臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第18號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 105年度上訴字第18號

上訴人

即被告

翁淑君

選任辯護人

鞠金蕾律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第235號中華民國104年11月4日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第3404號，併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第3777號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、翁淑君明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟意圖營利，基於單獨販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有插用門號0000000000號SIM卡之三星廠牌行動電話1支，作為對外聯繫販賣第一級毒品海洛因交易之通訊工具，於民國104年7月20日上午9時7分48秒，陳奇賢以其所有門號0000000000號行動電話，撥打翁淑君上開門號0000000000號行動電話聯繫後，隨即在南投縣○○鎮○○路0號對面102室之翁淑君租屋處，由陳奇賢將新臺幣(下同)1000元交付翁淑君，由翁淑君將重量不詳之海洛因1包交付陳奇賢，而販賣第一級毒品海洛因予陳奇賢1次。

二、嗣經警於104年8月19日12時20分左右，持臺灣南投地方法院核發之搜索票及臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在南投縣○○鎮○○路0號對面102室執行拘提及搜索，當場拘獲翁淑君，並搜索扣得翁淑君所有供犯罪所用之插用門號0000000000號SIM卡之三星廠牌三星行動電話1支，其所有與本案無關之第二級毒品甲基安非他命18包(驗餘淨重合計22.6829公克)、塑膠剷子3支、吸食器2組、插用門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張之行動電話1支，沈全忠所有之電子磅秤1臺、分裝袋92個等物，而查悉上情。

三、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)按刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」而為確保被告之自白，係出於任意性，於同條第3項復規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」然則非謂被告可任意執以爭辯，藉此脫罪。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之(最高法院105年度台上字第661號判決參照)。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。查上訴人即被告翁淑君(下稱被告)於本院雖辯稱：其於原審會自白，係因其後來另案關於販賣毒品之案件都有承認，其有請律師，辯護人於104年9月14日來律見時，其跟他說在那邊其都全部承認，律師跟其講既然後面都承認了，前面也要承認，法官才會相信，其小孩發高燒，心裡很急，律師叫其承認拼交保，所以其聽從律師的講法，於104年9月15日認罪，104年10月2日獲得解除禁見，104年10月14日就讓其交保。確實是律師叫其承認，但其沒有做的事情怎麼會要其承擔，其說律師你怎麼講其就怎麼做，他說其承認看可不可以拼減刑，其同居人當時在家裡照顧小孩子，每次跟其講要去住院，其係受到原審法院辯護人的意見才自白等語(見本院卷第42頁背面、第104頁、第197頁)。然查：證人即被告於原審之辯護人陳玉林於本院審判時證稱：被告在原審進行準備程序中認罪答辯時其有在場，當時被告在押。其之前有跟被告律見，討論本件販賣第一級毒品海洛因的案件，剛開始被告是否認的，但其閱完卷，還把卷拿給被告看，看完之後就討論，因為販賣第二級毒品部分她已經有些認罪，所以二級部分不是討論的重點，被告那時否認販賣第一級毒品的部分，她說是沈全忠賣，但是其有問她關於交易的地點在哪裡，她說是她租的地方，而且她也知道毒品，其跟她說妳本來就有吸毒，本案裡面也有販毒，否認犯罪對她也沒有比較好，依照其擔任律師的角度，認為這個是共犯，其有跟她談，其問她這樣是共犯的身分妳要不要認罪，其確實有跟她這樣分析，這個是其法律的意見，她後來決定她要認罪。被告認罪是經過其法律的分析以後，而自願承認本件販賣第一級毒品之犯行。其於偵查中由被告之同居人透過被告之母親委任擔任辯護人，其有律見被告，當時就有跟被告提供其認為她跟沈全忠販賣的部分她可能會構成共犯，被告還有問其一些譬如說認不認罪會不會交保之類的問題，其當然也提供她一些意見，當然一般實務上認罪的話，要交保的機率會比較高，其都會跟她講這些，應該她都會考慮，但是其的個性是妳要不要辯，其會幫妳辯，但後果是自己要去承擔，但是認罪當然有認罪的方式，求情的方面其也會幫她講，決定權還是在她。後來偵查庭沒有開，其來不及寫答辯狀被告就已經被起訴了。律師的角色只是分析的義務而已，要不要認罪其實都是在被告，其只記得那時候她決定要認罪，然後要拼交保，印象中她好像是這樣的想法，她有問其是不是認了就可以交保之類的，當然其會跟她分析交保當然比不交保還可以早一點出去，這些們實務上都會分析給她聽，她那時候真的比較擔心小孩子沒有錯等語(見本院卷第151頁背面至第155頁)。顯見被告於原審係經過其辯護人分析法律上之利害關係，為了爭取具保停止羈押之機會，由被告自行權衡之後而為自白，其自白應係基於其自由意志所為之任意性供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符(詳後述)，揆諸前揭說明，其自白自得作為本件認定犯罪事實之證據。

(二)次按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，而得為證據(最高法院105年度台上字第1267號判決參照)。被告及其辯護人於本院行準備程序時，就證人陳奇賢之警詢陳述，均主張係屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語(見本院卷第43頁)，而證人陳奇賢於本院審判時否認有向被告購買毒品之證述，與其於警詢筆錄陳述之內容不符。經查證人陳奇賢係經警持臺灣南投地方法院核發之104年度聲搜字第334號搜索票，於104年8月19日上午6時30分左右，在其臺中市○○區○○○街00號執行搜索，於同日上午8時3分左右前往南投縣政府警察局南投分局接受警方詢問，並經警出示臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書採集其尿液檢體，證人陳奇賢於警詢時供稱：其有施用第一級毒品海洛因，警察提示之監聽譯文內容為其自身與被告交易毒品之對話，通話完畢後即向被告購買毒品海洛因，其所述均屬實在，沒有誣衊、誣陷，是在其自由意識下所陳述，沒有遭警方暴力或脅迫不法方法取供等語(見偵字第3404號卷第46至48頁)，並有臺灣南投地方法院搜索票、搜索筆錄、臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書各1份在卷可查(見偵字第3404號卷第53至55頁、第58頁)，本院審酌證人陳奇賢警詢時陳述部分屬不利於己之陳述，筆錄製作原因及過程，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，係本於自己所見所聞而為陳述，且其先前警詢供述時，被告並未在場，尚未及與被告接觸，難認有串證可能，亦未如法院審判接受詰問時須直接面對被告，證述當時所受外界影響之程度自然較低，較有可能據實陳述。再參諸證人陳奇賢於警詢所為之證述內容，亦與其與被告間之通訊監察譯文所示通話內容及情形相符，而與事實較為相近，可信為真實。則其於本院審判時翻異前詞，顯係不願陳述不利被告之事實，足見其於本院審判時所為之證述，已受外界之影響，憑信性自然較於警詢時之陳述為低。本院審酌上情，認證人陳奇賢於警詢之證述，顯具有特別可信之情況，且其係被告有無涉犯販賣第一級毒品海洛因犯行之重要證人，為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。

(三)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而「刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照)。本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者(包括各項書證)，因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。

二、被告翁淑君於本院審判時，雖否認有販賣第一級毒品海洛因予證人陳奇賢之犯行，辯稱：陳奇賢打電話給其是要找阿忠買毒品海洛因，毒品不是其販賣的，只是由其住處做為定點，其把住的地方提供給阿忠賣毒品，沒有跟他收任何好處。陳奇賢當時跟一位叫「阿凱」的人到其住處，當時阿忠在其住處，但陳奇賢不知道，陳奇賢說要用華碩手機跟其換海洛因，說手機之市價是2、3千元，但其沒有海洛因換，後來是阿忠賣海洛因給陳奇賢。陳奇賢要跟阿忠買毒品，因為只有500元，阿忠不願賣給陳奇賢，所以其就加上500元合資向在場阿忠購買1000元海洛因1小包與陳奇賢平分等語。然查：

(一)上揭犯罪事實，業據被告於原審104年9月15日準備程序、原審104年10月14日審判時，均為認罪之陳述(見原審卷一第42頁、卷二第15頁)，核與證人陳奇賢於104年8月19日警詢時證稱：104年7月20日上午9時7分48秒是其跟綽號「姐仔」之被告通話，要跟被告購買毒品海洛因，通話時其人已在被告家樓下，通話結束過後約1分鐘其就在被告位於南投縣集集鎮成功路的住處進行毒品交易，其向被告購買1000元的毒品海洛因1包等語(見偵字第3404號卷第46至47頁)，於同日檢察官偵查中證稱：104年7月20日上午9時7分48秒之通聯譯文是其跟被告聯絡購買海洛因的電話，其等在電話中不會提到海洛因，因為被告說不要提到毒品，其所稱「我在外面了」是指其在被告家住處1樓外，當時她住在集集鎮成功路的2樓，後來其上去她住處，她幫其開門，其給她1000元，她給其1小包海洛因，大約是施用1次的量，重量其不清楚，有交易成功，不是合資等語(見偵字第3404號卷第67頁)相符，並有臺灣南投地方法院104年度聲搜字第334號搜索票、搜索扣押筆錄、臺灣南投地方法院104年度聲監字第226號、104年度聲監續字第402號通訊監察書、通訊監察譯文各1份、查獲現場照片6張在卷、被告所有插用門號0000000000號SIM卡之三星廠牌行動電話1支扣案可資佐證。觀諸上開104年7月20日上午9時7分48秒之通訊監察譯文：「A(被告)：怎樣？B(陳奇賢)：姐阿，我在外面了。「A(被告)：嗯。B(陳奇賢)：我上去哦！」等語(見偵字第3404號卷第52頁)，合乎證人陳奇賢上開證述之情節，再參以被告於檢察官偵查時供稱其認識證人陳奇賢，與證人陳奇賢無恩怨或債務關係等語(見偵字第3404號卷第102頁)，於原審羈押訊問時供稱其與陳奇賢是不錯的朋友，沒有恩怨等語(見聲羈卷第9頁)，足認其於原審所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)證人陳奇賢雖於本院105年3月1日審判中證稱：104年7月20日上午9時7分之通聯，其要找被告跟她買海洛因，其身上只帶500元，到現場以後看到被告還有「大仔」沈全忠、還有被告的同居人，其拿1支手機要跟被告換海洛因，被告說她沒有海洛因，剛好她的上手沈全忠在旁邊，其向沈全忠請求用手機跟他換，沈全忠說他不要手機，其因為很難過，就跟被告拜託，請被告幫忙出500元跟沈全忠拿，被告看其在痛苦就說好，她就拿500元給沈全忠，其也拿500元給沈全忠，剛好1000元，因為沈全忠只有在賣1000元的海洛因，沒有賣500元的，錢拿給沈全忠，沈全忠就把1包毒品拿給其，其當下用吸管拿自己的部分放在針筒裡面，剩下的部份拿給被告，她拿給她的同居人施用。當時除了被告之外，沈全忠也在場，分完以後其就離開了。當初其被抓到南投分局時，警員對其很好，他跟其說被告的販賣集團已經瓦解了，被告都抓到了，其跟她通聯要解釋好，有辦法撇清就趕快撇清，不要跟她們有關係，不然單純跟她拿藥而已卻變成其有事情，其心想如果跟他說當時是其跟她共同向沈全忠拿藥，其怕自己變成跟她一樣是販賣集團裡面的成員，所以才在警訊筆錄中說那個藥是其跟被告拿的，其講這樣筆錄做完，良心也覺得怪怪的，事實不是這樣，但其怕卡到案件才會這樣講。其知道沈全忠是被告的上手是被告說的，當天是在被告租的房子交易毒品等語(見本院卷第65至68頁)。然被告於104年8月19日警詢時否認販賣毒品予證人陳奇賢等語(見併辦警卷第7頁背面)，於同日檢察官訊問時亦供稱：陳奇賢打電話主要是要找阿忠買海洛因，是阿忠賣毒品，不是其賣的，其也沒有收買毒品的錢等語(見偵字第3404號卷第102至103頁)，於104年8月24日檢察官訊問時陳稱：陳奇賢是跟叫阿凱的人來，陳奇賢拿手機要跟其換海洛因，但其沒有換給他等語(見偵字第3404號卷第124頁)，均未陳稱其係與陳奇賢合資購買，迄於本院審判時始為上開辯解，是被告是否確有與證人陳奇賢合資購買毒品一情，已堪存疑。況證人陳奇賢又證稱其認識一個叫作「阿凱」的人，但他當天沒有跟其一起過去被告家，他有一次有跟其過去，但不是這一次等語(見本院卷第75頁)，亦與被告於偵查中所稱情節不符，再衡以證人陳奇賢既僅係購毒者，其指證向被告或是跟沈全忠購買毒品，並不會因此變更其身分而與販毒者構成共同正犯關係，故證人陳奇賢證稱其怕如果說自己跟被告合資跟沈全忠買毒品，會跟被告一樣成為販毒集團裡面的成員，所以才說是跟被告買的等語，顯與常情有悖，其於本院審判時所為之證述，應係配合被告辯解而故為迴護之語，難以採信。

(三)另證人沈全忠於本院105年3月1日審判中證稱：104年7月份，其經常去被告翁淑君集集的住處，有看到過陳奇賢1次，他坐在那裡而已，沒有做什麼，他坐一坐就走了，差不多5、6分鐘，沒有看到什麼動作，現場有其跟被告的先生還有陳奇賢，他們有跟其聊天話家常而已，被告沒有跟其說陳奇賢來做什麼。當天應該是陳奇賢先到，因為其去的時候他就在那裡了，其常常會去找被告他們聊天。其跟陳奇賢不是很熟，他不會向其買毒品，那一次在被告家是第一次碰面，之前見過是在臺中莊興達(音譯)他家，當天陳奇賢沒有跟其拿毒品海洛因，只有被告老公有施用海洛因等語(見本院卷第70至72頁)，並未供稱被告有與證人陳奇賢合資向其購買海洛因之情。嗣證人沈全忠於本院同日審判中雖改證稱：其想起來了，就是陳奇賢出500元和被告出500元買1000元的這件事情是有的，時間是104年7月份，地點在集集被告成功路的住處，當時是早上不知道幾點，應該是12點之前。陳奇賢沒有跟其他的朋友一起去，其去的時候他一個人在那裡還有被告夫妻而已，其沒有印象當天陳奇賢要拿來換海洛因的手機是什麼廠牌的，他們一個人各拿500元交給其，其好像將海洛因1包交給陳奇賢，好像是被告的老公跟陳奇賢分的，如何分其沒有看到，因為她老公在桌子那邊跟陳奇賢一起在弄那個袋子，然後過沒多久陳奇賢就走了，陳奇賢用什麼東西裝拿走他的海洛因其沒有看到等語(見本院卷第73頁背面至第75頁)，然證人沈全忠係在本院就其證詞內容與證人陳奇賢再次確認時，始當場變更其原先所為證詞，且其證稱海洛因係陳奇賢與被告老公一起平分一節，亦與證人陳奇賢證稱其係自己先拿，剩下的部份拿給被告，被告再拿給她的同居人部分有異，已有可疑之處。況證人沈全忠嗣於本院105年5月31日審判中再證稱：其105年3月1日證述時原本是說沒有，但被告說有，其想說被告跟其沒有仇恨，她不可能去害其，所以其後來就說有。可是被告說是其賣給她跟陳奇賢，到底有沒有賣其真的忘了這件事，其回去後想一想覺得不對，忘記的事為什麼要說有，所以才寫答辯狀，其完全不記得有沒有販賣這件事，其不能去做不實的陳述。其跟陳奇賢不熟，被告的說法是他們一人出500元跟其買，所以其才搞不清楚，在想到底有沒有這一件，其真的忘記在104年7月20日到底有沒有賣海洛因給陳奇賢或被告等語(見本院卷第156至158頁)，是證人沈全忠既未承認有被告所辯販賣海洛因予被告及證人陳奇賢一節，自難認被告此部分之辯解屬實。

(四)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差、量差或純度中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與證人陳奇賢並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供其上開毒品之理？堪認被告販入之價格必較轉售予購毒者之價格低廉，而有從中賺取價差或量差，從中牟利之營利意圖無訛。

(五)綜上所述，被告上開辯解均不足採，本案事證已臻明確，被告有販賣第一級毒品海洛因予證人陳奇賢之犯行，即堪予認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣海洛因而非法持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官移送併辦(104年度偵字第3777號)之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審理。按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告雖曾於原審為自白，然並未於偵查中自白犯罪，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另被告於警詢時並未提及呂家榮為其毒品上手或其他正犯、共犯，於偵查期間並未發覺呂家榮相關之犯罪事證；被告於104年9月10日警方借提詢問時雖指認毒品來源為沈全忠，然本案實施通訊監察期間即已掌握確認該販毒集團成員沈全忠之真實身分暨相關事證，被告之供述與沈全忠遭查獲到案無關；本案並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺灣南投地方法院檢察署104年10月8日投檢蘭淑104偵3404字第20202號函、南投縣政府警察局草屯分局104年10月16日投草警偵字第1040018753號函各1件在卷可稽(見原審卷二第29、37頁)，是被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

四、再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號判例參照)。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異。而本件被告於本案所犯之販賣第一級毒品海洛因犯行，其次數僅有1次，販賣對象僅有證人陳奇賢1人，販賣之價格為1000元，其販賣海洛因之對象、數量及獲取之利益，相較於長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，縱使科以法定最低刑度無期徒刑，仍屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫之處，爰就被告販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

五、原審認被告關於販賣第一級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正(詳後述)，原審未及適用修正後之規定為本案之沒收、追徵，自有違誤。被告上訴意旨執前詞否認犯行，固無可採，已如上述，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品撤銷，其所定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告為高級中學肄業之智識程度，經濟小康之生活狀況，明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣海洛因，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌被告販賣海洛因之次數、金額，且被告犯後於原審曾坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、關於沒收部分：

(一)相關法律之修正：

(1)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

(2)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105年6月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由參照)。

(3)而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日)失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第

一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬(本條之修正立法理由參照)；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除(本條之修正立法理由參照)。

(4)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「(第1項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。(第2項)犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。(第3項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(第4項)第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。(第5項)犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍(除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之)外，亦明定犯罪所得之範圍(不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內)，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

(5)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一級毒品所得(除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之)，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)關於販賣第一級毒品所用之物：扣案插用門號0000000000號SIM卡之三星廠牌行動電話1支，為供被告聯絡本案販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。又該行動電話暨門號SIM卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

(三)關於販賣第一級毒品所得：依卷內證據，僅足認定被告販賣第一級毒品所得為未扣案之1000元價金，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

(四)至其餘扣案之第二級毒品甲基安非他命18包(驗餘淨重合計22.6829公克)、塑膠剷子3支、吸食器2組、插用門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張之行動電話1支、電子磅秤1臺、分裝袋92個等物，雖分屬被告即案外人沈全忠所有，然既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第2條第2項(修正後)、第11條、刑法第59條，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第38條之1第1項、第3項(修正後)，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。