臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第676號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 07 月 28 日
• 法官: 康應龍、張靜琪、吳進發
• 被告: 林煒峻

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第676號上　訴　人
即　被　告　林煒峻
指定辯護人　本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第33號中華民國104年4月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第24147號、103年度
毒偵字第2350號及移送併辦（104年度偵字第1543號；104年度偵字第4604號、第4605號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
壹、林煒峻（綽號「小馬」；洨馬）明知甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，含MDMA成分之藥丸俗稱搖頭丸）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二
級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；愷他命（俗稱K他命）則係同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不
得非法販賣、轉讓或施用，竟仍為下列行為：
一、林煒峻販賣第二、三級毒品部分：林煒峻基於販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品愷他命，賺取差價以營利之各別犯意，以其申辦之門號0000000000號行動電話SIM
卡（未搭配行動電話機具），搭配其所有之三星廠牌平板電腦（IMEI序號：000000000000000號）為聯絡工具（下稱本
案平板電腦），而為下列販賣第二、三級毒品之行為：
(一)販賣第二級毒品部分：
1.林煒峻於103年8月28日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體與郁振華（LINE帳號暱稱：Naoki）聯絡交易甲基
安非他命及搖頭丸，並於同日中午12時16分許，在臺北市萬華區某日租套房內，各以新臺幣（下同）30,000元及24,000元之價格，販賣並交付約35公克之甲基安非他命及搖頭丸100顆予郁振華，惟郁振華因資金不足，僅當場支付購買甲基
安非他命部分之30,000元現金，至購買搖頭丸24,000元部分，則賒欠之（嗣已付清，詳後述）。
2.林煒峻於103年9月3日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」
通訊軟體與郁振華聯絡交易甲基安非他命，並於翌（4）日
凌晨1時34分許，在臺北市萬華區昆明街「東京凱悅」日租
套房內，以90,000元之價格，販賣並交付約105公克之甲基
安非他命予郁振華，並當場向郁振華收取該次購買甲基安非他命之90,000元現金，及前於編號1.購買搖頭丸尚賒欠之24,000元現金。
3.林煒峻於103年9月4日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」
通訊軟體與郁振華聯絡交易甲基安非他命，並於同日晚間8
時1分許，在臺北市○○區○○街0段00號旁統一便利超商內，以30,000元之價格，販賣並交付約35公克之甲基安非他命予郁振華，並當場向郁振華收取30,000元現金。
4.林煒峻於103年9月7日至翌（8）日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體與郁振華聯絡交易甲基安非他命，並於同年月9日凌晨0時16分許，在臺北市萬華區昆明街「調色盤」日租套房內，以180,000元之價格，販賣約210公克之甲基安非他命予郁振華，惟林煒峻當場僅交付約140公克之甲基
安非他命，並向郁振華收取近16萬元現金。嗣於103年9月11日晚間10時15分許，林煒峻始在新北市○里區○○路○段
000號2樓之1其當時居處內，交付剩餘之約70公克甲基安非
他命予郁振華，並當場向郁振華收取剩餘約2萬餘元之價金
。
5.林煒峻於103年5月上旬至7月中旬間某日，以本案平板電腦
內安裝之「LINE」通訊軟體與鍾昇勳（LINE帳號暱稱：Clayton）聯絡交易甲基安非他命，並於同日某時許，在臺北市
○○區○○○路000號9樓之1A室鍾昇勳住處內，以1,500元
之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）予鍾昇
勳，並當場向鍾昇勳收取1,500元現金。
6.林煒峻於103年6月中旬至7月下旬間某日，以本案平板電腦
內安裝之「LINE」通訊軟體與鍾昇勳聯絡交易甲基安非他命，並於同日某時許，在臺北市○○區○○○路000號1樓外，以1,500元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）予鍾昇勳，並當場向鍾昇勳收取1,500元現金。
7.林煒峻於103年8月29日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體與鍾昇勳聯絡交易搖頭丸，並於同日下午6時許，
在臺北市○○區○○○路000號9樓之1A鍾昇勳住處內，以2,100元之價格，販賣並交付搖頭丸6顆予鍾昇勳，並當場向鍾昇勳收取2,100元現金。
8.林煒峻於103年8月中旬某日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體與丁培英（LINE帳號暱稱：Takeshi武）聯絡
交易甲基安非他命，並於同日某時許，在臺北市萬華區桂林路老松國小門口對面之臺灣中油加油站，以3,000元之價格
，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）予丁培英，並
當場向丁培英收取3,000元現金。
9.林煒峻於103年8月中旬某日（與編號8.不同日），以本案平板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體與丁培英聯絡交易甲基安非他命，並於同日某時許，在臺北市萬華區桂林路老松國小門口對面之臺灣中油加油站，以3,000元之價格，販賣並交
付甲基安非他命1包（重量不詳）予丁培英，並當場向丁培
英收取3,000元現金。
10.林煒峻於103年9月5日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」
通訊軟體與丁培英聯絡交易甲基安非他命，並於同日晚間8
時11分許，在臺北市萬華區桂林路老松國小門口對面之臺灣中油加油站，以3,000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）予丁培英，並當場向丁培英收取3,000元現
金。
11.林煒峻於103年9月11日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體與丁培英聯絡交易甲基安非他命，並於同日下午1
時許，在臺北市萬華區桂林路老松國小門口對面之臺灣中油加油站，以5,500元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）予丁培英，並當場向丁培英收取5,500元現金。
12.林煒峻於103年9月10日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體與潘祥安（LINE帳號暱稱：Sean Pan）聯絡交易甲基安非他命，並於同日晚間7時許，在臺北市大安區和平東
路與基隆路交岔路口之康是美藥妝店，以3,000元之價格，
販賣並交付約1公克之甲基安非他命1包予潘祥安，並當場向潘祥安收取3,000元現金。
13.林煒峻於103年8月30日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體與羅裕淵（LINE帳號暱稱：JustinPie）聯絡交易
甲基安非他命及搖頭丸（起訴書贅載大麻少許），並於同日晚間10時許，在臺北市○○區○○路0段0號京站時尚廣場，以共2,000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）及搖頭丸2顆予羅裕淵，並當場向羅裕淵收取2,000元現金。
(二)販賣第二、三級毒品部分：
林煒峻於103年9月12日前之9月初及同年月12日，以本案平
板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體與郁振華聯絡交易甲基安非他命及愷他命之事，然尚未確切約定購買之時間、地點及數量。嗣郁振華經警於103年9月13日持搜索票至臺中市○區○○路0○0號3樓之2郁振華住處查獲郁振華，經郁振華供出其施用毒品來源為林煒峻後，即配合警方查緝，將其手機交給警方，適林煒峻於103年9月14日主動以「LINE」確認前開毒品交易細節，警方即該內容告知郁振華，經郁振華同意後與林煒峻相約於同日晚間9時20分許，在臺中市○區○○路
00巷00號5樓之7日租套房內，分別以120,000元、20,000元
之價格，向林煒峻購買甲基安非他命約140公克、愷他命約
50公克，另加計車馬費及油錢等額外費用共2,500元。然因
郁振華係為協助員警辦案，故無實際購買真意，旋為埋伏蒐證之員警查獲而未遂，並於徵得該日租套房承租者即林煒峻同行友人王水來之同意後，當場扣得林煒峻所有，分別於
103年8月中旬、103年9月8日晚間10時許及同年月12日某時
許，向其上手林昱翔販入而尚未售罄之如附表二編號3所示
搖頭丸85顆（經抽取4顆鑑定，餘81顆，驗餘淨重共計20.89公克）、附表二編號4所示甲基安非他命34包（驗餘淨重共
計424.14公克）、編號1、2所示愷他命4包（驗餘淨重共計
73.6208公克），及供其販賣毒品所用如附表二編號5至7所
示之物、如附表二編號8所示犯罪所得23,830元等物。
二、轉讓毒品部分：
(一)林煒峻於103年9月13日晚間9時許至翌（14）日凌晨某時許
，在新北市○里區○○路○段000號2樓之1其居處，同時無
償提供禁藥甲基安非他命少許（無證據顯示淨重已達10公克以上）、禁藥搖頭丸數顆（無證據顯示淨重已達10公克以上）、偽藥愷他命少許（無證據顯示淨重已達20公克以上）予蔡依達及王水來施用，而轉讓之。
(二)林煒峻於103年9月14日下午1時許至同日下午3時許，在新北市○里區○○路○段000號2樓之1其居處，無償提供禁藥甲
基安非他命少許（無證據顯示淨重已達10公克以上）予蔡依達施用，而轉讓之。
三、施用毒品部分：林煒峻前於102年間，因施用毒品案件，經
臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年5月24日釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第26號為不起訴處分確定。竟仍
不知戒除毒癮，而為下列犯行：
(一)林煒峻基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於103年9月14日凌晨2、3時許，在新北市○里區○○路0段000號2樓之1其居處內，以將搖頭丸搭配可樂吞服之方式，施用MDMA1次。
(二)林煒峻於103年9月14日晚間9時許，在臺中市○區○○路00
巷00號5樓之7日租套房內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣林煒峻於103年9月14日晚間9時20分許，在臺中市○區○
○路00巷00號5樓之7日租套房內，為警查獲，並扣得其所有，供其施用甲基安非他命所用如附表二編號9、10所示之物
。
貳、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人郁振華、鍾昇勳、丁培英、潘祥安、羅裕淵、蔡依達、王水來等人，於檢察官偵查中所為之證述，雖屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，業經具結，而被告及其指定辯護人均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中具結所為之證述，均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159條之1至之4之規定，但檢察官、被告林煒峻及其
指定辯護人於本院準備程序時，均表示對證據能力無意見（見本院卷第52頁反面），且被告於原審法院及其辯護人於原審、本院調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、又按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄壹之一部分：
(一)此部分之犯罪事實，上訴人即被告林煒峻（下稱被告）除否認犯罪事實壹一(二)關於愷他命之販賣未遂犯行部分，並辯稱：該次愷他命，伊與郁振華合資購買的，並不是要賣給他云云外，餘均坦承不諱（見本院卷第49頁反面、第50頁正面），經查：
１、被告坦承部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序中坦承不諱，核與證人郁振華於警、偵（見溪警分偵字第0000000000號卷，下稱警19408號卷，第7頁反面至第8頁反面、臺中地檢署103年度偵字第24147號卷，下稱
偵24147卷，卷(三)第45頁至第47頁反面）、鍾昇勳於警、
偵（見偵27147卷(二)第140頁至第142頁、第142頁反面至第143頁、第148頁至第149頁反面）、丁培英於警、偵（見偵
27147卷(二)第151頁至第153頁、第159頁正反面、第161頁
至第162頁反面）、潘祥安於警、偵（見偵27147卷(二)第164頁至第167頁、第181頁至第182頁）、羅裕淵（見偵27147
卷(三)第19頁正反面）證述之情節相符。
２、起訴書雖記載證人郁振華就犯罪事實欄壹之一、(一)、1.部分（即起訴書附表一編號1部分），仍賒欠購買搖頭丸之價
金24,000元；就犯罪事實欄壹之一、(一)、3.部分（即起訴書附表一編號3部分），亦賒欠購買甲基安非他命之部分價
金等情，惟被告業於原審審理時自承：犯罪事實欄壹之一、(一)、1.部分郁振華賒欠價金，已於犯罪事實欄壹之一、(
一)、2.部分與郁振華交易時一併取得；犯罪事實欄壹之一
、(一)、3.部分郁振華並未賒欠，而係當場支付等語（見原審卷第121頁正反面）。另就犯罪事實欄壹之一、(一)、5.
、6.部分（即起訴書附表一編號5、6部分），起訴書記載被告販賣之甲基安非他命數量為3公克；就犯罪事實欄壹之一
、(一)、13.部分（即起訴書附表一編號13部分），起訴書
記載之甲基安非他命及搖頭丸價金各為1,500元、700元；就犯罪事實欄壹之一、(二)部分，起訴書記載被告向上手林昱翔販入毒品之時間為103年9月14日等節，各核與上開卷證資料不符，業經原審公訴檢察官當庭更正各如犯罪事實欄所示（見原審卷第116頁反面至第117頁、第124頁）。再起訴書
就犯罪事實欄壹之一、(一)部分（即起訴書附表一部分），敘及被告係基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命之犯意而為該部分所示犯行，然起訴書附表一中卻未記載被告有何販賣愷他命之犯行，反於起訴書附表一編號13（即犯罪事實欄壹之一、(一)、13部分）中記載被告販賣之毒品種類尚有「大麻少許」，惟於起訴書「論罪科刑」欄中，就上開部分，則均未論及被告有何販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命之行為，是前揭部分均顯係贅載，且分別經原審公訴檢察官當庭表示應予刪除（見原審卷第85頁、第116頁反面）。又起訴書就犯罪事實欄壹
之一、(一)、11.部分（即起訴書附表一編號11部分；原審
誤載為編號12），雖敘及被告同次尚有向證人丁培英收售壯陽藥價金500元，惟該藥品未據扣案，且無證據顯示具有西
藥成分，公訴意旨就此部分亦未起訴被告有何違反藥事法之犯行，依罪疑唯利被告原則，應認被告此部分行為未觸犯相關法律，自無庸予以贅載。綜上所述，爰就上開部分，分別更正及刪除起訴書所載之犯罪事實。
３、又，被告持用本案平板電腦搭配之門號0000000000號SIM卡
，確有與上揭證人郁振華、鍾昇勳、丁培英、潘祥安、羅裕淵所分別持用之行動電話門號以「Line」通訊軟體聯絡之紀錄，有被告與證人郁振華「Line」聊天記錄、擷取畫面翻拍照片、被告與證人羅裕淵、鍾昇勳、潘祥安、丁培英之聊天紀錄、門號0000000000號（申登人為證人郁振華）、0000
000000號（申登人為證人丁培英）、0000000000號（申登人為證人羅裕淵）、0000000000號（申登人為證人鍾昇勳）、0000000000號（申登人為證人潘祥安）、0000000000號（申登人為被告）資料查詢單各1份附卷可稽（見警19408卷第52頁至第56頁反面、偵24147卷(三)第10頁、第25頁、第30頁
、37-38頁、第68頁至110頁、卷(二)第26頁、第42頁正反面、第43頁反面、第45頁）。且上開通訊聯絡內容，敘及交易事項時，均對話簡短，言語曖昧，且使用如「丸子」、「上衣」（均指搖頭丸）、「ice」、「煙」（均指甲基安非他
命）、「褲褲」（指愷他命）等暗語，且參雜討論價格、數量，確屬實務上常見之毒品交易對話。綜上所述，足徵上開證人郁振華、鍾昇勳、丁培英、潘祥安、羅裕淵所指證之歷次通訊均係聯絡購買毒品等情，尚非憑空虛捏，應堪採信。４、被告雖以上詞置辯。惟查，被告於103年9月12日前之9月初
及同年月12日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體與郁振華聯絡交易甲基安非他命及愷他命之事，然尚未確切約定購買之時間、地點及數量。嗣郁振華經警於103年9月13日持搜索票至臺中市○區○○路0○0號3樓之2郁振華住處查獲郁振華，經郁振華供出其施用毒品來源為林煒峻後，即配合警方查緝，將其手機交給警方，適林煒峻於103年9月14日主動以「LINE」確認前開毒品交易細節，警方即該內容告知郁振華，經郁振華同意後與林煒峻相約於同日晚間9時20分
許，在臺中市○區○○路00巷00號5樓之7日租套房內，分別以120,000元、20,000元之價格，向林煒峻購買甲基安非他
命約140公克、愷他命約50公克，另加計車馬費及油錢等額
外費用共2,500元。然因郁振華係為協助員警辦案，故無實
際購買真意，旋為埋伏蒐證之員警查獲而未遂等情，已據證人郁振華於本院審理時證述明確（見本院卷第66-69頁）核
與卷附之員職務報告及證人郁振華「Line」擷取畫面翻拍照片相符（見警19408號卷第2頁、第55-56頁），且被告於檢
察官偵查時自承其向林昱翔拿愷他命100公克後，其中50公
克要賣給郁振華等語（見偵24147卷(三)第59頁反面）、於
原審對此亦於認罪之表示（見原審卷第32頁）。是被告於本院翻異其詞，改辯上詞，自不足採信。
４、此外，復有彰化縣警察局溪湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警19408卷第34頁至第35頁、第35頁反面至第37頁反面）、現場蒐證照片9張（見警19408卷第59頁至第61頁），及扣案如附表二編號1至8所示之物可資佐證。而其中附表二編號1、2所示之白色結晶共4包（驗餘淨重共計73.6208公克，驗前純質淨重共計64.7578公克），鑑定結果確含愷
他命之成分，有衛生福利部草屯療養院103年10月27日草療
鑑字第0000000000號、103年11月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份在卷可考（見偵24147卷(三)第137頁至第138頁、第139頁，因採樣鑑定，共檢還檢品5包）；如附表二編號3所示之深褐色圓形藥錠74顆、綠色圓形藥錠6顆、橘紅色圓形藥錠5顆（共計85顆，經抽取4顆鑑定，餘81顆，驗餘淨重共計20.89公克），鑑定結果均含MDMA成分，其中綠色圓
形藥錠尚含甲基安非他命成分；至如附表二編號4所示之白
色粗晶體14包、白色晶體18包、淡黃色晶體2包（共計34包
，驗餘淨重共計424.14公克，驗前純質淨重共計420.13公克），鑑定結果均確含甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局103年10月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書附
卷可參（見偵24147卷(三)第143頁至第144頁）。
５、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決要旨）。查被告將毒品交付予販賣對象即證人郁振華、鍾昇勳、丁培英、潘祥安、羅裕淵時，均有約定對價，且自承：伊係賺取差價牟利。以甲基安非他命為例，伊販入價格係35公克3萬元（
即每克約857元），伊再依熟識程度，以每克1,500元至3,000元不等之價格賣出，賺取差價。伊售與鍾昇勳部分，淨賺
共2,800元；售與潘祥安部分，淨賺共2,100元；售與丁培英部分，淨賺共7,900元；售與郁振華部分，伊係靠郁振華購
買數量衝量，讓單價變低，林昱翔還會另外給伊一臺即35克之甲基安非他命作為獎勵等語（見原審卷第121頁反面、偵
24147卷(三)第43頁反面、第22頁、第27頁、第33頁），揆
諸上揭判決意旨，足認被告對販賣甲基安非他命確有營利之意圖甚明。次按，販賣愷他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品愷他命之販賣查緝甚嚴，販賣愷他命之刑度非輕，復參諸被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能。被告就此部分之愷他命，雖未供承有何獲利，惟其偵查及原審已供承該約50公克之愷他命係要賣給郁振華，則依照前述毒品交易之經驗法則及被告認罪之供述，足認被告確有藉兜售毒品愷他命換取一定利益之情，故其主觀上應有販賣愷他命之營利意圖無訛。
二、犯罪事實欄壹之二部分：此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院準備中均坦承不諱，核與證人蔡依達於警偵（見警19408號卷第13頁反面至第14頁、偵24147卷(一)第25頁反面至第26頁）、王水來於偵查（見偵24147
卷(一)第30頁反面至第31頁）證述之情節相符。又證人蔡依達、王水來各於103年9月14日、15日經警採集尿液送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命、MDMA及愷他命陽性反應，有證人蔡依達、王水來之彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心103年9月30日報告編號R00-0000-000號、R0 0-0000 -000號尿液檢驗報告各1份（見警19408卷第77頁、第78頁、偵
24147卷(一)第81頁、第82頁）附卷可參，可見其等確有於
犯罪事實欄壹之二所示之時間、地點，施用被告轉讓之甲基安非他命、搖頭丸及愷他命等毒品。
三、犯罪事實欄壹之三部分：此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序中坦承不諱，而被告於103年9月15日，經其同意後為警所採集之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心檢驗之結果，確呈現甲基安非他命及MDMA之陽性反應，此有該中心103年9月30日報告編號R00-0000-0 00號尿液檢驗報告、被告彰化縣警察局溪湖分
局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙附卷可稽
（見偵27147卷(一)第80頁、警19408卷第76頁），足認被告前開任意性自白核與事證相符，堪予採信。此外，復有彰化縣警察局溪湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警
19408卷第34頁至第35頁、第35頁反面至第37頁反面）、現
場蒐證照片9張（見警19408卷第59頁至第61頁），及如附表二編號9、10所示之甲基安非他命吸食器、過濾器等物扣案
為憑。又被告前有如犯罪事實欄所載施用毒品經觀察、勒戒之紀錄，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本案，
自應予論罪科刑。
四、綜上所述，足認被告上開任意性自白均與事實相符，否認部分則與事證有違，為事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行均堪認定。
叁、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則提高為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
肆、論罪：
一、查甲基安非他命、MDMA均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，愷他命則係同條例第3款所列之第三級毒品。
二、就犯罪事實欄壹之一販賣毒品部分：
(一)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，應依販賣罪處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度臺上字第5762號、第5830號、103年度臺上字第1205號判決要旨參照）。再按意圖營利而販入毒品，雖未賣出，仍應依販賣未遂罪論處（最高法院101年度臺上字
第5762號判決要旨參照），但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人，此行為乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪（最高法院99年度臺上字第2399號判決要旨參照）。
(二)是核被告所為，就犯罪事實欄壹之一、(一)部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄壹之一、(二)部分，因被告已同意販賣毒品與證人郁振華，且依約攜帶毒品前往交易，顯見被告有販賣之故意，並已著手為販賣毒品之行為，然因證人郁振華係配合警方辦案，無實際購買之真意，致未完成販賣毒品之行為，是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、（
修正前）第3項販賣第二、三級毒品未遂罪。被告於犯罪事
實欄壹之一、(一)、(二)中意圖販賣而持有毒品之行為，分別為販賣既、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告於犯罪事實欄壹之一、(一)、1.、13.中，同時販賣第二級
毒品甲基安非他命及搖頭丸既遂；於犯罪事實欄壹之一、(
二)中，同時販賣第二級毒品甲基安非他命(原審贅載搖頭丸，應予刪除）及第三級毒品愷他命未遂，各係以一行為而觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之販賣第二級毒品既遂、未遂罪處斷。
(三)被告意圖營利，於103年8月中旬，向上手林昱翔販入不詳數量之搖頭丸，嗣已於犯罪事實欄壹之一、(一)、7.、13.所
載之時間、地點，取出部分販賣與證人鍾昇勳、羅裕淵，剩餘即為本件扣案如附表二編號3所示之搖頭丸；另被告於103年9月8日、12日，分別向林昱翔販入甲基安非他命及愷他命後，已分別於犯罪事實欄壹之一、(一)、4.及犯罪事實欄壹之一、(二)所載之時間、地點，售與證人郁振華，剩餘即為本件扣案如附表二編號1、2、4所示之愷他命及甲基安非他
命等情，業據被告供述在卷（見原審卷第120頁正反面），
且有林昱翔之臺中地檢署檢察官103年度偵字第24148號起訴書1份附卷可考（見原審卷第104頁至第107頁），是被告上
開購入毒品之犯行，各應與其首次賣出毒品為2個舉動之接
續實行，各只成立1個販賣第二級毒品既遂、未遂罪，附此
敘明。
三、就犯罪事實欄壹之二轉讓毒品部分：
(一)查甲基安非他命、MDMA均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。而愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署（已改制為衛生福利部）98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0000000000號函可資參
照。本件被告扣案如附表二編號一、二號所示之愷他命4包
（驗餘淨重共計73.6208公克，驗前純質淨重共計64.7578公克），均係呈白色結晶狀態，此有卷附衛生福利部草屯療養院103年10月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可考（見偵24147卷(三)第137頁至第138頁）；而被告於犯罪
事實欄壹之二、(一)所示犯行中，轉讓予證人蔡依達、王水來之愷他命，其等係將愷他命放置盤中以吸管吸食等情，業據證人蔡依達、王水來證述在卷（見偵24147卷(一)第26頁
正反面、第31頁），足見被告轉讓之愷他命非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，被告轉讓之愷他命復無其他積極證據足認係國外輸入，是其轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。
(二)再按行為人明知為禁藥甲基安非他命、MDMA及偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第3
項之轉讓第二、三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥、偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，除轉讓之甲基安非他命及愷他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條
第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項、第3項之
法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，
因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397號判決要旨參照）。本件被告於犯
罪事實欄壹之二(一)所示之轉讓甲基安非他命、搖頭丸及愷他命犯行，及於犯罪事實欄壹之二、(二)所示轉讓甲基安非他命犯行，查無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2、3款關於第二、三級毒品在淨重10、20公克以上之規定，依罪疑唯有利於被告原則，應認被告轉讓第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級毒品愷他命之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形，是藥事法第83條第1項之罪之
法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2、3項之罪之法
定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓甲基安非他命、搖頭丸及愷他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
(三)是核被告所為，就犯罪事實欄壹之二部分，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥、禁藥而轉讓罪。被告於犯罪事實
欄壹之二、(一)中，同時轉讓禁藥甲基安非他命、搖頭丸及偽藥愷他命與證人蔡依達、王水來，係以一轉讓行為，同時觸犯轉讓禁藥及偽藥數罪名，且侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。至被告轉讓禁藥、偽藥之犯行，因法條競合結果，不適用毒品危害防制條例轉讓第二、三級毒品罪，已如前述；其於轉讓前持有上開第二級毒品而涉犯毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度台上字第5362號、102年度
台上字第291號判決參照），至於愷他命部分，因毒品危害
防制條例對上開情形及藥事法，均此種持有均無處罰規定，則被告上開轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形（原審就此部分，未區分第二、三級毒品，應予更正。）
三、就犯罪事實欄壹之三施用毒品部分：核被告所為，就犯罪事實欄壹之三部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施
用第二級毒品罪。被告施用毒品前之持有第二級毒品之行為，本應分別論以持有第二級毒品罪，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應各為施用之高度行為所吸收，均不另論以持有罪責。
四、被告就犯罪事實欄壹之一、(一)所犯販賣第二級毒品罪共13罪、犯罪事實欄壹之一、(二)所犯販賣第二級毒品未遂罪1
罪、犯罪事實欄壹之二所犯轉讓禁藥2罪、犯罪事實欄壹之
三所犯施用第二級毒品2罪，共18罪間，均犯意各別，行為
互異，應予分論併罰。
伍、刑之加重減輕：
(一)被告前因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以101年度審易字
第472號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，於102年11月14日縮刑期滿，執行完畢，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷可參，其前受有期徒刑之刑執行
完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累
犯，均應依刑法第47條第1項之規定，除無期徒刑部分依法
不得加重外，餘均加重其刑。
(二)被告就犯罪事實欄壹之一、(二)所示販賣第二級毒品之犯行，已著手於犯罪行為之實行，然因購毒者並無購買毒品之真意，致未完成販賣該毒品之行為而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項後段之規定減輕其刑。
(三)毒品危害防制條例第17條部分：
１、被告於偵查及審判中均自白本件犯行，已如上述，是其所犯如犯罪事實欄壹之一所示各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
２、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件。又被告所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關聯性。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確由被告供出因而查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟因而查獲者與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符上開減輕或免除其刑之規定。然事實審法院審酌被告所供出毒品來源，及因此開始偵查（或調查）結果所查獲其他正犯或共犯之具體事證，據以認定被告具備上述兩項要件，並無不可，不以查獲之其他正犯或共犯業經起訴或判決有罪確定者為限（最高法院103年度臺上字第1805號判決意旨參照）。被告
為警查獲後，供稱：伊約自103年6月底開始，向林昱翔購買甲基安非他命、搖頭丸及愷他命等毒品（見警19408卷第28
頁），核與林昱翔供稱：伊約自103年7月初開始販賣甲基安非他命、搖頭丸及愷他命與被告等語（見偵24147卷(三)第
49頁反面），大致相符，且時序早於被告於犯罪事實欄壹之一、三所示販賣及施用毒品之犯罪時間，在無其他積極證據足認被告上開所指毒品來源內容虛偽不實之情況下，自應採為對被告有利之認定，是被告於原審審理時陳稱：本件伊販賣及施用之甲基安非他命、搖頭丸及愷他命都是向林昱翔購買等語（見原審卷第126頁），尚非全屬無稽，而可採信，
且本案103年度偵字第24147號、103年度毒偵字第2350號起
訴書中，亦明確記載林昱翔係因係因被告供出而查獲。至於林昱翔事後經檢察官偵查後，檢察官雖僅就林昱翔於103年8月26日、9月1日、9月4日、9月8日、9月12日販賣毒品予被
告部分提起公訴（見臺中地檢署檢察官103年度偵字第24148號起訴書），然此僅因檢察官囿於偵查（調查）所得具體事證，而就林昱翔所涉罪嫌較為明確部分起訴而已，自不能逕以起訴範圍遽認被告本件販賣及施用之毒品來源即非林昱翔。是被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就其
所犯如犯罪事實欄壹之一、三所示犯行，自應減輕其刑，並依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。３、又按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。另同法第71條第2項規定「有二種以上之減
輕者，先依較少之數減輕之」。被告就犯罪事實欄壹之一部分均有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，故依刑法第71條第2項規定，就被告所犯犯罪事實欄壹之一
販賣第二級毒品既遂、未遂罪，均依法先加後（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同法條第1項遞減輕其刑，並就犯罪事實欄壹之一、(二)部分，復依未遂犯之規定遞減輕之，附此敘明。
４、至本案被告固於偵查及審判中坦承犯罪事實欄壹之二部分轉讓第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級愷他命等犯行，並供出其此部分毒品來源亦係上手林昱翔，然因既生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項、第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1
項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，不再依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，減輕其刑（最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決要旨參照），亦併敘明。
陸、臺中地檢署104年度偵字第1543號及104年度偵字第4604號、第4605號移送併辦部分，因與原臺中地檢署103年度偵字第
24147號起訴部分為同一事實關係，屬單純一罪，本院自得
併予審理，附此敘明。
柒、上訴駁回之說明：
(一)原審審理結果認為，被告上開犯行均事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第2項、（修正前）第3項
、第6項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1
項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第
1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、
第38條第1項第1款、第2款、第41條第1項前段、第51條第5
款等規定，復審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察勒戒，猶未能從中記取教訓，徹底袪除施用毒品之惡習，再次施用毒品，且進一步非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，且被告販賣次數不少、販賣金額不低，又另轉讓禁藥、偽藥，加速毒品擴散，對社會治安造成之危害不輕，有相當之惡性。惟另考量被告犯後自警詢時起，始終坦承犯行，堪認確有悔意，又其自承高職畢業，原係電子遊藝場服務員，案發後改至鵝肉店工作，月收約37,000元，而其因好奇使然施用毒品，嗣為圖減省施用毒品之費用，即藉此謀利之犯罪動機，兼慮及被告各次販賣、轉讓之數量，及其施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為等一切情狀，就被告各次犯行，分別量處如附表一各編號所示之刑。又參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰就
被告所犯如附表一編號1至16所示不得易科罰金之罪，及其
所犯如附表一編號17、18所示得易科罰金之罪，分別為被告定如原審主文所示之應執行刑，以期兼顧對於被告之警示及更生。並說明：按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質
上係沒收之補充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。復按毒品危害防制條例第
19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒
收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，自屬相對沒收主義之立法，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院89年度臺上字第5605號、90年度臺上字第626號判決意
旨參照）。經查，(一)應沒收之物：1.犯罪所得部分：①按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其
犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。②被告如犯罪事實欄壹之一、(一)所示之販賣毒品所得，其中僅犯罪事實欄壹之一、(一)、4【原審誤載為一、(四)】中有23,830元犯罪
所得扣案（如附表二編號8所示），其餘均未扣案，業據被
告供述在卷（見原審卷第120頁反面），然均為被告因犯販
賣第二級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該次犯罪主文項下諭知沒收，且除犯
罪事實欄壹之一、(一)、4【原審誤載為一、(四)】中扣案
之犯罪所得23,830元外，其餘未扣案部分如全部或一部不能沒收時，均應以被告之財產抵償之（金錢無從追徵其價額）。2.扣案毒品部分：①按愷他命係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。再販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號、99年度臺上字第2718號、第3193號判決意旨參照）。②扣案如附表二編號1至4號所示之物品，鑑定結果分含甲基安非他命、MDMA及愷他命之成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二、三級毒品，有前開衛生福利部草屯療養院103年10月27日草療鑑字第0000000000號
、103年11月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103年10月20日刑鑑字第0000000000號鑑定
書各1份在卷可考（見偵24147卷(三)第137頁至第138頁、第139頁、第143頁至第144頁），均屬違禁物。又被告於犯罪
事實欄壹之二、(一)轉讓搖頭丸之犯行，係在其於犯罪事實欄壹之一、(十三)最後1次販賣搖頭丸之犯行之後，而其前
開轉讓搖頭丸之犯行，係依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥
罪論處，自不能與論罪之法條割裂，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予諭知沒收銷燬之，而應認為係
查獲之違禁物，回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。就附表二編號1、2、4所示愷他命及甲基安
非他命部分，則應分別依刑法第38條第1項第1款及毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於被告最後1次販賣甲基安非他命及愷他命之犯罪事實欄壹之一、(二)所示犯行下沒收及沒收銷燬之。③又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第00000000000號函釋在案，此為本院職務上已知之事實（另見最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號、98年度臺上字第7509號、99年度臺上字第2476號判決意旨）。前揭扣案並送鑑之毒品，用以包裝、裝放前揭毒品之包裝塑膠袋部分，實難以與其內所殘留之微量毒品完全析離，自應全部視為毒品，而分別併依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬及刑法第38條第1項第1款沒收之。至鑑驗用
罄部分，既已不復存在，爰均不另為沒收銷燬或沒收之諭知。3.聯繫毒品交易之工具：①按行動電話服務需以SIM卡為
使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度臺上字第3890號判決參照），是以就行動電話之SIM卡亦得宣告沒收。②查被告所持用之門號0000000000號SIM卡門號係由其親自申
辦，有中華電信資料查詢1紙在卷可考（見偵24147卷(二)第45頁），而搭配該門號使用如附表二編號5所示之三星廠牌
平板電腦亦係被告所有等情，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第120頁反面），是上開物品所有權均歸屬被
告，且係供被告用以聯絡販賣甲基安非他命、搖頭丸及愷他命時使用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分
別於被告所犯如犯罪事實欄壹之一各罪項下宣告沒收。上開平板電腦（含SIM卡）既經扣押，即無全部或一部不能沒收
之問題，自無併諭知不能沒收時追徵價額之必要，併予敘明。4.附表二編號6、7所示之物，係被告所有，分別供其犯及預備犯犯罪事實欄壹之一、(一)所示販賣毒品犯行所用之物；附表二編號9、10所示之物，亦係被告所有，供其犯犯罪
事實欄壹之三所示施用毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第120頁正反面），應分別依毒品危害防制條
例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款之規定，在其所犯
上開罪項下宣告沒收。(二)不予沒收之物：1.附表二編號11所示之帳冊1張，係被告記載尚積欠上手林昱翔之價金；編
號12所示之黑色手拿包1個，係被告用以裝載金錢之皮包；
編號14所示之現金82,000元，係被告於電子遊藝場之工作所得等情，業據被告陳述明確（見原審卷第120頁反面），上
開物品均非被告供為本件犯罪所用或預備所用之物，且非違禁物，爰不予宣告沒收。2.扣案如附表二編號13所示之橘色圓形藥錠共226顆，經鑑定結果均未檢出MDMA或其他毒品成
分，有內政部警政署刑事警察局103年10月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書1在卷可考（見偵24147卷(三)第143頁至第144頁），非屬違禁物，核與本案無關，亦不予宣告沒收。
經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨除上述，為不可採，已如上述外，並認原審判決太重，請從輕量刑云云。惟查，關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審於本案量刑時已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條所列之一切情狀，依其職權之適法裁量，已如上述，原審量刑並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自不得任意指摘為違法。本件被告販賣第二級毒品達14件，每件均判處有期徒刑1年4月以上，另違反藥事法2件，每件均判處有期徒刑7月以上，而得易科罰金之2件亦各判處有期徒刑3月，原審在審酌上開刑法第57條各款所列事項後，就不得易科罰金部分定應執行有期徒刑4年10月、得易科罰金部分定應執行有期徒刑5月，已屬低度刑，是被告認原審判決太重，請求從輕量刑云云，難認有理由。從而，被告之上訴，並無理由，應予駁回。
捌、刑事訴訟法第371條所謂無正當之理由不到庭，係指在社會
通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。被告雖於104年7月21日即審理期日前一天具狀表示，其早已預定104
年7月22日於老蔡鵝肉店工作，店內同事緣父親往生並於104年7月22日舉辦告別式而導致店家人手不足，無法正常營運
，且該告假同事之職務較為專業，全店又只有被告對此職務較為熟悉，為此聲請延展審判期日云云。惟查，本案定期於104年7月22日上午9時50分審理，該審理期日之傳票，經於
同年6月26日以郵務送達於被告受僱人收受，有送達證書在
卷可稽，且被告於展延日期間聲請狀亦自承於104年6月底收受上開傳票，是本件審理期日業經合法傳喚，而經核被告具狀表示之上開事由，縱認為真，其既早於6月底即收受傳票
，又何須預定於104年7月22日至該店工作，且其已收受法院傳喚以依社會通常觀念自可向該店請假，其請求展期非屬正當理由，是被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴；餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日附表一： 被告各犯罪事實及所犯罪名、所處之刑
┌──┬────────────┬────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主刑及從刑 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│ 一 │犯罪事實欄壹之一(一)1 林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；│
│ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍萬肆仟元沒收，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編│
│ │ │號五至七所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│ 二 │犯罪事實欄壹之一(一)2 │林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；未扣│
│ │ │案之販賣毒品所得新臺幣玖萬元沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編號五至七│
│ │ │所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│ 三 │犯罪事實欄壹之一(一)3 │林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月；│
│ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編號五│
│ │ │至七所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│ 四 │犯罪事實欄壹之一(一)4 │林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月；│
│ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾伍萬陸仟壹佰柒拾元沒│
│ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案│
│ │ │如附表二編號五至八所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│ 五 │犯罪事實欄壹之一(一)5 │林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月；│
│ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編│
│ │ │號五至七所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│ 六 │犯罪事實欄壹之一(一)6 │林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月；│
│ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編│
│ │ │號五至七所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│ 七 │犯罪事實欄壹之一(一)7 │林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月；│
│ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟壹佰元沒收，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編│
│ │ │號五至七所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│ 八 │犯罪事實欄壹之一(一)8 │林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月；│
│ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編號五│
│ │ │至七所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│ 九 │犯罪事實欄壹之一(一)9 │林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月；│
│ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編號五│
│ │ │至七所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│ 十 │犯罪事實欄壹之一(一)10 │林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月；│
│ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編號五│
│ │ │至七所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│十一│犯罪事實欄壹之一(一)11 │林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月；│
│ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編│
│ │ │號五至七所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│十二│犯罪事實欄壹之一(一)10 │林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月；│
│ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編號五│
│ │ │至七所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│十三│犯罪事實欄壹之一(一)13 │林煒峻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月；│
│ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編號五│
│ │ │至七所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│十四│犯罪事實欄壹之一、(二) │林煒峻販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年│
│ │ │肆月；扣案如附表二編號四所示甲基安非他命叁拾肆包│
│ │ │（驗餘淨重共計肆貳肆點壹肆公克，含包裝袋叁拾肆個│
│ │ │），均沒收銷燬之；扣案如附表二編號一所示愷他命叁│
│ │ │包（驗餘淨重共計伍壹點壹玖肆伍公克，含包裝袋叁個│
│ │ │）、如附表二編號二所示愷他命壹包（驗餘淨重計貳貳│
│ │ │點肆貳陸叁公克，含包裝袋壹個）、如附表二編號五至│
│ │ │七所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│十五│犯罪事實欄壹之二、(一) │林煒峻犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯│
│ │ │，處有期徒刑玖月；扣案如附表二編號三所示之搖頭丸│
│ │ │捌拾壹顆（驗餘淨重共計貳拾點捌玖公克，含包裝袋肆│
│ │ │個），沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│十六│犯罪事實欄壹之二、(二) │林煒峻犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯│
│ │ │，處有期徒刑柒月。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│十七│犯罪事實欄壹之三、(一) │林煒峻施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二編號│
│ │ │九、十所示之物，均沒收之。 │
├──┼────────────┼────────────────────────┤
│十八│犯罪事實欄壹之三、(二) │林煒峻施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二編號│
│ │ │九、十所示之物，均沒收之。 │
└──┴────────────┴────────────────────────┘
附表二：扣案物品一覽表
┌─────┬────────────────┬─────────────┬──┬─────┐
│編號 │物品名稱 │數量 │是否│彰化縣警察│
│ │ │ │沒收│局溪湖分局│
│ │ │ │ │扣押物品目│
│ │ │ │ │錄表之扣案│
│ │ │ │ │物編號 │
├─────┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│ 一 │愷他命 │3 包（驗餘淨重共計51.1945 │是 │44 │
│ │ │公克） │ │ │
├─────┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│ 二 │愷他命 │1 包（驗餘淨重22.4263 公克│是 │45 │
│ │ │） │ │ │
├─┬───┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│三│(一) │搖頭丸 │4 顆（原扣案5 顆，抽取1 顆│是 │40 │
│ │ │ │鑑定） │ │ │
│ ├───┤ ├─────────────┼──┼─────┤
│ │(二) │ │53顆 │是 │41 │
│ ├───┤ ├─────────────┼──┼─────┤
│ │(三) │ │20顆（原扣案21顆，抽取1 顆│是 │42 │
│ │ │ │鑑定） │ │ │
│ ├───┤ ├─────────────┼──┼─────┤
│ │(四) │ │4 顆（原扣案6 顆，抽取2 顆│是 │43 │
│ │ │ │鑑定） │ │ │
│ ├───┤ ├─────────────┼──┼─────┤
│ │ │ │共計81顆（原扣案85顆，抽取│ │ │
│ │ │ │4 顆鑑定，驗餘淨重共計20.8│ │ │
│ │ │ │9 公克） │ │ │
├─┴───┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│ 四 │甲基安非他命 │34包（驗餘淨重共計424.14公│是 │1-34 │
│ │ │克） │ │ │
├─────┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│ 五 │三星牌平板電腦（含門號0000000000│1 個 │是 │54 │
│ │號SIM卡1 張） │ │ │ │
├─────┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│ 六 │電子磅秤 │1 臺 │是 │49 │
├─────┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│ 七 │夾鏈袋 │1 包 │是 │50 │
├─────┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│ 八 │現金 │新臺幣23,830元 │是 │53 │
├─────┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│ 九 │甲基安非他命玻璃球管 │3 支 │是 │51 │
├─────┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│ 十 │甲基安非他命吸食過濾器 │3 組 │是 │46-48 │
├─────┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│十一 │帳冊 │1 張 │否 │52 │
├─────┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│十二 │黑色手拿包 │1 個 │否 │ │
├─┬───┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│十│(一) │橘色圓形藥錠 │50顆 │否 │35 │
│三├───┤ ├─────────────┼──┼─────┤
│ │(二) │ │51顆 │否 │36 │
│ ├───┤ ├─────────────┼──┼─────┤
│ │(三) │ │52顆（原扣案53顆，抽取1 顆│否 │37 │
│ │ │ │鑑定） │ │ │
│ ├───┤ ├─────────────┼──┼─────┤
│ │(四) │ │50顆 │否 │38 │
│ ├───┤ ├─────────────┼──┼─────┤
│ │(五) │ │22顆 │否 │39 │
│ ├───┤ ├─────────────┼──┼─────┤
│ │ │ │共計225 顆（原扣案226 顆，│ │ │
│ │ │ │抽取1 顆鑑定，驗餘淨重共計│ │ │
│ │ │ │76.10 公克） │ │ │
├─┴───┼────────────────┼─────────────┼──┼─────┤
│十四 │現金 │82,000元 │ 否 │53 │
└─────┴────────────────┴─────────────┴──┴─────┘