臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第198號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第198號

上訴人

即被告

林於萬

選任辯護人

林更祐律師

上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第247號中華民國103年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第269號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣丙○○於民國72年間與行政院農業委員會林務局南投林區管理處（以下簡稱南投林管處）換約續租南投縣埔里事業區第65林班內之2 筆國有林地（下稱系爭土地），其中1 筆（座標：X ：233214、Y ：0000000 ；X ：233210、Y ：2652089 ；X ：233186、Y ：0000000 ；X ：233148、Y ：2652129 ；X ：233143、Y ：0000000 ；X ：233233、Y ：2652114 ；X ：233173、Y ：0000000 ，下稱A 土地），面積為1.65公頃，另1 筆（座標：X ：233230、Y ：0000000 ；X：323181、Y ：0000000 ；X ：233235、Y ：0000000 ，下稱B土地），面積為0.89公頃，嗣丙○○於77年5月9日將系爭土地之承租權讓渡予林於萬，並於簽訂讓渡契約書後即將系爭土地交予林於萬使用迄今，之後，南投林管處於101年5月10日以投政字第0000000000號函同意甲○○繼承續約A土地，約定租賃期限自95年6月10起至104年6月9日止（契約編號：00000000000000），甲○○雖因故未辦妥A土地承租權轉讓予林於萬，惟仍同意林於萬使用，B土地之承租權則轉讓予林於萬之子乙○○（契約編號：00000000000000），而仍由林於萬使用，是林於萬係系爭土地之使用人，依法負有實施水土保持處理與維護之義務，為水土保持義務人，其明知系爭土地係經主管機關依法核定公告之山坡地，且水土保持義務人於山坡地內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業，或其他開挖整地之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，竟未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於101年10月底至102年2月間某日，接續以割草機、小型挖土機於系爭土地面積約1.2公頃範圍整地，並就其中約3、4分地部分翻土深度約20公分後，種植明日葉、生薑、香蕉等作物，造成系爭土地地形地貌改變、表土裸露、破壞地表排水系統，致生水土流失。嗣經南投林管處臺中工作站土城分站約僱森林護管員丁○○於102年3月25日10時許發覺系爭土地已遭林於萬開挖完成報警處理，而查悉上情。

二、案經南投林管處訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

三、101年9月7日土地永續使用經營管理體系認證驗證報告，係被告林於萬於開挖整地系爭土地前自行委託能高國際標準認證股份有限公司鑑定系爭土地，非依刑事訴訟法第208條規定由法院或檢察官囑託鑑定，自屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項並無證據能力。

四、按「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issueon fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用(最高法院98年度臺上字第4029號判決意旨參照)。所謂彈劾證據係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱實質證據之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於彈劾證據其證據能力之限制非如實質證據之嚴格，即縱係刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為彈劾證據。證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為彈劾證據，以供法院審判心證之參考(最高法院103年度臺上字第929號、102年度臺上字第4122號判決意旨參照)。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力(最高法院99年度臺上字第4383號、98年度臺上字第6467號、第2896號、第2339號判決意旨參照)。是被告所提出之101年9月7日土地永續使用經營管理體系認證驗證報告，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，惟本院並非引據為被告犯罪有無之事證，僅係作為彈劾被告辯詞之憑信性證據，非法之所禁，附此敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告林於萬固坦承確有於上揭時、地整地，並種植生薑作物，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定之事實，惟矢口否認有何水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失之犯行，辯稱：該處是平平的田，可以播種，伊有種薑的地方只有3、4分地而已，告訴代理人說面積是一甲多，但剩的是種梅子、香蕉，伊只是請挖土機去挖3、4分地而已。且伊是叫小型挖土機除草後順便去除蔓澤蘭，蔓澤蘭整片山都是，伊是除草後種植樹木。又伊除草完後種樹如犯法，何以林務局砍大樹、種小樹，知法犯法就可以，伊要造林、種樹卻不可以，就是犯法，伊也有林務局砍樹的相片。再林務局不願換約、不願調租、不肯續約，到現在也無法轉讓給伊，77年伊就受讓了，為何到現在還無名無姓。伊整地的部分才4分地左右而已，而林務局卻說1.2公頃都光禿禿、赤裸裸，樹木全部挖光光，伊要求中興大學學者、有經驗的人去看，伊的樹木這麼大、梅樹這麼大棵都還在，紅柿、肖楠、馬栗巴通通都還在，櫻花也都還在，卻說該處赤裸裸，伊當然冤枉不服。又林管處所述的是光禿禿、赤裸裸、有崩塌、土石流失，但系爭土地通通沒有崩塌、沒有土石流失，至空照圖拍下來赤裸裸、白白的範圍，是伊除草之後要種樹時被拍空照圖，當然就白白的。此外，伊除草後，樹木雖稀疏稀疏的，但都還在，伊只是要多種樹，要造林而已，是配合政府的政策。況林務局一直叫伊說要種樹，10幾年都沒有種植，蔓澤蘭整片山都是，連樹都被覆蓋死了，伊用小型挖土機除草後，伊有種樹，本案薑挖掉後迄今已經2年多，現在草也很漂亮，蔓澤蘭也將小株的樹覆蓋住了，林務局巡山員前幾個月還叫伊將草除一除，他要來照相，要拍伊種的小樹，但伊如果又除，林務局又會告伊第二次的傷害，伊連做都不敢去做。本案伊沒有開挖，只是整地，且生薑都挖掉了，並未造成水土流失之結果。伊自己一點點園地而已，伊水土保持比林務局做得還好，完全沒有流失、沒有崩塌、沒有赤裸裸、光禿禿，為何林務局自己砍大樹違法在先而無罪，伊整地種樹配合政府的政策而被判6個月云云。又辯護人為被告辯護意旨略以：①本案前經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，而本案雖與前案之法條及罪名不同，惟被告及犯罪事實完全相同，告訴人亦僅針對該犯罪事實提出1次告訴，故前後2案實屬同一案件，依刑事訴訟法第260條，不得對於同一案件再行起訴，又被告固在系爭土地上種植農作物，惟無因此致生水土流失之結果，又南投林管處102年11月15日投政字第0000000000號函亦清楚載明，系爭土地乃部分水土流失，既系爭土地僅土石輕微流失，並未妨害公共安全事項，即難認已有水土流失之實害，檢察官無非援引南投林管處上開函，而認系爭土地經被告種植香蕉等作物後，致使原地形地貌改變、表土裸露及破壞地表系統，上開函覆內容，為檢察官起訴之主要證據，而告訴人之陳述內容是否與事實相符且無瑕庛，仍應調查其他證據以資審認。②水土保持法第33條第3項前段之罪，必須行為人有致生水土流失的實害結果，但依國立中興大學水土保持學系的鑑定報告，認為系爭土地至多僅有致生水土流失之虞，換句話說，他們鑑定的結果並不認為系爭土地已經有水土流失之結果，據此，這個鑑定報告顯然是有利於被告，既然僅有水土流失之虞而無水土流失的結果發生，被告自然不成立水土保持法第33條第3項前段之罪。倘若鈞院仍認被告有罪，懇請鈞院審酌被告就系爭土地是一家九口賴以維生的，而且已經長達20、30年的時間，且被告整地面積僅約0.4公頃，並非原判決所認定之1.2公頃，整地範圍僅限於坡度較緩之宜農土地，而非大範圍的濫墾濫伐，自難謂被告所為對自然環境影響非微，惡性非輕，再加上被告學歷僅國小畢業，已然不知在系爭土地開挖整地乃違法行為，又被告全家均為中低收入戶，其單純出於扶養全家生計之動機而為之，絕非刻意觸法，原審判決有期徒刑6月，雖可易科罰金，對於被告而言，仍為太重，故如鈞院認為被告有罪的話，依本件犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，請依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又被告於遭查獲後，即於系爭土地上造林種植約600株之馬拉巴栗，而依被告近日所拍攝之現況照片，造林植物經被告細心耕耘下，生長情況良好，對於糸尹土地之水土保持有良好之幫助，顯見被告已盡一已之力彌補無心之過，且被告負擔沉重的經濟壓力，如遭判刑入獄或易科罰金，將使全家頓失依靠，經濟困頓雪上加霜，為此請為被告緩刑宣告等語。惟查：

(一)系爭土地為中華民國所有、南投林管處管理，屬水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，由案外人丙○○於72年間與南投林管處換約續租，嗣於77年5月9日案外人丙○○將系爭土地承租權讓渡予被告，並於同日交由被告使用迄今，之後，南投林管處於101年5月10日以投政字第0000000000號函同意證人甲○○繼承續約A土地，約定租賃期限自95年6月10日起至104年6月9日止，證人甲○○雖因故未辦理過戶予被告續租A土地，惟仍同意被告使用，B土地則過戶予證人乙○○續租，而被告於102年2月初未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即以小型挖土機開挖系爭土地並整地後，種植作物，嗣於102年3月25日10時許，經證人丁○○發覺系爭土地已開挖完成等情，迭據被告於警詢、偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時直承不諱（見警卷第1至5頁、臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2048號卷【下稱偵字第2048卷】第16頁、原審卷第20頁背面、第73頁、本院卷第78頁背面、79頁背面至80頁、140頁），並經證人乙○○、甲○○、丁○○於警詢、偵訊中證述明確（見警卷第6至16頁、偵字第2048卷第17至18頁），復有森林被害告訴書、讓渡契書、A土地之國有森林用地出租造林契約書、南投林管處103年11月6日投政字第0000000000號函、101年5月10日投政字第0000000000號函各1份、空照圖2份、65林班乙○○租地內現況照片4幀、65林班甲○○租地內現況照片9幀在卷可稽（見警卷第17至25頁、第27至38頁、偵字第2048卷第26頁、原審卷第63頁），此部分之事實，堪認為真正。

(二)被告實係於101年10月底即先以割草機將系爭土地上之草割光，致系爭土地已有表土裸露情形乙節，業據被告於本院行準備程序直承在卷(見本院卷第161頁正、背面)，並有100年11月30日及101年11月15日之航照影象圖各1份(見本院卷第86、87頁)在卷可資對照，足認被告此部分自白亦與事實相符，堪信屬實。又被告接續以割草機、小型挖土機於系爭土地整地之面積範圍約1.2公頃，並有種植明日葉乙節，業據證人丁○○於102年5月7日警詢中證稱：伊於102年3月25日及同年月27日曾勸導被告2次，伊於102年4月16日發現被告在65林班地有種植明日葉，65林班地僅能作為造林，被告違法整地面積為1.2公頃，被告違法整地前原本之地上物為雜木林及梅樹為主等語(見警卷第14頁背面至第15頁背面)，復有101年11月15日航照影象圖在卷可按(見本院卷第87頁)，亦足認定。再依被告於警詢中辯稱：伊整地之目的是要造林，但因伊看該地平坦，而伊也要生活所以伊有種一些生薑。本件係伊整地開挖，因為伊要整路才能造林，伊整的是舊路云云(見警卷第3至4頁)；於偵查中具狀辯稱：本件約3至4分土地，使用機器將土地上之雜草除去，主要目的是為了造林，並於林間種植小部分的薑。本件會使用機器鏟草，係因無法僅憑被告一人之力將雜草鏟除乾淨，始運用機器鏟草，至於鏟草過程中本案土地之表土(約20公分)被翻動到，係因一時不察所致，亦非刻意為之。被告經林務局人員告知本案土地須依規定造林後，即開始著手造林。請念在被告係為了養家糊口，須扶養一家7口，始產生使用機器除草後，於本案土地上造林木間，種植少數薑之念頭，然卻一時不察致本案土地之表土(約20公分)被翻動到云云(見102年度偵字第2048號卷第9頁正、背面)，足見被告亦直承於整地範圍內，並有約3至4分地經其以機器翻土深度達約20公分後，由其種植生薑等情至明。再者，證人甲○○於警詢中證稱：林於萬接手後，他都種香蕉、薑、檳榔，不是造林樹種等語(見警卷第10頁)，另被告於偵查中所提出之陳情函亦不否認有種植香蕉情事，有該陳情函1份在卷可參(見102年度他字第781號卷第10頁正、背面)。參之被告整地目的如係要造林，豈有僅先種植生薑、明日葉、香蕉等作物，俟林務局人員查獲後始開始著手造林之理，益見被告辯稱伊整地目的主要係造林云云，要係臨訟卸責之詞，不足採信。

(三)系爭土地確有水土流失之情形：

1、按水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之；實務上則可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為必要之方法。故事實審法院本於調查所得，斟酌上開判斷標準而為認定，縱未付與鑑定，與證據法則亦無違背（最高法院99年度臺上字第3423號判決意旨參照），就水土保持法第33條第3項規定之「致生水土流失」亦應為同一解釋。而水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款之情形規定如下：「一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。

六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。

七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。」合先敘明。

2、證人丁○○於警詢中證稱：系爭土地違法整地前，其原本地上物以雜木林和梅樹為主等語（見警卷第16頁）；證人甲○○亦於警詢中證稱：系爭土地於77年5月9日讓渡予被告後，被告接手後種植香蕉、薑、檳榔等語（見警卷第10頁）；被告於警詢時亦自陳：77年5月9日受讓系爭土地承租權後即種植梅子、李子，幾年後伊就都種香蕉、甜柿至今，伊還有造林，種植之造林木為馬拉巴栗、櫸木、櫻花樹、肖楠等語（見警卷第2、4頁），可見被告於77年5月9日受讓系爭土地承租權後，除種植農作物外，尚有造林樹種植於其上，植生狀況良好，惟被告於101年10月底至102年2月間，接續開挖系爭土地並整地後，已將系爭土地上之全部地上物清除，系爭土地遭查獲時，僅有光禿禿之紅土，此有101年11月15日之航照影象圖1份(見本院卷第87頁)及查獲現場照片共13幀（見警卷第18至20頁、第22至23頁）在卷可憑，系爭土地遭被告擅自開挖整地之結果，原有植生及自然生態景觀勢遭破壞，其涵養水源之功能將受影響，實已該當水土保持法施行細則第35條第1項第2款「破壞地表」之情形而造成水土流失。又本件遭整地面積達約1.2公頃，且有達約3、4分地面積遭被告以機器翻土深度達約20公分，堪認被告整地開挖範圍非小，且觀之查獲後現場照片，植被已全遭破壞，挖掘後的邊坡過陡且呈裸露而無任何防護措施，使得土壤與樹木極易滑落，顯示系爭土地因砍伐樹木而有挖掘邊坡之行為，致使地面與邊坡裸露，依此事實足見其有水土保持法施行細則第35條第1項第4款「土石流失」之結果，另南投林管處亦認：系爭土地遭被告擅自整地致使原地形地貌改變，表土裸露，破壞地表排水系統，於102年3月底由本處臺中工作站發現後，4月初本處再次現勘時，中間未有豪大雨之發生（24小時累積雨量均小於50mm），即有部分水土流失之情形，已構成水土保持法施行細則第35條第1項第2、4款之情形等語，有南投林管處102年11月15日投政字第0000000000號函暨附件附卷可佐（見臺灣南投地方法院檢察署102年度他字第781號卷第11至18頁），益徵被告就系爭土地開挖整地之行為，未做好水土保持之行為，已造成水土流失之結果，堪可認定。

3、本件經囑託國立中興大學水土保持學系鑑定結果，雖認為：本件警卷第18至24頁照片，能證明系爭土地確有開挖整地。依102年度他字第781號卷第14頁沒有人出現的5張相片，均有栽植畦，相片中之栽植畦均沒有損壞。本案卷宗之資料及照片均無任何沉砂等水土保持防災措施，明顯違反水上保持技術規範(依水土保持法第8條第2項訂定之法規命令)第47條第4款、第53條、54條及第91條至93條等。請貴院調查，本案發生時及其前後時間，是否有民眾向地方警察機關及地方政府告發，或地方政府主動舉發，因本基地之開挖整地造成道路或小溪溝堵塞不通而需緊急處理(搶修)，且確曾緊急處理過。調查後若確曾緊急處理則有「致生水土流失」，否則因未有合格之沉砂設施，本案依卷證只有「致生水土流失之虞」等節，固有國立中興大學104年4月16日興研字第0000000000號函所檢附之鑑定書(見本院卷第40至51頁)及104年5月27日興研字第0000000000號函(見本院卷第66頁)各1份在卷可稽。然查：

(1)按水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法規定致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。又「致生水土流失」一語，係屬抽象法律概念，仍宜由主管機關依個案具體狀況加以認定(最高法院刑98年度臺上字第5750號判決意旨參照)。且水土保持法施行細則第35條之「執行緊急處理」，係主管機關之行政裁量，故是否須達到「需緊急處理規模者」之程度，並以之作為研判有無『致生水土流失』之認定標準，兩者確實存有程度上之關聯，但並非絕對之因果關係，亦有上開鑑定報告所檢附之行政院農業委員會99年12月28日農授水保字第0000000000號函在卷可參(見本院卷第49頁)。

(2)查，上開鑑定報告亦指明：開發行為一定會增加水土流失，依水土保持法第8條第2項訂定的水土保持技術規範第91條至97條要求水土保持義務人必需設置滯洪、沉砂設施，即為解決因土地開發所增加的「水土流失」，以減免災害等語(見本院卷第43頁)，且行政院農業委員會林務局南投林區管理處於102年4月初現勘時即發現該迆遭被告擅自整地致使原地形地貌改變，表土裸露，破壞地表排水系統，而造成未有豪大雨發生（24小時累積雨量均小於50mm），即有部分水土流失之情形，103年5月時被告雖移除部分違規作物，但未完成復舊造林，且再次墾殖等情事亦造成表土再次裸露及雨後稍有水土流失等情，103年11月時仍未完全移除違規作物、未復舊造林，表土仍然裸露等節，有行政院農業委員會林務局南投林區管理處函104年4月28日投政字第0000000000號函及所提出之附件資料在卷可考(見本院卷第54至59頁)。又行政院農業委員會林務局南投林區管理處104年8月27日投政字第0000000000號函且明揭：①該處於100年8月19日進行現場勘查之照片，該地當時存有造林木山黃麻(什木)、馬拉巴栗及梅樹等，植生復蓋完整，比對該處102年3月25日查獲被告擅自整地之照片，顯見原有林木及草本植物等植被覆蓋均遭被告以挖土機移除，造成1.2公頃大面積土地之原地形地貌改變、表土大面積裸露、破壞地表排水系統。②該處於102年4月3日斟查現場所發現並認定構成「水上流失情形」之情況，係於102年3月25日發現被告整地時尚未發生之後始發生，此一事實可比對102年3月25日及同年4月3日之照片得知，102年3月25日發現被告以挖土機整地時，現場即有l.2公頃大面積土地之原地形地貌改變，造成表土大面積裸露、破壞地表排水系統等情，於同年4月3日再行現勘，距發現整地情事(102年3月25日)僅時隔8日，期間並無豪大雨之發生，卻已發生有部分水土流失之情形，故可佐證水土流失情形係於被告整地後始發生。

③該處於102年3月25日查獲被告以挖土機整地時，認依當時系爭土地之情況，已有水土保持法施行細則第35條第1項第2款「破壞地表或地下水源涵養」之情形，因現地l.2公頃大面積土地之原地形地地貌改變、表土大面積裸露、破壞地表排水系統。「有緊急處理之必要」，該處乃依水土保持法施行，細則第29條通知水土義務保持人限期改善。④該處於102年4月3日現勘時，發現系爭土地之情況，已有水土保持法施行細則第35條第4款「土地發生崩塌或土石流失」之情形，因時距發現整地情事(102年3月25日)僅隔8日，期間雖無豪大雨之發生，卻已有部分水土流失之情形，有緊急處理之必要，該處即依水土保持法第27條及水土保持法施行細則第36條第1項第1款行使警察職櫂，並依水土保法施行細則第36條第8項及第38條查報、制止、取締、移請南投縣警察局埔里分局偵辦，並並持續依水土保持法施行細則第29條通知水土保持義務人限期改善等節，有行政院農業委員會林務局南投林區管理處104年8月27日投政字第0000000000號函及所檢附之附件資料在卷可考(見本院卷第98至120頁背面)。

(3)從而，依上開鑑定報告可知，開發行為既確實一定會增加水土流失，且本件經行政院農業委員會林務局南投林區管理處人員先後於102年3月25日及102年4月3日現場勘察結果，分別認依當時系爭土地之情況，已分別有水土保持法施行細則第35條第1項第2款「破壞地表或地下水源涵養」之情形及水土保持法施行細則第35條第4款「土地發生崩塌或土石流失」之情形，且均已有緊急處理必要，依據上開說明，足認被告就系爭土地開挖整地之行為，未做好水土保持之行為，確已造成水土流失之結果無訛。前揭中興大學鑑定結果及函文補充意見，尚難採為有利於被告之認定。被告及辯護人均稱，被告開挖系爭土地並整地之行為，難認已致水土流失之實害云云，尚非可採。

(4)南投縣政府104年5月6日府農管字第0000000000號函雖載稱：有關貴院函詢民眾林於萬使用本縣埔里事業區第65班林班內之2筆國有林地相關資料案，經查旨揭土地未有民眾向本府告發，故無相關資料供參等語，有該函1份在卷可按(見本院卷第62頁)。另南投縣政府警察局埔里分局104年5月1日投埔警偵字第0000000000號函所檢附之員警職務報告載稱：對本件基地之開挖整地造成道路或小溪溝堵塞不通緊急處理搶修，權責單位為行政院農業委員會林務局南投林區管理處等語(見本院卷第60至61頁)，惟本件被告對系爭土地開挖整地之行為，未做好水土保持之行為，如何確已造成水土流失之結果，業據主管機關即行政院農業委員會林務局南投林區管理處以前揭函文及附件資料說明甚詳，上開南投縣政府函文及南投縣政府警察局埔里分局函文自均不足採為有利於被告之認定，附此敘明。

(5)另辯護人提出認證單位為中華國際標準認證驗證協會、驗證單位為能高國際標準認證股份有限公司之101年9月7日土地永續使用經營管理體系認證驗證報告1份（見本院卷第27至38頁），以證明系爭土地符合地質穩定，無礙國土保安及水土保持，而無水土流失之虞，惟前開驗證報告並不具證據能力，已如前述，且被告於原審審理時供稱：101年9月請能高國際標準認證股份有限公司驗證系爭土地，當時是為了要證明坡度28度半以下可以混農等語（見原審卷第21頁背面），而本案被告係於驗證後之101年10月底起至102年2月止接續於系爭土地開挖整地，故上開驗證報告自無從為被告有利之認定。

(6)被告辯護人雖請求囑託能高公司派員至現場履勘，鑑定本件是否有致生水土流失，惟被告辯護人嗣於本院審理中已同意本件改囑託中興大學水土保持學系鑑定(見本院卷第34頁、38頁)，並經本院囑託中興大學水土保持學系鑑定在卷，本院因認並無再為此部分調查必要。又被告於本院審理中雖請求本院會同中興大學學者、專家至現場勘察有無崩塌或水土流失情形云云(見本院卷第129頁)，並於審理中提出照片10張及農業世界刊物(見本院卷末證物袋內)為證。另辯護人復以系爭土地自102年2月迄今，有多日雨量達大雨至大豪雨之降雨標準，並提出2013年日月潭氣象站逐日雨量資料1份（見原審卷第52至52-1頁），而認系爭土地是否因被告種植香蕉等作物之行為而有致生水土流失之實害結果並無非疑等語。惟本件被告開挖整地之行為已致生水土流失結果之情，既經本院審酌上開開挖整地之範圍，查獲時之現場照片，及南投林管處現場履勘情況等而認定如前，且被告於原審審理時亦自承：現場已有種植樹及短期農作物等語（見原審卷第73頁），是系爭土地現況與查獲當時開挖整地之情形已有所不同，縱本院會同學者、專家前往系爭土地履勘，就查明系爭土地於102年2月間是否因整地而致生水土流失乙節已無實益，自無履勘之必要，辯護及被告人此部分調查證據之聲請核均無調查必要，尚難准許，爰予以駁回，附此敘明。至辯護人所提之上開雨量資料，在102年1月1日至同年4月4日止並無大雨之情，是被告於102年2月最後開挖整地系爭土地，南投林管處於102年3月25日發覺，迄於102年4月3日南投林管處再度現場勘查，中間未有豪大雨或大雨發生，顯然系爭土地水土流失係因被告自101年10月底至102年2月間接續開挖整地所致，而非因雨水沖刷，應可認定，縱被告確於案發後已經盡最大努力種植了600多株馬拉巴栗，亦無礙此之認定。

4、被告於偵查中具狀陳稱：被告耕作系爭土地20多年，十分珍惜本案土地，「一直以來之耕作行為均符合水土保持法相關規範」等語(見102年度他字第781號卷第21頁背面)。且被告甫於為本案犯行前約1個多月，委託能高國際標準認證股份有限公司認證驗證系爭土地，業據被告於原審審理時供稱：101年9月有請能高國際標準認證股份有限公司驗證系爭土地等語（見原審卷第21頁背面），並有被告提出之能高國際標準認證股份有限公司101年9月7日土地永續使用經營管理體系認證驗證報告在卷可參(見原審卷第27至38頁)，足見被告對於水土保持法相關規定均有所知悉，是被告對於其係系爭土地之使用人，依法負有實施水土保持處理與維護之義務，為水土保持義務人，系爭土地係經主管機關依法核定公告之山坡地，且水土保持義務人於山坡地內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業，或其他開挖整地之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核等水土保持相關規定自難諉為不知，其辯稱不知開挖整地應向主管機關提出申請云云，尚難採信。

(四)辯護人雖一再指稱：本案前經臺灣南投地方法院檢察署檢察官對被告涉犯森林法部分為不起訴處分確定，而本案雖與前案之法條及罪名不同，惟被告及犯罪事實完全相同，告訴人亦僅針對該犯罪事實提出1次告訴，故前後2案實屬同一案件，依刑事訴訟法第260條，不得對於同一案件再行起訴云云。然查：

1、按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為該法第260條所明定。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟客體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；則裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制。

2、被告前經南投林管處稽查後，發覺被告於102年2月間，明知無合法權源，且未經許可，竟擅自占用系爭土地開挖整地及種植生薑等作物，嗣經檢察官偵查後，認被告雖非系爭土地之名義承租人，惟系爭土地承租權既經前承租人丙○○以讓渡契約轉讓與被告，被告為取得系爭土地承租權，亦支出高達新臺幣93萬6,000元之價金，實質上被告即非全無使用之權，被告基於上開讓渡交易事實，認為自己取得系爭土地之使用權，而使用該土地，主觀上即難認係基於不法而佔用，因而認定被告並無違反森林法第51條第1項之犯意，乃以102年度偵字第2048號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書1份在卷可稽（見偵字第2048號卷第31至32頁）。而本件公訴意旨則係以被告未擬具水土保持計畫，送請地方主管機關即南投縣政府核定，即擅自在系爭土地開挖整地及種植明日葉、生薑、香蕉等作物，使原地形地貌改變，表土裸露，破壞地表排水系統，致生水土流失，認其涉犯水土保持法第33條第1項第2款、第3項前段之未擬具水土保持計畫送請主管機關核可擅自使用國有林地致生水土流失罪，與上開不起訴處分所載之犯罪事實互殊，顯然並非事實上同一之案件。辯護人上開所辯，應有誤會。

二、綜上所述，被告所辯要係事後避重就輕之詞，尚難採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪說明：

(一)查被告於77年5月9日受讓系爭土地之承租權而為使用，為系爭土地之使用人，依水土保持法第4條之規定，被告為系爭土地之水土保持義務人。又水土保持義務人於山坡地內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業，或其他開挖整地之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，水土保持法第12條第1項第1款、第4款後段定有明文。查被告自101年10月底起至102年2月間止，接續以割草機、小型挖土機在系爭土地上修築農路或整坡作業，或其他開挖整地之行為，依法應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，惟其違反上開規定，未先擬具水土保持計畫取得主管機關核定，即在系爭土地從事修築農路或整坡作業，或其他開挖整地之行為，致系爭土地生有如犯罪事實欄一所載之水土流失情形，業如前述。

(二)是核被告所為，係犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法規定致水土流失罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時，地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。查，被告為在系爭土地上種植作物，而於上揭密接時間，同一地點為整地開挖行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性顯極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是依據上開說明，被告上開犯行應屬接續犯。又被告於101年10月底先以割草機將系爭土地上之草割光，致系爭土地已有表土裸露情形部分，雖未據檢察官起訴，惟既與經起訴部分，具有實質上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。

四、撤銷原判決自為科刑審酌之理由：

(一)原審認被告上揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告早於101年10月底即先以割草機將系爭土地上之草割光，致系爭土地已有表土裸露情形乙節，業據被告於本院行準備程序直承在卷(見本院卷第161頁正、背面)，並有100年11月30日及101年11月15日之航照影象圖各1份(見本院卷第86、87頁)在卷可資對照，足認被告此部分自白與事實相符，堪可採信，原審未及審酌告訴人於本院審理中所提出之100年11月30日及101年11月15日之航照影象圖各1份，誤認被告係自102年2月間某日始開始為本案犯行，尚有未洽，原判決既有前揭瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告漠視法紀及尊重自然生態，僅為一己之私，未擬具水土保持計畫，在系爭土地從事修築農路或整坡作業，或其他開挖整地之行為，破壞原有植生環境、地貌，並生水土流失之結果，有害自然生態之永續經營，罔顧其行為對於生態及他人生命、財產安全可能造成之危害，使政府原核定山坡地範圍之功能、目的無法達成；被告整地範圍達1.2公頃，並就其中約3、4分地部分翻土深度約20公分，兼衡被告本件犯罪目的係在種植農作，維持家計，犯後否認犯行，智識程度為國小畢業、家庭經濟狀況為貧寒（見警卷第1頁被告警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告用以開挖整地系爭土地之割草機及小型挖土機各1臺，因水土保持法第33條，並未如同法第32條第5項明定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，既未據扣案，又無證據證明尚屬存在，為免將來執行困擾，爰不宣告沒收，併此敘明。

五、對被告上訴理由之說明：

(一)被告上訴意旨略以：

1、一般山坡地經雨水沖刷，本來就會有土石流動的情形，故縱然以告訴人所提之查獲照片而得系爭土地有土石流動的情形，惟該土石流動是否與被告以小型挖土機開挖整地之行為有因果關係？或已符合「致生土石流失」之情形？或已造成「妨礙公共安全事項」之實害？在在皆存疑義。又南投林管處函文以系爭土地已構成水土保持法施行細則第35條第1項第2、4款之情形，而符合水土保持法第33條第3項之「致生水土流失」，惟依最高法院92年度臺上字第7340號、93年度臺上字第6326號、95年度臺上字第2828號、98年度臺上字第5818號、94年度臺上第3840號判決意旨，水土保持法施行細則第35條第1項第1至7款等情形，並非就涉犯水土保持法第33絛第3項之實害結果之規疋，自不得僅以被告有該法施行細則第35條第1項第1至7款之情形，即認定有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果發生，仍應就個案具體加以認定或委由專業機關鑑定明白，詎原審判決僅以系爭土地有水土保持法施行細則第1項第2、4款之情形，在未囑託專業機關鑑定之情況下，率然認定被告所為已犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，實與上開最高法院判決意旨相違背。

2、退萬步言，倘鈞院仍認定被告所為已構成水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，惟請審酌被告全家乃中低收入戶，被告一肩扛負全家九口之生計，年近70歲仍終日辛勤耕耘，只為圖全家溫飽，因被告身無一技之長，名下又無其他土地可資耕耘，故自77年5月9日取得系爭土地使用權以來，僅在坡度較緩之宜農土地種植農作物，較陡之宜林土地則全部種植造林木以保護土壤，蓋被告全家之生計皆緊緊繫於系爭土地，倘系爭土地因水土保持未妥善，而崩塌毀壞，則被告一家勢必唇亡齒寒，換言之，被告絕對比任何人還要重視系爭土地之水土保持工作，亦為其一貫秉持的優先原則。又被告自案發以來，始終坦承有於系爭土地上整地以種植養家餬口所需之農作物，惟被告整地之面積僅約0.4公頃，並非原審判決書所載之1.2公頃，且整地範圍僅限於坡度較緩之宜農土地，而非大範圍的濫墾濫伐，自難謂被告所為對自然環境影響非微，惡性非輕。再加上被告學識僅國小畢業，全然不知在系爭土地開挖整地乃違法行為，其單純出於扶養全家生計之動機而為之，絕非刻意觸法。核本件犯罪情狀，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，爰請鈞院依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

3、末查，被告於遭查獲後，即於系爭土地上造林種植約600株馬拉巴栗，而依被告近日所拍攝之現況照片，造林植物經被告細心耕耘下，生長情況良好，對於系爭土地之水土保持有良好之幫助，顯見被告已盡一己之力彌補無心之過，且被告負擔沉重的經濟壓力，如遭判刑入獄或易科罰金，將使全家頓失依靠，經濟困頓雪上加霜，為此懇請惠予宣告被告緩刑云云。

(二)按查：

1、被告所為確已致生水土流失之結果無訛，業如前述，被告上訴意旨猶執前詞矢口否認犯罪，尚難憑採。

2、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院51年臺上字第899號判例、102年度臺上字第4494號判決意旨參照）。查被告於上開時間接續對系爭土地開挖整地，造成水土流失，業經本院認定如上，對自然環境影響非微，且水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法規定致水土流失罪，法定刑為處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金，本件要無即予宣告法定低度刑期仍嫌過重情形，尚無依刑法第59條酌量減輕之餘地，而辯護人所稱之上揭事由，固堪憐憫，然揆諸上開說明，並非適用刑法第59條據為酌減其刑之理由，辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，依照上開說明，上揭事由僅可為法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，尚不得依刑法第59條規定減輕其刑。

3、按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院72年臺上字第3647號、29年上字第26號判決意旨參照）。再依「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點第6款規定，須被告犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕，始適合宣告緩刑。查本件被告雖曾於88年間因業務過失致死案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度交上訴字第2437號判決判處有期徒刑10月，緩刑2年確定，緩刑業已期滿，且未再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，緩刑之宣告未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是其刑之宣告失其效力，然其於上揭時、地未經許可，即恣意在系爭土地開挖整地，造成系爭土地地形地貌改變、表土裸露、破壞地表排水系統，致生水土流失，對自然環境影響非微，犯罪情節難謂輕微，又迄本院言詞辯論終結前未與本案被害人南投林管處達成和解，且被告犯罪後迄未完全移除其於系爭土地上所新植之香蕉，有行政院農業委員會林務局南投林區管理處104年8月27日投政字第0000000000號函在卷可稽(見本院卷第99頁)，足見被告迄將上開開挖整地範圍全部回復原狀，是難認其有確實悔改之意，顯有使其受刑罰之執行，以教化其心，促其反省改過，本院因認不宜為被告緩刑之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第33條第3項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。