臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第35號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 104年度上訴字第35號

上訴人

即被告

吳鈺斌

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103 年度訴字第416 號，中華民國103 年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度毒偵字第632 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳鈺斌前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度毒聲字第269 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於民國94年11月11日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1309號處分書為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院於95年12月15日以95年度訴字第277 號判處有期徒刑8 月，嗣經裁定減刑為有期徒刑4 月確定，於96年7 月16日執行完畢（不構成累犯）。詎吳鈺斌於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯上開毒品案件，仍不思戒除惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於102 年5月14日15時、16時許，在南投縣南投市○○路0 段000 巷0號住處，以將海洛因摻入香菸後點燃而吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於102 年5 月16日上午8 時30分許，為警在其南投縣南投市○○路0 段000 巷0 號住處執行搜索，並持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之採取尿液鑑定許可書，於同日晚上8 時7 分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經南投憲兵隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、上訴人即被告吳鈺斌（下稱被告）於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。

㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書（見偵卷第22頁），係憲兵指揮部南投憲兵隊依檢察機關概括囑託，就採取被告之尿液，委請有特別知識經驗之鑑定機關進行鑑定檢驗，所出具之報告，性質上與檢察官囑託為鑑定者並無差異。本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告吳鈺斌於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且其於102 年5 月16日晚上8 時7 分許，為警所採集之尿液，經送檢驗之結果，呈嗎啡陽性反應等情，有臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書、南投憲兵隊偵辦毒品案件嫌疑人尿液代號姓名對照表、憲兵指揮部刑事鑑識中心102 年6 月27日憲直刑鑑字第0000000000號函所附鑑定書（見偵卷第19、24、21-23 頁）各1 件附卷可稽，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪以認定。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年11月11日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1309號處分書為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院於95年12月15日以95年度訴字第277 號判處有期徒刑8 月，嗣經裁定減刑為有期徒刑4 月確定，於96年7 月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內已有再犯施用毒品罪之紀錄，其本案施用毒品犯行，即與經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」之要件不符，自應予追訴、處罰。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、施用；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四．上訴駁回理由之說明：

㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項規定，並審酌被告為高級中學肄業之智識程度，經濟勉持之生活狀況，經觀察勒戒及判刑併執行完畢後，仍未能戒絕其毒癮，再次違犯本案之施用第一級毒品罪；惟念其於犯罪後坦承犯行，所犯施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其施用毒品之犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑7 月，以示懲儆。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨以其本次犯行距上次施用毒品犯行已逾5 年時間，認應適用初犯審理，且原審判決處有期徒刑7 月，亦太過嚴苛等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查本案被告此次施用毒品犯行，距其前次因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院於95年12月15日以95年度訴字第277 號判決處有期徒刑8 月，嗣經裁定減刑為有期徒刑4 月確定，而已於96年7 月16日執行完畢之時間，雖已逾5 年以上；然因被告院被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內已有再犯施用毒品罪，故其本件施用毒品犯行，不合於「五年後再犯」之規定，而應予予追訴、處罰，其理由已詳如前述，是被告此部分上訴意旨，自非可採。另原判決已以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，認被告前經觀察、勒戒及判刑併執行完畢後，仍未能戒絕其毒癮，再次違犯本案之施用第一級毒品罪；惟念其於犯罪後坦承犯行，所犯施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和等情；就被告所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑7 月，參酌被告所犯施用第一級毒品罪，其法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑；且被告就施用毒品犯行，前曾經國防部南部地方軍事法院於95年12月15日以95年度訴字第277 號判處有期徒刑8 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，可認被告施用毒品雖經處刑，然仍無法戒除毒癮，原審僅量處有期徒刑7 月，顯屬低度量刑，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形。此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。