104年度上訴字第691號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：104 年 06 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第691號上　訴　人即　被　告　林文濱上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易緝字第347號中華民國104年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵緝字第557號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林文濱行使偽造之信用卡，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。未扣案之卡號○○○○○○○○○○○○○○○○號偽造信用卡壹張，及信用卡簽帳單之顧客存根聯、商店存根聯上持卡人簽名欄內偽造之「林于天」署押各壹枚，均沒收。犯罪事實一、林文濱於民國90年9月下旬，在臺中縣（現已改制為臺中市）大肚山臺中區監理所前，拾獲林于天所有遺失在該處之國民身分證1枚後，將上開身分證上林于天之照片撕下，換貼自己之照片，加以變造（此部分之侵占遺失物、行使變造特種文書行為，業已罹於追訴權時效而不另為免訴之諭知，詳如後之理由肆所述）。林文濱竟基於行使偽造信用卡、行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於90年10月30日自跳蚤雜誌向真實姓名年籍均不詳而綽號「小李」之成年男子，以新臺幣（下同）8千元購得偽造之卡號0000000000000000號（起訴書誤載為中國信託商業銀行卡號0000000000000000號，應予更正）信用卡1張後，隨即在該張信用卡背面持卡人簽名欄偽簽「林于天」署押1枚，而偽造足以表示信用卡之持卡人於信用卡有效期限內有權使用上開信用卡之辨識及證明之私文書，並於同年11月3日持上開偽造之信用卡，前往臺中市○區○○路00號吳嘉芳所開設經營之億通智慧科技股份有限公司臺中中山分公司內，向該公司人員表示要購買筆記型電腦，於選定價值3萬8千元新禾廠牌（起訴書誤載為國際廠牌，應予更正）筆記型電腦1臺後，林文濱即先出示行使上開變造之林于天之國民身分證以取信予吳嘉芳，並將上開偽造之信用卡交予該店不知情之店員許凱傑刷卡，假為消費，經店員許凱傑刷卡後，將信用卡簽帳單交給林文濱，林文濱即偽簽「林于天」之署押1枚於消費金額為3萬8千元之信用卡簽帳單之顧客存根聯上持卡人簽名欄內（共二聯，第二聯商店存根聯為複寫），而偽造上開信用卡簽帳單後，將第二聯（商店存根聯）交付予吳嘉芳而行使之（第一聯由林文濱收執），使吳嘉芳因而陷於錯誤，交付新禾廠牌筆記型電腦1臺予林文濱，嗣林文濱旋將所購得之筆記型電腦以2萬9千元賣予真實姓名年籍均不詳而綽號「小蔣」之成年人，足以生損害於林于天、億通智慧科技股份有限公司臺中中山分公司，及財團法人聯合信用卡處理中心、實際發卡銀行荷蘭Interpay Eurocard銀行對於信用卡管理之正確性。嗣經中國信託商業銀行於同年月5日上午發現林文濱所刷該筆款項係使用偽造信用卡而通知吳嘉芳，吳嘉芳即在林文濱於同日13時30分許再度前往億通智慧科技股份有限公司臺中分公司欲拿取所購上開筆記型電腦之保證書時，報警當場查獲。二、案經臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警察局）第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之說明：（一）按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查，證人吳嘉芳於偵查中具結證述之內容，被告林文濱及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且經上訴人即被告（下稱被告）林文濱於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第37頁），其意即等同於認為證人吳嘉芳於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人吳嘉芳筆錄提示予被告林文濱及其辯護人供其閱覽並告以要旨，則證人吳嘉芳於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。（二）按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。新禾科技服務保證書1份、中國信託商業銀行新申請特約商店基本資料檔1份、中國信託商業銀行出具信用卡卡號0000000000000000號偽卡證明書1份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。（三）另信用卡簽帳單商店存根聯1份，屬於文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。（四）又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人林于天、吳嘉芳、盧信達即中國信託商業銀行消費管理客戶輔導科職員於警詢時之陳述，惟經被告林文濱於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第37頁），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：（一）訊據被告林文濱對於上開犯罪事實，迭於警詢時、偵查中及原審及本院準備程序、審理時坦承不諱〔見臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第20292號卷（下稱90年度偵字第20292號卷）第6至7、10、31至32頁，臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵緝字第557號卷（下稱90年度偵緝字第 557號卷）第16頁背面至17頁，原審103年度易緝字第347 號卷一第75、99頁，原審103年度易緝字第347號卷二第48頁、本院卷第36頁背面、第83頁背面〕，並經證人林于天於警詢時（見90年度偵字第20292號卷第76頁）、證人吳嘉芳於警詢時、偵查中及原審審理時（見90年度偵字第 20292號卷第11至12頁、第48至49頁，90年度偵字第20291號卷第60頁，原審91年度易字第2186號卷第19至20頁）、證人盧信達於警詢時（見90年度偵字第20292號卷第13頁）證述明確。復有信用卡簽帳單商店存根聯1份、新禾科技服務保證書1份、中國信託商業銀行新申請特約商店基本資料檔1份在卷可稽（見90年度偵字第20292號卷第20、22至23頁）。又被告林文濱所使用偽造之卡號0000000000000000號信用卡，係由荷蘭Interpay Eurocard銀行所發行，惟卡片版面樣式卻為富邦銀行所發行之版面，該張信用卡之卡面銀行名稱與實際發卡銀行名稱不符，經證人盧信達向發卡銀行查詢後，證實確係屬偽造之信用卡一節，亦據被告林文濱於警詢時坦認無隱（見90年度偵字第20292號卷第6頁背面），並經證人吳嘉芳、盧信達於警詢時證述無訛（見90年度偵字第20292號卷第11頁背面、第13頁背面），且有中國信託商業銀行出具信用卡卡號0000000000000000號偽卡證明書1份存卷可憑（見90年度偵字第20292號卷第21頁），益徵被告林文濱所行使之上開信用卡屬偽造信用卡。（二）被告林文濱明知上開信用卡係屬偽造之信用卡，卻仍持至億通智慧科技股份有限公司臺中中山分公司刷卡消費，並未經被害人「林于天」之同意，即由被告林文濱在信用卡簽帳單上偽造「林于天」之署押，並將行使偽造信用卡所購得之筆記型電腦予以轉賣，自已妨害上開信用卡真正持卡人要否購買商品，及是否要以該張信用卡刷卡付款之自主權及決定權，並使被害人林于天及上開偽造信用卡之真正持卡人，受有遭受商家追討債務之困擾，甚而影響信用或發生誤為清償之危險；茲按以無付款意思而冒用他人信用卡，偽造原持卡人之筆跡於簽帳單上簽名（使用詐術），使特約商店陷於錯誤，誤以為行為人即係原持卡人，交付行為人一定之財物，此一過程，實與詐欺取財罪之構成要件相符合，即當特約商店因誤信冒用持卡人為真正持卡人，而交付一定之財物，此財物交付行為本身，使特約商店喪失持有，妨害其使用財物本身之機能，即為損害，特約商店即是被害人〔參照司法院（89）廳刑一字第13079 號函覆臺灣高等法院研究意見〕；又被告行使偽造信用卡刷卡詐購財物之行為，除成立行使偽造私文書罪外，應另成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，此與行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，不另論詐欺罪之情形並不相同（最高法院91年度臺上字第561號判決及臺灣高等法院92年庭長法律問題研討會意見參照）。基此，被告林文濱於上開時間、地點，以上開偽造信用卡在億通智慧科技股份有限公司臺中中山分公司詐購商品，致使該公司之成年店員誤以為被告為合法持卡人，並有支付意願及能力，同意其以刷卡方式消費，並分別於遭詐騙過程中交付上開筆記型電腦，顯已對億通智慧科技股份有限公司臺中中山分公司之成年店員在決定是否與被告林文濱為買賣交易及交付財物判斷上，造成妨害，因而交付財物喪失該財物之持有使用權利，自受有損害。又被告林文濱持偽造之上開信用卡刷卡消費，致使億通智慧科技股份有限公司臺中中山分公司誤以為係卡面發卡銀行所載富邦銀行之客戶，自影響對於信用卡核發、管理之正確性，且經刷卡後，財團法人聯合信用卡處理中心，因誤以為係上開偽造信用卡之真正持卡人持卡消費，乃藉由各該商店之刷卡處理機，列印信用卡簽帳單，並為該筆消費之記錄，實際發卡銀行在各該刷卡消費中，亦接收到以偽造信用卡刷卡消費之訊息，顯然對於財團法人信用卡處理中心及實際發卡銀行就信用卡管理之正確性，均造成妨害。（三）綜上所述，本案被告林文濱所為行使偽造信用卡、行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，均事證明確，洵堪認定。三、論罪科刑：（一）新舊法比較：１、被告林文濱行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。經分別比較說明如下： ⑴被告林文濱所犯刑法第201條之1第2項之行使偽造信用卡罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定刑中規定有罰金刑部分，依修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定計算，與被告林文濱行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元相較，修正前、後刑法關於刑法第201條之1第2項之行使偽造信用卡罪及修正前刑法第 339條第1項之詐欺取財罪所得科處罰金之最高額並無不同，然修正後法將該罪所得科處罰金之最低額提高為新臺幣1千元，經依刑法第2條第1項規定比較結果（此條文乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，其本身雖經修正，惟既屬適用法律之準據法，尚無比較新舊法之問題，應一律依裁判時之現行規定，以決定適用之刑罰法律），以被告林文濱行為時即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告林文濱，此部分應適用行為時法。 ⑵被告行為時之修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」上開易科罰金折算標準，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除廢止，下稱廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1 日。惟被告行為後之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用被告行為時之修正前刑法第41條第1項規定，並同時引用被告行為時之廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於被告。 ⑶修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告林文濱行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告林文濱。 ⑷修正前刑法第55條牽連犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第3項參照）。按牽連犯之特色在於各行為所犯各罪間，有牽連關係存在，刪除後，原則上原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告林文濱行為時之法律即修正前第55條後段規定論以牽連犯，最有利於被告林文濱。２、被告林文濱行為後，刑法第339條於103年6月18日亦經修正公布，並於103年6月20日生效施行，修正前刑法第339 條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，修正後刑法僅就罰金刑之刑度予以修正，修正前刑法之罰金刑1千元，依據刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，換算等於新臺幣3萬元，遠較修正後刑法之新臺幣50萬元為低，修正前刑法對被告林文濱顯然較為有利。３、綜上，依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（參考最高法院24年度上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議第1點第4項）。經綜合比較新、舊法之結果，應以修正前之法律較有利於被告林文濱較有利，是依刑法第2條第1項前段規定，一體適用被告林文濱行為時之法律。４、另行使偽造信用卡罪及修正前詐欺取財罪法定刑為罰金之提高標準部分，因95年6月14日增訂公布自同年7月1日起施行之刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；其立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正，且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。可見刑法施行法第1條之1，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條而制定，自應就行使偽造信用卡罪及修正前詐欺取財罪罰金刑部分之貨幣單位改為新臺幣，且就行使偽造信用卡罪所定罰金數額提高為3倍，就修正前詐欺取財罪所定罰金數額提高為30倍，惟實際上其構成要件及法定刑並未變更，尚無新舊法比較適用之問題，應逕適用裁判時之現行法（參照最高法院96年度臺上字第5438號、96年度臺上字第5331號、96年度臺上字第4185號判決意旨）。（二）按在信用卡背面簽名欄簽名，自形式上整體觀察，即足以知悉係表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，並非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第210條之私文書，應成立刑法第210條之偽造私文書罪。又在信用卡簽帳單上偽簽姓名，自不待依據習慣或特約，單從形式上觀察，即足以知悉係表示已收受特約商店所交付之交易標的物或消費標的，含有收據性質，當然屬於刑法第210條所稱之私文書。又按刑法上所謂文書係指能證明一定法律關係之文書，而署押係指在文書或物體上署名或簽押用以證明一定之意思表示或一定事實之謂，在社會上具相當之信用性，自以其名義人或經合法授權之人始得為之，刑法特立規範處罰偽造文書及署押之行為，其目的無非亦在確保文書及署押之真實性、信用性，故縱所偽造文書或署押之名義人事實上並無其人，亦無解於偽造文書或偽造署押犯罪之成立。次按持信用卡交易，基本上於財團法人聯合信用卡處理中心不依契約給付持卡人所消費之帳款予特約商店時，持卡人對於特約商店仍直接負有給付價金義務，從而持信用卡交易與通常之買賣並無差異，僅在價金給付後由發卡銀行經由財團法人聯合信用卡處理中心代為付帳，而發卡銀行經由財團法人聯合信用卡處理中心給付特約商店價金時，事後之權利關係即發生變動，亦即由持卡人對於發卡銀行負擔給付價金債務而已，是持卡人與特約商店間之交易，乃係以信任關係為基礎之契約，倘持卡人並無支付價金之意思或能力，向特約商店提示信用卡消費，係屬對特約商店店員施行詐欺。再按偽造文書與行使本屬兩罪，如對於偽造行為並未參與實施，縱事後知其為偽造而行使，亦衹負行使責任，不應兼論偽造，是以被告林文濱自跳蚤雜誌向真實姓名年籍均不詳而綽號「小李」之成年男子購買偽造信用卡及持該偽造信用卡前往購物時，雖均明知係偽造之信用卡，然依卷內證據並無證據足認被告林文濱有何參與偽造信用卡行為之實施，則縱然被告林文濱於信用卡偽造完成後知其為偽造而行使，應只負行使偽造信用卡私文書之刑責，而不應兼論偽造信用卡私文書之罪責。是核被告林文濱所為，係犯刑法第201條之1第2項行使偽造信用卡罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（行使信用卡背面簽名文書及行使偽造信用卡簽帳單）、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。（三）被告林文濱意圖供行使之用，而收受偽造信用卡之低度行為，應為行使偽造信用卡之高度行為所吸收，不另論罪。又被告林文濱於偽造之信用卡背面及信用卡簽帳單偽造「林于天」之署押，各係偽造信用卡背面簽名文書及信用卡簽帳單等私文書之階段行為，又其偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。（四）被告林文濱先後行使信用卡背面簽名文書及行使偽造信用卡簽帳單之行使偽造私文書犯行，均時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，從一情節較重之犯行論以一罪，並加重其刑。（五）被告林文濱所犯行使偽造信用卡罪、連續行使偽造私文書罪及修正前詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條之規定，應從較重之行使偽造信用卡罪論處。（六）公訴人起訴事實雖未敘及被告林文濱於偽造之信用卡背面持卡人簽名欄偽簽「林于天」署押1枚之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。（七）檢察官雖漏未認定被告林文濱犯刑法第201條之1第2項行使偽造信用卡罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪之罪名，惟被告林文濱行使偽造信用卡、行使偽造私文書之犯行，與經檢察官起訴之詐欺取財犯行部分，具有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。四、原判決撤銷改判之理由：（一）原審以被告林文濱之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告林文濱業於本院審理中，與被害人億通智慧科技股份有限公司臺中中山分公司負責人吳嘉芳達成和解，願以2萬9千元賠償後者，並已於104年6月25日全部給付完畢等情，據被害人吳嘉芳於本院審理中陳述明白（見本院卷第85頁），原審就此有利於被告之情狀未及審酌，則被告上訴請求從輕量刑核屬有理由，原判決要屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判（另被告上訴認檢察官併辦部分與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，其此部分上訴核屬無理由，詳如理由五所述）。（二）爰審酌被告林文濱前曾於90年因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以90年度中簡字第1017號刑事簡易判決判處有期徒刑7月，緩刑3年，於90年6月30日確定之素行，而被告林文濱於上開緩刑期間，不思保持良好品行，於本案行為時正值青年，竟不圖正業，好逸惡勞，購買偽造信用卡用以盜刷詐欺，使用之手段對於交易秩序及金融安全之危害則甚鉅，詐得之財物價值3萬8千元，事後尚未與被害人達成和解，惟衡量被告林文濱坦承犯行，盜刷金額尚非極鉅，且如前述所述，其業於本院審理中與被害人達成和解，賠償其所受之損失等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。（三）沒收部分：１、卡號0000000000000000號信用卡1張，係偽造之信用卡，雖未扣案，然無證據證明確已滅失，不問屬於犯人與否，應依刑法第205條規定諭知沒收。另被告林文濱在上開偽造信用卡背面持卡人簽名欄偽簽之「林于天」署押1枚，因本院已就上開偽造之信用卡全部加以宣告沒收，該部分之署押即無庸再為沒收之諭知，附此說明。２、又被告林文濱持上開偽造信用卡消費時所偽造之「林于天」名義信用卡簽帳單顧客存根聯1張，屬被告林文濱所有因犯罪所得之物，然因未據扣案，為免將來執行困難，爰不為沒收之諭知；另信用卡簽帳單商店存根聯1張，因已交付證人吳嘉芳收執，而非被告林文濱所有，自不得為沒收之諭知；然信用卡簽帳單之顧客存根聯、商店存根聯上持卡人簽名欄內之「林于天」署押各1枚，為偽造之署押，且無證據證明確已滅失，不問屬於犯人與否，仍應依刑法第219條規定沒收。３、至變造國民身分證上被告林文濱之照片，係被告林文濱所有供犯罪所用之物，原應依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收，惟因上開部分之犯罪已罹追訴權時效而不另為免訴之諭知（詳後之理由肆所述），且未扣案，復非違禁物，爰不予宣告沒收。（四）按中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。本件被告林文濱上開犯罪時間，雖於96年4月24日以前，合於該條例第2條第1項規定之基準日之前，但其於該條例於96年7月16日施行前即經本院於92年2月21日發佈通緝，迄至103年11月14日始為警緝獲到案，並非自動歸案接受偵查，有本院通緝書、桃園縣政府警察局大園分局103年11月 14日園警分刑字第0000000000號通緝案件移送書1份、本院通緝刑事被告歸案證明書1份在卷可考（見原審91年度易字第2186號卷第112頁，原審103年度易緝字第347號卷一第1至2、78頁），是依首揭規定，不得依該條例減刑，附此敘明。五、被告對原審退併辦部分上訴意旨，本院認為無理由之說明：（一）臺灣彰化地方法院檢察署91年度偵字第2120號移送併辦意旨書略以：被告林文濱與一位自稱「陳佐銘」之男子（經查本名應為方仁盛，所犯共同連續意圖供行使之用而偽造有價證券罪，業經臺灣高等法院高雄分院以93年度上更㈠字第184號刑事判決判處有期徒刑4年，經提起上訴後，由最高法院以94年度臺上字第5613號刑事判決上訴駁回而確定）、一位自稱「張嘉偉」之姓名不詳男子及一位自稱「賴曉燕」之姓名不詳女子（均待查），基於共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡及行為之分擔，先由「陳佐銘」利用證人江明達刊登出售其所有自用小客車（車牌號碼00-0000號）廣告之機會，佯稱要向證人江明達購車，約證人江明達於90年8月30日14時許，在彰化縣彰化市○○街 000號處見面，然後以需要辦理汽車貸款為由，要證人江明達提供本人身分證影本、車牌號碼00-0000號自用小客車行車執照影本，並交付購車定金1萬元予證人江明達，致使證人江明達陷於錯誤，而將上開身分證及行車執照影本交付予「陳佐銘」。俟「陳佐銘」於取得證人江明達上開證件影本後，再以被告林文濱之相片變造證人江明達身分證後，交給被告林文濱向彰化銀行總行開立戶名江明達、帳號00000000000000帳戶，並由彰化銀行發給存摺及提款卡，足以生損害於證人江明達及彰化銀行管理存戶存款資料之正確性。另「陳佐銘」亦持車號00-0000號自用小客車行車執照影本至交通部公路總局臺中區監理所，將該車車籍資料之車主姓名變更為「張嘉偉」，足以生損害於證人江明達、「張嘉偉」及公路總局監理單位管理車籍資料之正確性。嗣「陳佐銘」又於90年9月3日9時30分許，協同「張嘉偉」、「賴曉燕」攜帶偽造之「張嘉偉」、「賴曉燕」身分證由宜宏資訊有限公司所發之「張嘉偉」在職證明書及「張嘉偉」名義之車號00-0000號自用小客車行車執照，至臺中市○○區○○里○○○巷0號福灣企業股份有限公司中古車貸款部，向該公司職員即證人陳錫東稱「張嘉偉」要以其所有車號00-0000號自用小客車為擔保，並以「賴曉燕」為保證人，貸款48萬元，所貸之款項係要支付予原車主即證人江明達，致使證人陳錫東陷於錯誤，同意所貸款項，並於90年9月6日將48萬元匯入上開「江明達」之彰化銀行戶頭，再予於提領。嗣於90年10月30日13時許，被告林文濱於彰化縣員林鎮員林火車站前又擬以同樣手法向車主行騙身分證及車籍資料時，為警查獲，始知上情，因認被告林文濱此部分所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌、同法第216條、210條之行使偽造私文書罪嫌，而與前揭經起訴部分，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及云云。（二）按94年2月2日修正前刑法連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，故連續犯除行為人在主觀上須具備概括之犯意外，客觀上仍須具備有犯同一罪名之連續數行為，始克相當，必行為人基於概括之犯意，反覆而為同一犯罪構成要件之數個行為，始能成立連續犯。惟查：本案起訴之犯罪事實，係指被告林文濱將拾獲之證人林于天的國民身分證，自行換貼自己的照片予以變造特種文書後，再購買偽造之信用卡，持以刷卡消費，偽造信用卡簽帳單之私文書後予以行使，然觀之移送併辦之犯罪事實，係指被告林文濱與共犯方仁盛、「張嘉偉」、「賴曉燕」基於共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡及行為之分擔，先由共犯方仁盛向證人江明達佯稱購車而騙取證人江明達之身分證及行車執照影本，再以被告林文濱之相片變造證人江明達身分證後，由被告林文濱持之向彰化商業銀行冒用證人江明達名義開戶，再將證人江明達上開自用小客車辦理冒名過戶，復以變造或偽造之身分證及偽造之在職證明書、薪資單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、貸款申請書等特種文書或私文書，假冒他人名義詐取汽車貸款，足見在犯罪人數、態樣及手法上，起訴部分是被告林文濱單獨犯案，犯罪態樣較為單純，移送併辦部分是共犯間分工合作，屬於計畫性犯罪，犯罪方式較為複雜，兩案顯然有異。且據被告林文濱於原審時供稱：起訴是用偽造信用卡購買物品，與移送併辦假冒身分證開戶詐領車貸之部分，是沒有相關的，不是屬於同一個案件等語（見原審103年度易緝字第347號卷二第46頁背面至47、48頁背面）；審之移送併辦之犯罪時間，係於90年8月30日騙得證人江明達之身分證，被告林文濱即於90年9月3日冒用證人江明達名義向彰化銀行總行辦理開戶，並於同日由共犯方仁盛、「張嘉偉」、「賴曉燕」向福灣企業股份有限公司中古車貸款部詐辦貸款，並於90年9月5日將車牌號碼00-0000號自用小客車辦理過戶至「張嘉偉」名下，嗣經福灣企業股份有限公司於90年9月6日將車貸48萬元匯入被告林文濱上開冒名開立之帳戶後，旋自90年9 月6日至同年月7日間領取殆盡等情，有車籍資料作業詳細畫面1份、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書1份、動產抵押契約1份、彰化銀行戶名江明達帳號00000000000000帳戶之活期儲蓄存款存摺封面及存摺類存款未登摺明細表（兼交易明細表）各1份、「賴曉燕」之笠智資訊有限公司在職證明書1份、薪資單2份、各類所得扣繳暨免扣繳憑單2份（見彰化縣警察局員林分局員警刑字第10235號刑案偵查卷宗第20至24、26至28頁）、彰化商業銀行總行營業部91年4月11日彰總營字第1141號函及所附帳號00000000000000號帳戶之業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡、支票存款交易明細表、存款相關服務性業務申請/約定書各1份、90年9月3日本票及授權書各1份、車牌號碼00- 0000號自用小客車行照及汽車新領牌照登記書各1份、福灣企業遠東銀行貸款申請書1份、「張嘉偉」之宜宏資訊有限公司在職證明書1份、共犯方仁盛以「陳佐銘」名義出具賣方90年8月30日收取1萬元訂金之證明書1份（見臺灣彰化地方法院檢察署91年度偵字第2120號卷第6至10頁、第17至21頁、第45頁）在卷可參，可見移送併辦之犯罪時間是自90年8月30日起至90年9月7日止無訛；然參酌本案起訴之犯罪時間，係被告林文濱於90年9月下旬方拾獲證人林于天之國民身分證後予以變造後，於90年10月30日自跳蚤雜誌購買偽造之信用卡，再於90年11月3日持偽造之信用卡盜刷消費詐取財物，此距移送併辦之犯罪事實於90年9月7日已完成之犯罪時間，顯已有相當時日，益徵被告林文濱辯稱起訴與移送併辦之犯罪事實是沒有相關的，不是同一個案件等語，應屬可採。至於被告林文濱於原審103年12月15日準備程序、104年3月16日審理時雖另供稱：其拾獲林于天之國民身分證後，係看報紙廣告，以2千元之代價，將林于天的國民身分證拿給專人去變造云云（見原審103年度易緝字第347號卷一第99、100頁，卷二第 42頁背面至43頁），惟此部分之辯解，與其初為警查獲之90年11月5日警詢時及嗣為警緝獲時之91年7月9日偵訊時、原審103年11月14日訊問時均供稱：係其自己將林于天之國民身分證上的林天于照片撕下，換貼自己之照片，加以變造等情（見90年度偵字第20292號卷第7頁，90年度偵緝字第557號卷第17頁，原審103年度易緝字第347號卷第一第74頁背面至75頁），顯有差異，原審衡以被告初為警查獲之90年11月5日警詢時，對於犯罪事實經過的過程，記憶應較深刻，嗣於原審103年12月15日準備程序、104年3月16日審理時，距離犯罪時間已有13年之久，其事後改稱係將證人林于天之國民身分證交給專人變造云云，應屬事後潤飾之詞，自無可採，附此說明。（三）綜上，檢察官認為移送併辦部分與起訴部分具有修正前連續犯之裁判上一罪關係云云，容有誤會。從而，原審認為移送併辦部分與起訴且經原審判決有罪之行使偽造信用卡罪間，並無連續數行為在時間緊接、方式相同、觸犯構成要件相同罪名之修正前連續犯關係的情形，自不具有修正前連續犯之裁判上一罪不可分關係存在，無從加以審酌，應退回由公訴人另為適法之處理，核其認事用法並無違誤之處，被告上訴認此併案部分與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，其此部分上訴尚有誤會，併予敘明。六、不另為免訴之諭知：（一）公訴意旨另以：被告林文濱於民國90年9月下旬，在臺中縣（現已改制為臺中市）大肚山臺中區監理所前，見證人林于天所有遺失在該處之國民身分證1枚，竟意圖為自己不法之所有，加以侵占入己後，將該身分證上林于天之照片撕下，換貼自己之照片，加以變造，因認被告林文濱此部分另涉犯刑法第337條之侵占遺失物罪嫌、同法第216條、212條之行使變造特種文書罪嫌云云。（二）被告林文濱行為後，刑法第2條第1項、第80條第1項、第 83條，業於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有第2條第1項之適用。經比較修正前、後刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之規定，有關本案被告林文濱所涉犯刑法第337條侵占遺失物罪，最重本刑為罰金500元，所犯刑法第216條、212條之行使變造特種文書罪，最重本刑為1年以下有期徒刑，而依修正前刑法第 81條、第80條第1項第3款、第5款關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：三、1年以上、3年未滿有期徒刑者，5年。五、拘役或罰金者，1 年」，修正後刑法第80條第1項第3款、第4款則規定：「追訴權，因下列期間內不行使而消滅：三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年」。是修正後刑法所定之追訴權時效期間較長，自較不利於行為人，故本案被告林文濱所涉犯刑法第337侵占遺失物罪、同法第216條、212條之行使變造特種文書罪，即均應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第80條之規定計算追訴權時效，且關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定，合先敘明。（三）按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第2款定有明文。次按追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程式不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於修正前刑法第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅，亦為修正前刑法第83條所明定。又按已實施偵查及經提起訴訟，且在審判進行中，均不生時效進行之問題，此參司法院大法官會議釋字第138號、釋字第 123號解釋及最高法院82年9月21日第10次刑事庭會議意旨甚明。查被告林文濱被訴之侵占遺失物、行使變造特種文書犯行，因被告林文濱逃匿，經原審通緝，致審判之程序不能繼續。依修正前刑法第80條、第83條之規定，並參照大法官會議釋字第138號、釋字第123號解釋及最高法院82年9月21日第10次刑事庭會議紀錄之旨，已實施偵查及經提起訴訟，且在審判進行中，均不生時效進行之問題。則：１、侵占遺失物罪部分：被告林文濱於警詢時自稱係於90年9月下旬拾獲證人林于天之國民身分證1枚等語（見90年度偵字第20292號卷第7 頁），因犯罪行為不知日，故最後侵占遺失物行為終了日期以90年9月30日起算。又侵占遺失物罪屬修正前刑法第 80條第1項第5款拘役或罰金之罪，其追訴權時效期間為1 年。又依修正前刑法第83條第3項之規定，該追訴權時效因通緝應另行加計4分之1之時效停止期間，故本案追訴權時效期間為1年3月，自90年9月30日犯罪行為終了之日開始計算時效。嗣本案經檢察官於90年11月6日開始偵查，於91年7月30日提起公訴，於同年8月28日繫屬原審，嗣因被告林文濱逃匿，經原審於92年2月21日發佈通緝。則自檢察官開始偵查日90年11月6日起，迄原審發佈通緝日92 年2月21日止，共計1年3月15日。除自檢察官91年7月30日起訴後至91年8月28日案件繫屬於原審之期間計29日，因追訴權並未行使，應予扣除外，則被告林文濱之本案侵占遺失物犯行的追訴權時效應至93年3月16日完成。２、行使變造特種文書罪部分：被告林文濱於警詢時自稱於90年9月下旬拾獲證人林于天之國民身分證1枚後，就拿自己的照片貼上去等語（見90 年度偵字第20292號卷第7頁），因犯罪行為不知日，故最後行使變造特種文書行為終了日期以90年9月30日起算。又行使變造特種私文書罪屬修正前刑法第80條第1項第3款有期徒刑1年以上3年未滿之罪，其追訴權時效期間為5年。又依刑法第83條第3項之規定，該追訴權時效因通緝應另行加計4分之1之時效停止期間，故本案追訴權時效期間為6年3月，自90年9月30日犯罪行為終了之日開始計算時效。嗣本案經檢察官於90年11月6日開始偵查，於91年7月30日提起公訴，於同年8月28日繫屬原審，嗣因被告林文濱逃匿，經原審於92年2月21日發佈通緝。則自檢察官開始偵查日90年11月6日起，迄原審發佈通緝日92年2月21日止，共計1年3月15日。除自檢察官91年7月30日起訴後至 91年8月28日案件繫屬於原審之期間計29日，因追訴權並未行使，應予扣除外，則被告林文濱之本案行使變造特種文書犯行的追訴權時效應至98年3月16日完成。３、從而，是被告林文濱被訴侵占遺失物、行使變造特種文書犯行之追訴權之時效業均已完成，此部分原應為免訴之諭知，惟公訴人認此部分與前開起訴並有罪部分，有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。（四）另被告林文濱行為後，修正後戶籍法新增第75條規定：「意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。」並於97年5月28日公布施行。惟行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，是被告林文濱變造國民身分證部分，應依行為時法律即刑法第212條變造特種文書罪論處，而非修正後戶籍法第75條，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第201條之1第2項、第216 條、第210條、（修正前）第339條第1項、（修正前）第33條第5款、（修正前）第56條、（修正前）第55條、（修正前）第41條第1項前段、第205條、第219條，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條第1條前段、第2條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。中華民國 104 年 6 月 30 日刑事第十庭審判長法官洪曉能法官劉榮服法官楊真明以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官詹錫朋中華民國 104 年 6 月 30 日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第201條之1 意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。（修正前）中華民國刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第691號

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