告訴人江盛鴻係於100 年2 月9 日、同年3 月「18」日、同年 4月29日各交付10萬元予被告收執乙情，有該刑事告訴狀 1紙在卷可稽（見他977 卷第58頁），而本院遍查全卷並無任何其他足供認定告訴人江盛鴻交付款項確切日期之證據存在，故起訴書就此誤載為同年3 月28日，應予更正。
⒉證人湯松達於原審審理時結證稱：被告要把金月音樂廣場轉讓給別人的時候有跟其講，故其知道等語（見原審卷第162 頁）。則被告於出賣金月音樂廣場前確曾取得證人湯松達之同意。故被告向告訴人林淑貞及證人陳思璇表示業已取得證人湯松達同意乙情，乃屬事實之告知，並非佯稱。起訴書此部分記載亦屬有誤，應予更正。
㈧綜上所述，被告於未取得告訴人江盛鴻之同意下，即讓告訴人林淑貞及證人陳思璇誤以為伊有處分合夥財產之合法權利，而與被告簽訂轉讓合夥權利契約，並依約已先行支付共25萬元，被告所為顯有對告訴人江盛鴻背信，及對告訴人林淑貞及證人陳思璇詐欺之犯行。本案事證明確，被告及辯護人所辯均不足採。被告犯行堪已認定，應予依法論科。
㈧辯護人於本院雖請求對被告進行測謊。惟查，本院認就被告是否曾於與告訴人林淑貞簽約前，即獲得告訴人江盛鴻之同意及授權此待證事實，應已臻明確，依照刑事訴訟法第163
條之2 第3 款規定，並無調查之必要，應予駁回。
二、論罪科刑及對原審暨上訴理由之說明：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339 條第 1項普通詐欺罪及第342 條第1 項背信罪均於103 年6 月18日修正公布，同年月20日生效施行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第 1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」；另修正前之刑法第342 條第1 項原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第342 條第1 項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。而修正前刑法第339 條第1 項及第342 條第1 項之罰金刑上限原均規定為銀元1 千元折合新臺幣為3 萬元，嗣修正生效之刑法第339 條第1 項及第342 條第1 項已將罰金刑上限均修正提高為新臺幣50萬元，上開新法之規定顯然均對被告不利，經比較新舊法適用結果，以修正前刑法第339 條第1 項及第342 條第1 項規定對於被告為有利，依刑法第2 條第1 項前段，自應適用較有利於被告之修正前刑法第339 條第1 項及第342 條第1 項之規定。
㈡核被告所為，係犯103 年6 月18日修正前（下簡稱修正前）刑法第342 條第1 項之背信罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈢被告所為對告訴人江盛鴻所犯背信罪，與對告訴人林淑貞及證人陳思璇所犯詐欺取財犯行，有一部重疊之關係，係以一行為同時觸犯2 罪名，應從一情節較重之背信罪處斷。起訴意旨認被告所犯背信、詐欺取財二罪應予分論併罰（見起訴書第4 頁），容有未洽，併予敘明。至按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪，最高法院固著有63年臺上字第292 號判例。惟前揭判例所指應係行為人所為一般違背任務之犯罪，及以詐術使他人交付財物之對象同一時，始有適用之餘地；倘行為人係以一行為，同時對與其有處理事務關係之人犯違背任務背信罪，及對與其無處理事務關連之對象犯詐欺罪，自無前揭判例意旨所指只能論處詐欺罪，不能論處背信罪之情況，併此敘明。
㈣原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈就原審判決之說明：
①依照前揭理由欄貳㈠所示，本案被告行為後，刑法第342 條背信罪亦已修正，且提高罰金刑之刑度，原審漏未比較新舊法，且於適用法條時，逕予適用較重之現行刑法第342條第1項之規定及條文，尚有未洽。
②被告於本院審理期間，業已與告訴人陳秀姍（即已歿告訴人江盛鴻之配偶）達成和解，並於和解當時當庭交付現金20萬元予告訴人江盛鴻之女江素貞收受乙情，有和解筆錄1 份存卷可參（見本院卷），故原審就此與量刑審酌有關之事項乃屬未能審酌，本院實有併予審酌重新量刑之必要。
⒉就被告及檢察官上訴理由之說明：
①被告上訴仍執前詞否認犯罪，且認為原審量刑過重。經查：
⑴就被告否認犯罪部分，依照前揭理由欄貳之說明，仍認被告罪證明確；且就被告上訴所執理由，亦已於理由欄貳㈡㈢㈣予以分項敘明，被告此部分上訴尚難認為有理由。
⑵被告上訴認原審量刑過重部分，蓋被告業已於本院審理期間，與背信罪之被害人達成和解並賠償20萬元，業如前述，原審於量刑時未能審酌及此，故量處被告有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣2 千元折算1 日，確有較重之情，被告此部分上訴為有理由。
②檢察官上訴引用最高法院63年臺上字第292 號判例，認為背信罪已包含於詐欺之觀念，故應論處詐欺罪，原審以背信罪論處，尚有違誤；且原審之公訴檢察官蒞庭論告具體求刑8 月，原審法官卻違反法律秩序理念即量刑內部性界限，僅從輕量處被告有期徒刑6 月，亦有未合。惟查：
⑴就本案論罪部分，係應論處背信罪而非詐欺罪，業已於前揭理由欄貳㈢予以說明，檢察官此部分上訴，乃有誤會。
⑵按「依前2 項辯論後，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會。」刑事訴訟法第289 條第3 項固定有明文。惟此乃當事人對於量刑有表示意見之機會，尚難逕認法院量刑時，需受當事人即檢察官及被告科刑範圍意見絕對限制，亦即檢察官於法院審理時就科刑範圍所表示之意見，實非法院量刑時之內部界限。法院仍應依照刑法第57條所例示列舉之各款事由為適度量刑。從而，雖原審依照刑法第57條規定綜合審酌後，量處被告有期徒刑6 月，亦難認有何違背法律秩序理念及量刑內部界限之情況。檢察官此部分上訴，實難認為有據。
③雖被告上訴否認犯罪，及檢察官上訴指摘原審應適用詐欺罪及量刑違反內部界限等情為無理由，惟被告上訴認為量刑過重則有理由，且原審亦有前揭適用法條錯誤之可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈤爰審酌被告受告訴人江盛鴻所託，負責經營合夥事業，竟違背其受託之任務，為圖自己不法利益，而盜賣全部合夥財產，且明知未得告訴人江盛鴻之同意，竟向告訴人林淑貞、證人陳思璇佯稱已獲其同意出售合夥財產，致使渠等2 人因而陷於錯誤而分別給付15萬元、10萬元，致生財產損害，所為誠有不該；犯後矢口否認犯行，試圖卸責，態度不佳；惟已將證人陳思璇之出資額返還，且已與告訴人江盛鴻之繼承人達成和解，迄今僅未能賠償告訴人林淑貞所受損害；而被告除本案外並無任何其他前案紀錄，素行尚稱良好；兼衡其犯罪之動機、手段、目的，自述高商畢業之智識程度，為單親媽媽，經營金月音樂廣場為業，月薪約3 萬元，分紅另計，家中並無他人需其扶養之生活狀況（見原審卷第215 頁反面至216 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。原審公訴人雖曾具體求處背信罪、詐欺罪各有期徒刑8 月（見原審卷第219 頁），然本院參酌上情後，認顯屬過重，應以量處如主文第2 項所示之刑為適當，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第55條、第41條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項、第342 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 鏗 普
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉

中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
103年6月18日修正前刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
103年6月18日修正前刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。