臺灣高等法院 臺中分院105年度金上訴字第845號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　105年度金上訴字第845號

上　訴　人

即　被　告　鍾明甫

鍾黃玉華

上二人共同

選任辯護人

蕭萬龍律師

陳漢洲律師

陳志峯律師

上　訴　人

即　被　告　張世傑

上一人共同

選任辯護人

陳光龍律師

蔡雨辰律師

上列上訴人即被告等因違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院101年度金訴更字第6號中華民國105年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第12839號、99年度偵字第5420號；移送併案號：98年度偵字第25009號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣鍾明甫原為股票上市、櫃正峰工業股份有限公司（股票代號：1538，原址設桃園市○鎮區○○路○○0段000巷00號，於民國91年8月由上櫃公司轉為上市公司，於98年7月更名為正峰新能源股份有限公司，下稱正峰公司，於104年4月2日改址設桃園市○鎮區○○路○○0段000巷00號）董事長（於100年8月卸任）；鍾黃玉華係鍾明甫之配偶；張嘉元（於104年2月24日死亡，經原審判決公訴不受理確定）曾擔任證券商營業員，嗣後分別擔任正峰公司之發言人、董事長特別助理。90年11月間，時任正峰公司董事長之鍾明甫與鍾黃玉華、時任中信證券營業員張嘉元等人，明知在櫃檯買賣市場（即在證券營業商營業處所交易股票，又稱為「店頭交易」）買賣股票，應由店頭交易市場依買賣數量、價格自然形成交易價格，不得自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，亦不得有意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交等人為方式影響有價證券交易價格之操縱行為，竟共同基於意圖抬高正峰公司股價，而於櫃檯買賣市場操縱影響該公司股價之犯意聯絡，先由鍾明甫與張嘉元議定炒股後，再由鍾黃玉華以不知情之正峰公司員工或友人之帳戶（詳附表一編號1至7所示之帳戶）作為買賣正峰公司股票之人頭戶，張嘉元以其不知情之親友如附表一編號8至12所示之帳戶作為人頭戶，即自90年11月16日起，以附表一所示各人頭證券帳戶所屬各證券公司營業員下單，而連續以高價買入或連續以低價賣出正峰公司股票，造成抬高或壓低正峰公司股票於店頭交易市場之交易價格，且利用附表一所示之人頭證券帳戶，於密切接近之同一時段內以相同之價格，連續委託買、賣而相對成交正峰公司股票，以造成正峰公司股票交易活絡之表象，引誘一般散戶投資人介入買賣，而有操縱正峰公司股票在店頭交易市場上之交易價格情形。鍾明甫、鍾黃玉華、張嘉元等人即以前開方式，使正峰公司股票自90年11月16日起之收盤價每股新臺幣（下同）18.0元起，至91年1月31日止最高曾於90年12月4日上漲至24.9元，價差6.9元，漲幅達38.33％；而如附表一所示之人頭戶總計有8日於尾盤影響價格向上情形，相對成交共2854仟股，其中有11日相對成交量在100仟股以上且佔當日成交量達5％以上，而操縱正峰公司之股價，嚴重影響股票公開市場之自由買賣機能。上開期間合計實際獲利（已實現價差）為4,359,000元，擬制性獲利（未實現價差）為20,851,000元，共計25,210,000元。

二、緣鍾明甫因其個人所持有之正峰公司股票有超過50％以上之比例向銀行設質借款，且正逢金融海嘯，致正峰公司股價一直處於低價位，鍾明甫為免其所設質之股票被銀行斷頭，於97年初委託當時已自正峰公司離職之張嘉元協助維持正峰公司股價，鍾明甫、張嘉元明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交，竟共同基於意圖抬高正峰公司股價，而於證券交易所交易市場操縱影響該公司股價之犯意聯絡，自97年12月1日至98年3月31日止，由張嘉元以不知情之長城證券公司營業員韓復煒、市場金主曾潔慧、黃三郎、黃瑞珍、友人王瑋玲及其所掌握如附表二所示之帳戶作為買賣正峰公司股票之人頭戶，在不詳地點以不詳方式指示不知情之如附表二所示各人頭證券帳戶所屬各證券公司營業員下單，於密切接近之同一時段內以相同之價格，連續委託買、賣而相對成交正峰公司股票，以造成正峰公司股票交易活絡之表象，或於收盤前大量買賣，而將股價控制於特定區間，而破壞市場價格自由決定交易之機能，意圖抬高正峰公司股票之交易價格及交易活絡之表象，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入而有影響市場秩序之虞。總計利用如附表二所示人頭戶成交買進及賣出正峰公司股票占市場成交量20％以上者，於分析期間內之80個營業日內，計有53個營業日，成交買進達20％以上者，計有11個營業日，成交賣出達20％上者，計有3個營業日；相對成交計共有74個營業日，相對成交股數達1萬5543仟股，占該股票市場總成交量約10.01％。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局移送偵查起訴及移送併辦審理。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人（含同案被告）於接受檢察事務官詢問時之陳述部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，依同法第159條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始適用上開規定而例外具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況（最高法院98年度台上字第1912號刑事判決參照）。

㈡被告鍾明甫、鍾黃玉華及其辯護人爭執同案被告張嘉元於98年5月15日檢察事務官詢問時之陳述、98年11月6日檢察事務官詢問時之陳述、同案被告蔡漢凱於97年4月24日在法務部調查局中部地區機動工作站所為陳述均係審判外陳述，不具證據能力云云（見原審101年度金訴更第6號卷第211頁），經查：同案被告張嘉元於98年5月15日檢察事務官詢問時之陳述（見97年度他字第5530號卷五第325至333頁）、98年11月6日檢察事務官詢問時之陳述（見98年度偵字第12839號卷二第261至264頁）雖與證人即同案被告張嘉元於原審審理中陳述不符（詳後述），惟同案被告張嘉元於上開檢察事務官詢問時之陳述距案發及查獲之時日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，且係於甫遭約談時所述，較無來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力、或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且上開二次詢問之時，同案被告張嘉元均有其委任之選任辯護人在場，顯無受強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，另其陳述內容亦較偵查中檢察官問時所述更為詳細，且同日再經檢察官訊問時，更以證人身分具結，並表明於檢察事務官詢問時所述實在、前次偵訊外有些補充等情（97年度他字第5530號卷五第339至343頁、98年度偵字第00000號卷二第265至270頁），客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人即同案被告張嘉元於前揭檢察事務官詢問時之陳述，對被告鍾明甫、鍾黃玉華自有證據能力。至其證明力如何，尚屬另一問題。至同案被告蔡漢凱於97年4月24日係以證人身分在法務部調查局中部地區機動工作組接受檢察官偵訊，並當庭具結擔保證述之真實性，此觀之該次偵訊主體為檢察官，該次訊問筆錄中載明經告知係以證人方式訊問，且有證人結文至明（見97年度他字第5530號卷三第431至437頁），是該次並非調查人員之詢問，而係檢察官對蔡漢凱以證人身分偵訊，此應屬就被告以外之人（含同案被告）以證人身分經具結之偵訊證述證據能力之認定（詳後述）。

㈢另被告鍾明甫、鍾黃玉華及渠等辯護人認同案被告張世傑於98年8月20日於檢察事務官詢問時之陳述，係審判外陳述，不具證據能力云云（見原審101年度金訴更第6號卷第211頁），經查：證人即同案被告張世傑於98年8月20日於檢察事務官詢問時之陳述，為審判外陳述，復未於審理中擔任證人為被告鍾明甫、鍾黃玉華作證，其陳述自與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，亦屬審判外之言詞陳述，不得作為證據，復查無該陳述有何符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外規定，證人即同案被告張世傑於檢察事務官詢問時之陳述，對被告鍾明甫、鍾黃玉華無證據能力。

二、就被告以外之人（含同案被告）以證人身分經具結之偵訊證述，應認具證據能力：

㈠按92年修正公布之刑事訴訟法，改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號刑事判決參照）。又現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。故主張其為例外不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院98年度台上字第2904號、102年度台上字第1792號刑事判決參照）。

㈡被告鍾明甫、鍾黃玉華及其辯護人雖認同案被告張嘉元於98年11月6日於檢察官偵訊時之供述及結證未經對質詰問無證據能力云云；同案被告蔡漢凱於97年4月24日於法務部調查局中部地區工作站所述為審判外陳述，不具證據能力；及97年12月12日於檢察官偵訊時結證未經對質詰問而不具證據能力；同案被告張世傑於98年8月20日於檢察官偵訊時之供述及具結證述未經對質詰問不具證據能力云云（見原審101年度金訴更第6號卷第211頁），惟查：同案被告張嘉元於98年11月6日檢察官偵訊中簽立證人結文作證，且有其委任之辯護人在場等情（見98年度偵字第12839號卷二第265至270頁）；同案被告蔡漢凱於97年4月24日係以證人身分在法務部調查局中部地區機動工作組接受檢察官偵訊，並當庭具結擔保證述真實性，此觀之該次偵訊主體為檢察官，該次訊問筆錄中載明經告知係以證人方式訊問，且有證人結文至明（見97年度他字第5530號卷三第431至437頁），是該次並非調查人員詢問同案被告蔡漢凱，而係檢察官對蔡漢凱以證人身分偵訊；另於97年12月12日經檢察官訊問時表示願意具結同意作證，經具結而為陳述（見97年度他字第5530號卷三第243至253頁）；又被告張世傑於98年8月20日偵查中係以證人身分具結作證擔保證述之真實性等情（見98年度偵字第00000號卷二第37至158頁），上開檢察官所為偵訊之供述證據既均經具結，有各該證人結文在卷可佐，並無不可信之情況，自均具證據能力。被告鍾明甫、鍾黃玉華及渠等辯護人爭執此部分之證據能力，均非可採。

三、本案所附之證交所製作之股票分析意見書之證據能力部分：

㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）係依證券交易法第62條經主管機關核准之法人機構，雖非公務機關，但依主管機關訂定之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7條、暨核定發布財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條規定，櫃買中心為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人的開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交易資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查報告，報請主管機關核辦或逕行舉發，即屬櫃買中心的法定業務。而臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）自75年開始實施股市監視制度，迨至77年12月13日主管機關修訂證券交易所管理規則，該管理規則第22條第1項明定，證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度並擬具辦法，並確實執行。此即實施股市監視制度之法源依據。證券交易所據此乃訂定「實施股市監視制度辦法」（嗣經多次修正），並依該辦法第4條、第5條訂定「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，於證券交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該2套監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（現稱交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，而依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題，此有最高法院100年度臺上字第2965號判決、102年度臺上字第1177號判決意旨參照。至於上開證交所分析意見縱經檢察官囑託作成，然負責撰寫製作各該意見書之證交所人員，均經法院依法傳喚到庭接受檢察官、被告等人及其辯護人之詰問，並無礙於渠等在訴訟上之防禦權行使，且如讓製作者單以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據，亦有實質上之困難。從而，上開分析意見書亦具有一定程度之不可代替性，除非其有顯然不可信之情況，應有承認其有證據能力之必要。

㈡經查：本案之臺灣證券交易所股份有限公司98年4月21日臺證密字第0980006880號函檢附之股票交易分析意見書暨相關附件、投資人相對成交買賣有價證券對應表、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心中華民國104年8月26日證櫃視字第1040017411號函附之股票交易分析意見書、臺灣證券交易所股份有限公司98年4月21日臺證密字第0980006880號函檢附之股票交易分析意見書暨相關附件、投資人相對成交買賣有價證券對應表、臺灣證券交易所股份有限公司105年10月21日臺證密字第1050019606號函檢附之臺灣證券交易法就臺灣高等法院臺中分院受理105年度金上訴字第845號就鍾明甫等違反證券交易法案件之查覆說明、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心105年10月19日證櫃視字第1050029576號函附之所詢鍾明甫等人利用人帳戶於90年11月16日至91年1月31日及91年2月1日至91年4月30日交易正峰工業股份有限公司股票之買賣價差計算及週轉率相關資料、臺灣證券交易所份有限公司106年1月10日臺證密字第1050024973號函檢附之臺灣證券交易法就臺灣高等法院臺中分院受理105年度金上訴字第845號就鍾明甫等違反證券交易法案件之查覆說明等，其中關於交易明細部分，分別係櫃買中心及證交所依證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7條、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條規定，及證交所依證券交易所管理規則第22條及該所實施股市監視制度辦法規定之法定業務，乃依查核期間買賣正峰公司股票之客觀交易情形所進行之統計分析，為業務上應予紀錄之文書，並非個人主觀意見或推測之詞，而其製作過程，並無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自均有證據能力；而就分析意見部分，亦分別係檢察官及法院依刑事訴訟法第208條第1項前段之規定囑託對於證券交易事項具有特別知識經驗及專業能力，屬證券交易專責機構之櫃買中心、證交所，分析本件正峰公司之股票交易及相關情形所為之函覆及所檢送之相關文件資料，並非一般函查答覆，而具有鑑定意見之性質，為合法之證據方法，亦均足憑為證據，且經本院傳喚製作分析意見書之證人王美珠、林怡芳到庭結證係渠等製作無訛，是上開分析意見書均具證據能力甚明。

四、其餘本院引用而未經當事人爭執而視為同意之供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑於本院準備程序中稱證據能力沒有意見等語（見本院卷二第81頁正反面），並未爭執此部分供述證據之證據能力，另於本院依法調查上開證據之過程中，亦已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告等人及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

五、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號刑事判決參照）。本案其餘引用非供述證據，檢察官、被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑及渠等之辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，復經本院於審理中踐行調查程序，自均具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）鍾明甫、鍾黃玉華均矢口否認有何違反證券交易法犯行，被告鍾明甫辯稱：90至91年間其未授意也不知道被告鍾黃玉華使用何人帳戶買賣正峰公司股票；其不可能於90年間與同案被告張嘉元共同炒股，那時候其還沒有認識張嘉元，其從來沒有買賣過股票，錢都是交給太太，且同案被告張嘉元在地檢署亦從來沒有講過其有委託他炒作股票；97年間其資金調度亦無問題，並無委託同案被告張嘉元為其拉抬股價云云；同案被告張嘉元稱97年間其因斷頭請他幫忙並非事實，同案被告張嘉元是因為炒作市場股票而離職，張嘉元在偵查庭稱其有股票斷頭疑慮請他幫忙亦非事實，本件只有同案被告張嘉元的供述，沒有其他證據認定其有炒作股票；沒有一個證人說其有犯罪，也沒有證據證明其犯罪，只因為其是擔任正峰公司董事長，就把罪推給其，對其不公平云云。被告鍾黃玉華辯稱：其於90年間並不認識被告張嘉元，亦未交付人頭帳戶予被告張嘉元買賣股票，而如附表一編號1至7所示帳戶中，有些帳戶並非由其使用，其他的也是其個人自行決定買賣股票的價格及數量云云。被告鍾明甫、鍾黃玉華之辯護人辯護略以：被告鍾明甫不知其鍾黃玉華買賣股票的事情，也沒有與其他被告有犯意聯絡，被告鍾黃玉華雖然有用一些人頭買賣公司的股票，但是只是純粹個人理財的行為，也沒有與其他被告有犯意聯絡；被告鍾明甫前經正峰工公司發言人洪明達認識張嘉元，惟當時不過初識，所謂與張嘉元議定炒股云云實有誤會，被告鍾明甫本為專職之經營者，對於鍾黃玉華之理財全然未曾介入，更無所謂製造交易活絡假象存在，又所謂正峰工公司派之人頭帳戶被告鍾明甫更屬初次聽聞，要更無此等事實存在；被告鍾明甫因個人財務需求固有向銀行設質超過百分之50以上比例之情形，惟被告鍾明甫個人資金調度從無問題，根本未曾有遭銀行斷頭之風險，所謂為維持股價避免遭斷頭而共同基於拉抬及操控股價使張嘉元為特定行為，端非事實。至被告鍾黃玉華雖曾以人頭戶購買正峰公司股票，但係個人理財行為，並未與同案被告張嘉元等人共同炒作股票云云。經查：

㈠犯罪事實欄一（即原審判決犯罪事實欄二部分）犯行：

⒈此部分犯罪事實業據被告鍾黃玉華於偵查及原審審理中供證稱：其是成長橋投資股份有限公司（下稱成長橋公司）的名義及實際負責人，該公司證券帳戶是由伊使用，而盧肇土、徐双春、林淑美、梁碧麗、曾士峰都是其使用的人頭帳戶，也有向證人廖永澄借用過國票綜合證券的帳戶，其有將徐双春、林淑美、曾士峰、梁碧麗、謝美玉的帳戶交給被告張嘉元使用，當時被告鍾明甫跟其說公司交易量少，叫其借一些人頭給被告張嘉元做一些量，被告張嘉元會帶外資、投顧來看公司營運、生產，而其會依被告張嘉元指示匯款至各該人頭戶內，實際上由被告張嘉元自行操作，後來被告張嘉元離職後約92年就沒有再進出正峰公司了，因為被告張嘉元有時會在媒體說與實際有落差的新聞等語（見97年度他字第5530號卷四第141至147、225至227頁、98年度偵字第12839號卷一第351至357頁、原審卷八第208頁），證人即同案被告張嘉元於偵查中證稱：於90、91年間，被告鍾黃玉華有請券商開一些人頭證券帳戶交給其，當時外資、法人有投資正峰公司意願，但認為正峰公司股票成交量太小，其向被告鍾明甫報告後，被告鍾明甫要其問被告鍾黃玉華意見，被告鍾黃玉華就授權其去處理此事，目的就是要做出量，有部分並以相對交易方式為之，讓法人可以順利投資，至於交割資金不是由其負責等情明確（見97年度他字第5530號卷五第325至333、339至341頁）。

⒉又附表一所示之帳戶持有人證稱各該帳戶確係由被告鍾黃玉華、張嘉元使用等情：

①證人廖永澄於原審審理中具結證稱：其曾擔任正峰公司監察人，當時有開立國票綜合證券的帳戶給被告鍾明甫使用，借給鍾明甫的帳戶是其自己的；借給鍾明甫帳戶後來沒有要回來、沒有看到、其不知道；其不曉得被告鍾明甫如何使用，也不知道該帳戶聯絡人為何為被告鍾黃玉華等語（見原審101年度金訴更字第6號卷八第198至207頁）；

②證人徐双春於偵查及原審審理中具結證稱：其先前任職於正峰公司，曾開立過好幾個證券帳戶，但本人只有使用過國票綜合證券的帳戶，其他有些是被告鍾黃玉華要其開戶後借給被告鍾黃玉華使用，忘記借了幾個帳戶，但其當時只有因為公司配股而賣過正峰公司的股票，並未買過正峰公司的股票等語（見97年度他字第5530號卷三第247至249頁、原審101年度金訴更字第6號卷七第158至165、171頁反面至172頁）；

③證人梁碧麗於偵查中證稱：其所開立的證券帳戶是其先生謝在浩的客戶叫其去開立的，未曾由其保管使用等語（見97年度他字第5530號卷三第199至205頁）；及證人謝在浩於偵查中具結證稱：當時其在富邦銀行上班，被告鍾黃玉華希望其能幫忙開戶，其就叫太太梁碧麗開戶給被告鍾黃玉華使用等語（見97年度他字第5530號卷三第217至217頁）；

④證人林采諭於偵查及原審審理證稱：其原本任職於正峰公司，當時被告鍾黃玉華曾要求其開立證券帳戶，但其只有在一些表格上簽名，之後帳戶未曾由其保管，應該是被告鍾黃玉華拿去使用了，而在90年11月至91年4月間，其也未曾買賣過正峰公司的股票等語（見97年度他字第5530號卷三第243至245頁、原審101年度金訴更字第6號卷八第57頁反面至65頁）；

⑤證人張文卿即同案被告張嘉元之父於原審審理時具結證稱：如附表一編號8所示帳戶都是同案被告張嘉元要其開立的，開立之後也都是交予同案被告張嘉元使用等語（見原審101年度金訴更字第6號卷八第104頁反面至111頁）；

⑥證人張富美即被告張嘉元之姑姑於原審審理中具結證稱：如附表一編號9所示帳戶是同案被告張嘉元在當營業員時，要其開立交予同案被告張嘉元使用等語（見原審101年度金訴更字第6號卷八第103頁）；

⑦證人張彩薇即被告張嘉元之姊於原審審理中具結證稱：如附表一編號10所示帳戶是其在嘉義開立後交予證人張文卿使用，但其不知道為何會新增同案被告張嘉元為代理人等語（見原審101年度金訴更字第6號卷八第111頁反面至114頁）；

⑧證人陳英萍於原審審理中具結證稱：如附表一編號11所示帳戶都是其所開立，且都曾交予同案被告張嘉元使用，直到這2、3年才拿回來自己使用等語（見原審101年度金訴更字第6號卷八第128至138頁）；

⑨證人鄭瑋玲即被告張嘉元之妻於警詢時、偵查中證稱：其在高雄開的帳戶都是同案被告張嘉元下單或是叫其下單的，其直到96、97年才開始自己交易，先前都是同案被告張嘉元的買賣行為等語（見97年度他字第5530號卷三第27至35、97至103頁），及於原審審理中具結證稱：其確實有將如附表一編號12所示帳戶交予同案被告張嘉元使用，但印象中同案被告張嘉元當完兵應該就沒有了等語（見原審101年度金訴更字第6號卷八第119頁反面）。

⒊此外，復有如附表一所示之帳戶基本資料、投資人或集團交易明細表、櫃買中心104年8月26日證櫃視字第1040017411號函檢附之股票交易分析意見書及相關附件、投資人相對成交買賣有價證券對應表等件在卷可稽（見97年度他字第5530號卷二第9至37頁、原審101年度金訴更字第6號卷四第16至17、41至43、66至69、72至74、134至136、162至167、170至172、174至175、181至182、184至185頁、卷五第23至24、26至29、36至40、124至125、170至171頁、卷六第3至4、10至11、32至33、46、63至64、92至93、107至108頁、卷九第98至115頁、卷十一全卷）。

⒋被告鍾明甫、鍾黃玉華雖另辯以90年間並不認識同案被告張嘉元云云，被告鍾明甫以證人身分於原審證稱：張嘉元稱他在92年初才至渠等公司擔任董事長特助是對的；之前其與妻鍾黃玉華並沒有認識張嘉元；92年請張嘉元擔任董事長特助那個階段認識張嘉元；會請張嘉元擔任董事長特助，是因為當時發言人離職云云（見原審101年度金訴更字第6號卷七第48頁），被告鍾黃玉華並以證人身分於原審證稱：張嘉元至該公司擔任董事長特助、發言人之前，其並不認識張嘉元；亦不知張嘉元是在證券公司擔任營業員云云（見原審101年度金訴更字第6號卷第七第60頁反面、第61頁）。被告鍾明甫、鍾黃玉華之辯護人復辯以：徐双春之中信證券89841號帳戶，委任張嘉元為代理人之日期為92年3月17日，而非本件查核期間之90年至91年間，梁碧麗之中信證券89825號帳戶，於92年2月25日始委任張嘉元為代理人；梁碧麗之康和綜合證券1852-8帳戶，於92年2月19目始委任張嘉元為代理人；陳振旺之金鼎綜合證券3334-9號帳戶，係於查核期間後近1年之91年11月4日始授權張嘉元為代理人，曾士峰之金鼎綜合證券00000-0號帳戶，於91年11目4日始授權張嘉元為代理人，是被告鍾黃玉華過去證稱將其將徐双春、梁碧麗等人之人帳戶交予張嘉元使用，雖確有其情，然時點皆於91年底至92年間，即臺灣桃園地方法院審理之案件，本件查核期間則係90年11月至91年1月間，被告鍾明甫、鍾黃玉華於斯時尚未認識張嘉元，更遑論共同操縱股價之犯意聯絡與操縱行為，於分析意見雖記徐双春、梁碧麗、陳振旺及曾士峰等人之代理人曾為張嘉元，然分析意見書並未標示張嘉元受任成為上開人等之代理人之具體日期，前揭客觀事證則表明該人頭帳戶均係於91年底至92年間始委任張嘉元操作，倘認張嘉元於90年ll月至91年1月之查核期間已代理被告操作人頭帳戶買正峰公司股票，顯然與前客觀證據已不符云云，並提出客戶開設有價證券集中保管申請書、授權書、代理買賣證券等授權書、基本資料卡、徵信資料表、買賣證券受託契約書、同意書等相關代理及授權之資料影本為憑（見本院卷四第172至第186頁）。又證人即同案被告張嘉元嗣後並翻異前詞改稱：其於偵查中前開證述係記錯時間，實際上被告鍾黃玉華將人頭戶交給其操作的時間是92至93年，也就是任職於正峰公司時，於90、91年間，其並不認識被告鍾明甫、鍾黃玉華，其買賣正峰公司股票純粹是個人投資云云，其於偵查中證稱：91、92年間其還在證券公司上班，直到93年3月才至正峰公司擔任董事長特助，91年底至92年間正峰公司發言人為洪明達，他跟法人介紹正峰公司，才認識他，洪明達說正峰公司股票會漲，當時其是營業員，才用其母親等人名義帳戶購買正峰公司股票，當時並非為了護盤；其先前偵訊坦承這段時間應與其無關，這是他們自己在做買賣云云（見98年度偵字第12839號卷二第268頁）；90年11月至91年4月間是鍾黃玉華自己買賣，當時其還不認識鍾黃玉華，其接觸是正峰公司發言人洪明達，其在正峰公司認識的人只有他；當初買賣正峰股價所用的人頭戶有用過張彩薇、鄭瑋玲這2人的帳戶；當時人頭戶的資金是其自己的資金云云（見98年度偵字第12839卷二第261、262頁）。另於原審證稱：其應該是90年5月或7月至中信證券公司任職；到91年8、9月左右；於92年初任職正峰公司擔任董事長特別助理；90年11月不認識鍾明甫；90年11月間並無吸引外資投資正峰公司；其未曾使用梁碧麗、徐双春、謝美玉的帳戶及資金進行正峰公司股票交易，90年11月至91年4月間，並未使用林淑美、梁碧麗、徐双春、謝美玉、曾士峰等人的帳戶進行股票買賣；僅記得其中一個或二個戶頭有在其中信銀證券公司開戶；其亦沒有與鍾明甫協議炒作正峰公司股票，其不認識他；當時亦不認識鍾黃玉華（見原審101年度金訴更字第6號卷七第25至28頁），其在中信銀證券任職完之後，其有幾個月原本自己開了間貿易公司要做貿易，不是馬上去正峰公司，勞健保也在那個貿易公司，其至正峰公司先當董事長特助，固定月薪，勞健保在正峰公司，一直到沒當發言人後勞健保才沒掛在正峰公司，其當特助時正峰公司上櫃了，上市忘記了，是上櫃轉上市云云（見原審101年度金訴更字第6號卷七第37至38頁）。惟查：同案被告張嘉元在中國信託綜合證券公司勞工保險生效日期為90年5月22日，復於連鴻國際股份有限公司勞工保險生效日期為92年7月24日，退保日期為94年1月11日，繼於正峰公司勞工保險生效日期為94年1月3日，退保日期為96年5月2日等情，有張嘉元勞工保險被保險人投保資料表影本可參（見98年度偵字第12839卷一第35頁）。而被告鍾黃玉華於本院陳稱：其不曉得連鴻國際股份有限公司云云；被告鍾明甫於本院陳稱：其知道連鴻國際股份有限公司這家公司，但此公司與正峰公司有無關連要再查云云；92年至94年間連鴻國際股份有限公司與正峰公司沒有關係，但其有聽過這家公司名字云云（見本院卷五第47頁反面）。又被告鍾明甫另陳報發言人異動為同案被告張嘉元，職稱為董事長特助，事實發生日93年1月29日，自93年2月1日生效，迄96年3月27日再為異動；任職期間93年12月1日至93年12月25日、94年1月1日至96年4月30日，職務內容為管理師、特別助理云云，有被告鍾明甫之辯護人於本院審理中陳報之公開資訊觀測站資料2份、任職期間與職務內容表1份可參（見本院卷五第53至55頁）。然被告鍾明甫、鍾黃玉華及同案被告張嘉元另共同犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，被告鍾明甫、鍾黃玉華分別經臺灣桃園地方法院以102年度金簡字第1號判處有期徒刑1年10月、1年8月確定，經本院調借臺灣桃園地方法院以102年度金簡上字第1號案卷核閱屬實，並有臺灣桃園地方檢察署98年度偵字第5151號、99年度偵字第31654號起訴書，臺灣桃園地方法院102年度金簡字第1號、102年度金簡上字第1號、臺灣高等法院103年度金上訴第20號（同案被告張嘉元部分）刑事判決，及被告鍾明甫、鍾黃玉華、同案被告張嘉元之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。上開案件認定被告鍾明甫、鍾黃玉華與同案被告張嘉元等人係92年8月1日至11月30日間有違反證券交易法第155條第1第4款之情事，而依同法第171條第1項第1款定處斷。則依該案犯行時間顯非同案被告張嘉元在正峰公司勞工保險投保期間（即94年1月3日至96年5月2日間）、公開資訊觀測站資料2份所載擔任董事長特助期間（事實發生日93年1月29日，自93年2月1日生效及96年3月27日再為異動）、任職期間與職務內容表所載期間（93年12月1日至93年12月25日、94年1月1日至96年4月30日間），同案被告張嘉元亦確與被告鍾明甫、鍾黃玉華有類同本案手法之違反證券交易法之犯行，已難認同案被告張嘉元確係在任職正峰公司期間才與被告鍾明甫、鍾黃玉華認識，始有共同違反證券交易法之犯行。至同案被告張嘉元於偵查中自白參與炒作正峰公司股票係以其擔任正峰公司董事長特別助理之後，擔任營業員時係自行買賣云云，且上開證人徐双春之中信證券89841號帳戶、證人梁碧麗之中信證券89825號帳戶、證人康和綜合證券1852-8帳戶、證人陳振旺之金鼎綜合證券3334-9號帳戶、證人曾士峰之金鼎綜合證券00000-0號帳戶均係在本案查核期間之後始由同案被告張嘉元擔任代理人，固堪可認同案被告張嘉元於本案發生時並非上開各該人頭帳戶之代理人之事實，然此並無足反證同案被告張嘉元並未參與正峰公司負責人鍾明甫及其妻鍾黃玉華炒作正峰公司股票之情事。況參以證人即同案被告張世傑於偵查中結證稱：其於檢察事務官之供述均實在；其記得當時有登廣告，請會員買進，自己也有買，自己買的數量不多，當時是蔡漢凱找其；他說張嘉元代表正峰公司操盤，想要將正峰公司股價拉高，希望其可以買進，利用媒體報紙宣傳，可以使正峰公司股價炒得更順利，如果拉高的話可以賺取差價利益，本次與蔡漢凱接觸前，並未與張嘉元見過見等語（見98年度偵字第12839號卷二第45頁）。證人即同案被告蔡漢凱於偵查中證稱：其在9l年的時候，曾經跟張嘉元合作過，合作方式是張嘉元主動到其當時位在臺北市北寧路找其，希望帶其去找張世傑，幫他出脫手上的1、2千張正峰工股票，當時1、2千張是用誰名義所擁有其不清楚，其去找張世傑，跟張世傑約定一個價位，這個價位是張嘉元給其的；…做完這波其跟張嘉元就沒合作了；張嘉元說是他朋友自己的等語（見97年度他字第5530號卷一第431、433頁）；其聽說之前張嘉元是幫正峰工業的董事長夫人炒作股票，在張嘉元找其之前，其知道張嘉元跟法人機構有炒作正峰工業的股票，張嘉元是操盤手；約90年11月張嘉元他以相對交易的方式炒作正峰工業的股票，因為當時其有到臺北市松壽路中信銀證券的營業總部VIP室，其有看到他以相對交易方式喊單；他第一次找投信法人合作時，雖然投信法人有接他賣出的股票，但沒多久就賣出，以至於正峰工業股票下跌，所以90年12月下旬開始又繼續承接股票，91年3月初張嘉元才找其，要其找張世傑來處理手上正峰工業的股票；因為他知道張世傑有開投顧公司，可以幫他處理股票，又認為其認識張世傑，所以才來找其；其所知張嘉元並沒有跟張世傑接洽過，都是透過其與張世傑連絡等語（見97年度他字第5530號卷一第247、249頁）。固以證人蔡漢凱前揭證述關於「聽說」之部分固屬傳聞證言而無從為不利被告鍾明甫、鍾黃玉華等人之依據，惟就證人張世傑、蔡漢凱就91年間同案被告張嘉元為出脫正峰公司股票，而透過蔡漢凱覓得張世傑協助繼續買賣出脫正峰公司股票之情形互核符，且證人蔡漢凱於90年11月間猶目睹同案被告張嘉元以相對交易方式炒作正峰公司股票，顯見同案被告張嘉元與被告鍾明甫、鍾黃玉華共同炒作正峰公司之事實，而非被告鍾明甫、鍾黃玉華就所掌握之人帳戶自行買賣，故嗣後方始有同案被告張嘉元經由蔡漢凱、張世傑協助處理正峰公司股票之情事。

⒌上開財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心中華民國104年8月26日證櫃視字第1040017411號函附之股票交易分析意見書記載：正峰公司基本資料於88年1月8日上櫃，並於91年8月26日下櫃轉上市。實收資本額1,461,841,940元。發行股數139,084,194股。公司主要業務為庭園工具製造買賣、電動工具製造買賣、汽車及花園燈具製造買賣，行業別為電機機械類股等情。交易面分析就該股票同類股指數暨櫃檯買賣市場於查核期間價量變化之比較：90年11月16日收市價18元，91年01月31日收市價20.3元，漲幅12.78%，高低差幅38.33%，日均量1227仟股，較前1個月均量108仟股增加1036.11%，同期間電機機械類股指數漲幅28.55%，大盤指數漲幅51.68%，依「櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」執行情形認分析期間未有達公布注意標準及處置作業標準之情形。另就90年11月16日至91年1月31日期間查核分析情形以集團一成長橋公司等13名投資人計買進12,803仟股（19.32%；283,062仟元），賣出17,4891仟股（26.39%；392,621仟元），累計賣超4,686仟股，占當日成交量逾20%以上者計37日；集團一投資人相對成交合計2,854仟股，其中有901126、9O1128、9O1130、9O1203、901207、901210、901212、901225、901226、901227等11日相對成交超過100仟股，且占當日成交量5%以上（其中有901126、901128、901203、901226等4日在10%~20%間，901225等1日超過20%）；經核發現有901130（0.41%）、901203（1.66%）、901205（-0.40%）、901206（-0.40%）、901207（-1.21%）、901210（-0.40%）、901211（O.OO%）、901213（-6.61%）等8日於尾盤影響價格向上，及901122（3.28%)、901129（6.22%）、901225（1.97%）等3日影響價格向下之情形（當日收盤價漲跌幅）。分析期間該股票價格由901116之20.3元起漲至901204之24.9元後回跌至90年12月底後在20元上下整理，該集團投資人影響股價向上之交易日有901130、901203等2日係於該股票90年11月上漲期間。有901205、901206、901207、901210、901211、901213等6日係落於該股票90年12月上旬之下跌期間。該集團投資人自90年11月下旬至12月下旬有較大賣出股票情形，自90年11月20日至12月12日其累計賣超由179仟股增加至4,754仟股，且同時具影響力定價向上情形有7個交易日，有支撐股價及同時賣出股票之情形。該股票90年11月16日收市價18元，91年1月31日收市價20.3元，漲幅12.78%。該公司91年第1季及90年度之每股盈餘分別為0.52元及1.11元，與去年同期相較分別成長79.31%及184.61%。集團一成長橋公司等13名投資人於90年11月16日至91年1月31日期間合計買進12,803仟股（19.32%；283,062仟元），賣出17,489仟股（26.39%；392,621仟元），累計賣超4,686仟股，計有901119等37日交易集中，有901130等8日於尾盤影響價格向上（2日在11月上漲期間；6日在12月上旬下跌期間），及相對成交2,854仟股，其中有901126等11日相對成交超過100仟股且占當日成交量5%以上（4日10%~20 %；1日超過20%）。該集團投資人於90年11月下旬至12月下旬有大賣出股票情形，其自90年11月20日至12月12日其累計賣超由179仟股增加至4,754仟股，自91年3月11日至25日累計賣超由419仟股增加至1,618仟股，影響股價向上情形分別有7個及3個日，有支撐股價及同時賣出股票之情形等情（見原審101年度金訴更字第6號卷九第98至115頁）。顯見附表一所示帳戶間買賣正峰公司確有相對成交並影響股價之情事。

⒍又證人即前揭股票交易分析意見書製作人林怡芳於本院審理中證稱：其任職於櫃檯買賣中心監視部，職位是專員，職務內容是監視股票業務，這份函覆以及交易分析意見書由其製作；其學歷為臺大會計研究所；其比較熟悉證券買賣的部分；資金來源的查核不是該中心業務範圍跟職權，該中心無調查權；在90年11月16日到91年1月31日的查核期間內，當時的法令並沒有規定投資人買進或賣出單一個股的數量不能佔當日成交量比重超過一定的比例；投資人於當日買進或賣出個股的數量佔當日成交量比重超過百分之二十不一定會影響股價，還要看他的委託價格決定；投資人在買進或賣出的當下可能沒有辦法確切知道自己的成交量所佔整體交易量的百分比，但是該中心於交易時間內，交易行情會即時出具，而且可以由證券商成交回報大概可以知道自己佔的比重是多少；應該成交資訊是即時出具的；但其無法肯定在90年11月16日到91年1月31日這個期間內可能知悉的情況是否就已經存在，因為那已經超出其進該中心的時間，但是其知道92年1月1日起就開始有五檔揭示的情況，就表示在那之前應該已經有成交行情；最佳五檔是揭示該盤成交後，最接近成交價格的買進和賣出價格揭示五個；只有前盤成交價；在90年11月16日到91年1月31日的查核期間內，當時的證交法令沒有限制投資人單日買進或賣出個股的數量；沒有限制投資人當日買進或賣出個股的價格，亦無限制投資人當日只能單次委託買進或賣出個股；投資人當然可以單日多次委託買進或賣出，但還是要考量到他的委託價格是否存在造成股價的波動；在前開查核期間內，沒有禁止投資人使用他人帳戶買進或賣出股票；亦無禁止投資人在同一個交易日內，對同一個股先買後賣或先賣後買；投資人可能會以高於前盤成交價的價格委託買進，但是不是一定要用漲停價才能成交，還是要看當時的委託情形；整個分析期間90年11月16日到91年1月31日間高低差幅為38.33%；個股的走勢是要依據投資人對該股票的供需以及委託情況而決定，不應該直接與類股、大盤比較；分析意見書第11頁90年11月30日「…前述委託於13：29：37：71至13：30：00：00成交56仟股。」，這裡就是指成交的時間，13：30：00：00就是尾盤；以90年11月30日這一天舉例，前一盤揭示價格成交價為23.00，到尾盤13時30分它的成交價格從23塊到24塊，影響價格是10檔，這個集團投資人佔該盤的成交量比重是百分之百；有3日影響價格向下的情況，判斷方法跟剛才說的方法是一樣的；分析意見指出集團一有影響尾盤價格向上，這5天它最後的收盤價呈現上漲或下跌的結果是用前盤的成交價格跟該盤的成交價格比較；當日收盤價就是1300這個，如果那是尾盤1300，應該就會出現在成交價格變化情形欄位底下的價格變化欄的下面那一格，就是那一天的收盤價；看影響股價不會去看前日收盤價；在12月4日以後只有1天影響價格向下，只有12月25日；從90年11月16日到90年12月4日這段期間內，集團一應該是2天影響價格向上，2天影響價格向下；前開查核期間內，法令上沒有限制投資人不可以以高於前一盤的揭示價格委託買進或低於前一盤的揭示價格的方式賣出，但還是要看投資人是否連續委託；以分析意見書第11頁90年11月30日為例：「於13：29：09：75至13：29：51：18以23.9元至24.2元，委託買進135仟股，前述委託於13：29：37：71至13：30：00：00成交56仟股。」，他的委託價格23.9元及24元到24.2元間均比前一盤的揭示價格委託揭示買價、揭示委賣及成交價格為高；投資人以高於前一盤揭示價格進行報價並無違法；本件查核期間，投資人並無最佳五檔可以參考在電腦撮合的制度下，投資人在委託買進或賣出的時候，不知道他成交的相對人是誰；證券法令在前開查核期間內，對交易活絡沒有明確的定義；主管機關在判斷單一個股是否有交易活絡的情況，參酌分析意見書第3頁四、交易面分析：「該股票90年11月16日收市價18元，91年1月31日收市價20.3元，漲幅12.78%…日均量1227仟股，較前1個月均量108仟股增加1036.11%…」，它的日均量增加10倍；交易量增加這應該是最直接、最明顯的指標，還有週轉率也可以；週轉率是平均週轉率是否有較前一個月或前一段期間增加；日週轉率沒有寫在報告中；週轉率是當日成交量除以流通在外股數；無法依據這份分析意見書第9頁計算出以90年11月19日為例的日週轉率；因為不知道當時的流通在外股數；前開查核期間內，櫃買中心沒有規定日週轉率超過多少趴數的話應該要進行通報；其證述原則上是依據本中心的經驗累積跟內部的規章決定的；本案一審法院在委託分析的期間，正峰公司在特定的單日或期間交易量最高第一段期間是分析意見書第9頁表格中的90年12月3日賣出的比重是62.68%，買進最高的是90年11月28日53.4%；成交賣出的百分比是以該投資人成交買進的數量除以當日成交量；如果當日的總成交量的數字低的話，交易幾張特定的股票，回歸到這個算式，成交量除以總成交量就是比重，所以應該會變大；成交量跟成交佔比不是唯一的基準，還是要看他委託的價格；原則上在看委託價格會看整個分析期間每一筆的委託價格不是單日看，是全部都看的等語（見本院卷二第125至132頁）。證人林怡芳雖證稱在查核期間內，當時法令並沒有規定投資人買進或賣出單一個股的數量不能佔當日成交量比重超過一定的比例；投資人於當日買進或賣出個股的數量佔當日成交量比重超過百分之二十不一定會影響股價；當時的證交法令沒有限制投資人單日買進或賣出個股的數量及當日買進或賣出個股的價格，亦無限制投資人當日只能單次委託買進或賣出個股；投資人當然可以單日多次委託買進或賣出，但還是要考量到他的委託價格是否存在造成股價的波動；沒有禁止投資人使用他人帳戶買進或賣出股票；亦無禁止投資人在同一個交易日內，對同一個股先買後賣或先賣後買；法令上沒有限制投資人不可以以高於前一盤的揭示價格委託買進或低於前一盤的揭示價格的方式賣出等情，惟另需考量到委託價格是否存在造成股價的波動；及當時的委託情形，而整個分析期間90年11月16日到91年1月31日間高低差幅為38.33%；個股的走勢是要依據投資人對該股票的供需以及委託情況而決定，不應該直接與類股、大盤比較；及投資人是否連續委託等情，是縱認法令並未限制買賣單一個股數量比例、數量、價格、委託次數等情，尚未足以此即認倘有上情即必無違反證券交易法之情事。

⒎再者，被告鍾黃玉華所持用之人頭戶（林采諭、梁碧麗、徐双春、成長橋公司、盧肇土）與被告張嘉元所持用之人頭戶（鄭瑋玲、張富美、陳英萍、張彩薇）間於90年11月28日、30日、90年12月3日、7日、10日、12日、25日、26日、91年2月27日、3月1日、4日、5日等11日相對成交超過100仟股，占當日成交量5%以上，其中有90年11月26日、28日、12月3日、12月26等4日在10%~20%間，90年12月25日1日超過20%，有櫃買中心104年8月26日證櫃視字第1040017411號函檢附之股票交易分析意見書在卷可稽（見原審101年度金訴更字第6號卷九第108頁），實難認渠等相對成交情形僅屬電腦撮合之偶然機率，益徵如附表一編號1至7所示之帳戶於90年11月16日至91年1月31日間，確係由被告鍾黃玉華持用人頭帳戶與同案被告被告張嘉元持用之人頭帳戶一同操作正峰公司股票。且證人即同案被告張嘉元於偵查中檢察事務官詢問時陳稱：之後其有向董事長鍾明甫報告，鍾明甫要其問鍾黃玉華意見，其問過鍾黃玉華後，她就授權其去做這件事，就是低買高賣或高買低賣，目的就是要出量等語（見97年度他字第5530號卷五第326頁），復於檢察官偵訊時證稱：在檢察事務官之供述內容實在；90、91年間確有收到鍾黃玉華指示，將正峰公司股票量作大，有部分是以相對成交方式，目的要吸引法人購買等語（見97年度他字第5530號卷五第341頁），益徵被告鍾明甫、鍾黃玉華與同案被告張嘉元就上開期間炒作正峰公司股票一事，確有犯意聯絡及行為分擔。又被告鍾明甫、鍾黃玉華復於本院審理中聲請調查同案被告張嘉元持用人頭帳戶資金來源等語。惟炒作股票資金來源是否確為被告鍾明甫、鍾黃玉華，就被告鍾明甫、鍾黃玉華、同案被告張嘉元是否共同炒作股票一事尚有非必然之關連，此觀諸被告鍾明甫嗣於97年間再委託同案被告張嘉元炒作正峰公司股票之犯行，資金並非由鍾明甫提供一節至明（詳後述），是就此部分尚無調查之必要，併此敘明。

⒏被告鍾明甫、鍾黃玉華行為後，現行證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1日修正公布，於同年月3日施行，原條文規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，嗣修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。而該條規定，旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序。倘行為人於一定期間內，就該特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出之行為，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險者，復無其他合理之投資、商業上目的，即得據以認定其主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構成要件要素。蓋行為人高買、低賣行為之目的不一，誘使投資大眾跟進買賣以圖謀不法利益固為多數炒作者之主要動機；然基於其他各種特定目的，例如為避免供擔保之有價證券價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資，或利用海外原股與台灣存託憑證之價差，而維持特定有價證券於一定價格之護盤或跨國間之套利行為，同係以人為操縱方式維持價格於不墜，具有抬高價格之實質效果，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險。此雖與拉高倒貨、殺低進貨之炒作目的有異，行為人在主觀上不一定有坑殺其他投資人之意圖，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為。又證券交易法第155條第4款所謂「連續」以高價買入或低價賣出之行為，係指於行為人基於概括犯意，於一定期間內連續多次以高價買入或低價賣出之行為之謂。又所稱連續，非指行為人每筆委託、成交買賣價格均係為高價，僅需其多數行為有概括之統一性即為已足，縱行為人委託買單中或有數筆為正常掛單價格，或有為達成交易熱絡情形而為之低價掛單，亦不影響其連續高價之行為。又同條第5款所謂連續委託買賣而相對成交，係指同一人以自己或他人名義，基於概括之統一犯意，同時或於接近之時間內，同時或先後以相同或大致相同之價格為相反方向之委託賣出或買進，而相互買賣成交之行為。行為人是否相對成交，自有客觀之交易情形可資判斷，倘買賣成交結果具有同時或先後之時間序，而於此一時間序內，同時或先後掛單不斷向上堆高成交量，而買賣雙方形式上雖不同人，但實際上在同一人身上成交者，即可認定行為人有相對成交之概括犯意，並不以其須於相同時間以相同價格掛單買賣為必要（最高法院103年度臺上字第2256號判決意旨參照）。又行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，另可斟酌是否有相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易行為確可作為「意圖」炒作股票之有力證據。蓋所謂相對成交，係指群組成員於同一營業日部分成交買進之委託所相對成交賣出之委託，屬同一人或群組成員之一所作之委託，且委買價格均高於或等於委賣價格，此種委託方式，在證券交易所所採「價格優先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納證券商手續費（買進及賣出各計算1次）及證券交易稅（賣方繳納），已違反一般投資常規（蓋一般投資人若為同一營業日獲取短線差價利益，大多趁低價買進、高價賣出以賺取差價獲利，因此通常會採取「低價委託買進、高價委託賣出」之委託方式，實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出。如為期能優先成交，或可能以「高價委託買進」或「低價委託賣出」之方式委託下單，惟仍不應造成相對成交之價格），與為賺取差價利益之目的相違背。究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象，引誘一般散戶投資人介入買賣，使其得以順利拉抬股價甚而俟機出脫獲利，其操縱股價的「意圖」已至為明顯。本件依櫃買中心104年8月26日證櫃視字第1040017411號函檢附之股票交易分析意見書（見原審101年度金訴更字第6號卷九第98至115頁）可知，如附表一所示帳戶於90年11月16日至91年1月31日止，總計買進1萬2803仟股、總買進金額2億8306萬2000元，總計賣出1萬7489仟股、總賣出金額3億9262萬1000元，有37個營業日成交買進或賣出數量占正峰公司股票各該日市場成交量之比率有逾20％以上偏高之情形。另於上開期間，相對成交數量達2854仟股，有11日相對成交數量超過100仟股，且占當日成交量5％以上，甚於90年12月25日超過20％，又自90年11月16日起迄91年1月31日止，被告鍾黃玉華、張嘉元利用所支配如附表一所示帳戶連續多筆對正峰公司股票以高價買入，致有影響正峰公司股票成交價格上漲之情事，且其成交數量占同時段市場成交比率甚高，致有影響股價上漲之情事，被告鍾黃玉華及同案被告張嘉元使用如附表一所示之人頭證券帳戶，確有相對成交、高價買入及低價賣出等明顯影響正峰公司股票股價之事實。按價格之形成，係因供給及需求而決定，供給不變如需求增加，價格上漲，此事理之必然；又一般財貨勞務，逢需求增加而價格上揚時，供給者每每提高產能以獲取更高利潤，是以需求增加引發之價格上升最終又因增額之供給而達到新的價格平衡，然各股總流通在外股數在短期間內係固定，有別於一般財貨勞務，並不能因需求上升而使公司立即發行新股，股票價格於集中交易市場本係依據供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌。被告等上開所為，當然會造成正峰公司股票交易活絡之表象，及股價跳檔向上之趨勢，進而影響該股票在該等市場之價格。從而，被告鍾明甫、鍾黃玉華透過上開方式操控正峰公司股票股價，與一般低買、高賣之投資常理不符。目的在製造交易活絡之假象，誘使其他投資人參與買賣，以謀不法之利益，其等主觀上確有拉抬或壓抑集中交易市場上正峰公司股票股價之意圖，至為明確。

⒐再按證券交易法於89年間修正前，第155條第1項第2款、第3款及第6款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」；89年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由，刪除上開禁止偽作買賣之規定；嗣該法於95年1月再度修正時，復於同條第5款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第6款規定則相應移列為同條項第7款。上開第5款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或借用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第3款之禁止「相對委託」。證券交易法89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171條處罰；嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄95年1月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為固屬同法第155條第1項第6款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，而應依上開處罰規定論處罪刑；然禁止相對成交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為，既為上開新增之第5款主要規定所明文禁止，依主要規定優於補充規定原則，自應以違反該新增之禁止規定，改依該新增規定之相關罰則即同法第171條規定論以意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪，而不再適用上開僅具補充性質之概括規定（最高法院103年臺上字第3799號刑事判決意旨參照）。是本件被告鍾明甫、鍾黃玉華既因新舊法比較結果，適用89年7月19日修正之證券交易法論處（詳後述），就渠等所涉相對成交部分即應適用89年7月19日修正證券交易法第155條第1項第6款之概括規定，附此敘明。

⒑綜上所述，被告鍾明甫、鍾黃玉華辯以渠等當時並不認識同案被告張嘉元，並無炒正峰公司股票一事，尚無足採。本案事證明確，渠等確有參與此部分犯行，應堪認定。

㈡犯罪事實欄二（即原審判決犯罪事實欄四部分）犯行：

⒈訊據被告鍾明甫矢口否認有何違反證券交易法犯行，辯稱：其於97年間其資金調度亦無問題，並無委託同案被告張嘉元為其拉抬股價云云；被告鍾明甫之辯護人則以被告鍾明甫與證人即同案被告張嘉元並無犯意聯絡，姑不論證人即同案被告張嘉元所述是否真實，依張嘉元所述僅提及護盤，所謂護盤方式甚多，絕對不僅只於透過非法成交之方式維持股價，倘被告鍾明甫與同案被告張嘉元有共同拉抬正峰公司股價之意思，兩人對如何出資、如何分擔損益、炒作市場最終價格、拉抬期間如何禁止公司盜賣股票，必有所聯絡及溝通，但這些必要細節完全沒有提到，只空泛提到說要護盤，至於護盤所生之損害，鍾明甫完全沒有責任，顯非一般護盤或成交云云。

⒉然查此部分犯罪事實，業據證人即同案被告張嘉元於98年11月6日檢察事務官訊問時稱：96年底至98年3月間其已離開正峰公司，正峰公司內部有資金吃緊，造成正峰股價下跌，董事長鍾明甫在很多家銀行質押很多正峰公司的股票，因為股票下跌，造成他有被銀行斷頭的危機，所以他到台北來請託其數次，希望其幫忙不要讓正峰股票下跌，前三次其不予理會，到最後考量如果正峰工業因鐘明甫個人因素，而牽連倒閉，造成很多家庭失業，所以就答應他的請求，進場買股票，一開始只有買，後來為了幫他護股價，所以其就越買越多，後來因為有金融風暴，造成其個人股票套牢；其進去買股票這件事是其自願幫忙，買股票的錢也都是用其自己的錢，自己投入的資金有4、5千萬元左右；其是從97年1月開始陸續買進正峰公司股票，到98年5月15日因為地檢署搜索使其買進的股票都遭到斷頭；同時期都沒有外資或法人機構配合買賣正峰公司股票；該期間其買賣正峰公司股票總共賠了幾千萬；97年到98年間其原本的用意是幫忙鍾明甫護盤，使正峰股價不要下跌太深，其用意原本就是這樣，其這樣做沒有報酬，因為其與正峰公司及鍾明甫有感情，而且其判斷當時股價也到投資價格；護盤無協議價格，就是盡量協助買股票等語（見98年度偵字第12839號卷二第261頁至263頁）。復於同日檢察官偵訊時供稱：96年底、97年初時，被告鍾明甫找其護盤正峰公司股價，因為當時被告鍾明甫資金出問題，且有9成以上的股票質押，如果股價繼續下跌，被告鍾明甫資金壓力會更大，銀行可能會斷頭賣出股票，被告鍾明甫因此到臺北請託其很多次，希望其幫忙不要讓正峰公司股價下跌，其基於情誼，且評估當時的股價17元應該是低點，就答應被告鍾明甫，但被告鍾明甫沒有說要撐到什麼價位，只請其盡力幫忙，所以其才會跟金主黃瑞珍借錢買正峰公司股票，被告鍾明甫還有打電話跟其說謝謝，97年間因金融風暴，其被套牢，所以有相對成交情形，而黃三郎也是其的金主，其另外有使用創富投資公司、曾潔慧、劉燕南、何柔嫻的帳戶買賣等語（見98年度偵字第12839號卷二第265頁至269頁）。證人張嘉元明確供證稱其因受被告鍾明甫之託而買賣正峰公司股票護盤之事實，參以上開檢察事務官詢問及檢察官偵訊證人即同案被告張嘉元之過程中，均有辯護人在場，並於筆錄末簽名等情，就客觀情狀觀之，堪認證人即同案被告張嘉元同時身為被告及證人之權利當已有相當之保障，並得以充分完全自由之陳述。而證人即被告張嘉元於上開詢問及偵訊過程，猶翻異前供否認其有參與關於90年11月間至91年4月間人頭帳戶炒作正峰公司股票之事，辯稱當時並不認識鍾黃玉華，僅接觸到正峰公司之發言人洪明達，僅使用過張彩薇、鄭瑋玲2人之帳戶（見98年度偵字第12839號卷二第261、262頁）；91、92年間當時其還在證券公司上班，直到93年3月才擔任正峰公司董事長特助，91、92年間正峰公司的發言人是洪明達，他跟一些法人介紹正峰公司，其才認識他，因為洪明達說正峰公司股票會漲，當時其是營業員，才會用其母親名義買正峰公司股票，當時並非為了護盤；這時間與其無關，是他們自己做買賣等語（見98年度偵字第00000號卷二第261至264、268至269頁），其就原先坦承參與90、91年間炒作正峰公司股票一事翻異否認，然就此部分97年98年間受被告鍾明甫之託而為正峰公司股價護盤一事仍直言無隱，益徵證人張嘉元此部分證述，當非虛妄。且被告鍾明甫持有正峰公司股票並確有內部人設質之情形，此有公開資訊觀測站正峰工業股份有限公司內部人設質解質公告（見99年度偵第9620號卷第121至131頁）、臺灣證券交易所股份有限公司100年1月28日臺證監字第1000002297號函及附件可參（見同上卷第133至231頁）。

⒊被告鍾明甫雖以前詞置辯，且於原審審理中辯稱：做生意本來就是一直都會有壓力，股票本來就是跌跌漲漲的，其這邊曾經被要求過增加擔保品，但從來沒有斷過頭；其前前後後都有去找張嘉元，一直從頭到尾都有找過，有閒錢的話就給其買一點，其也不是特別跟他講，你去跟其買股票，沒有這樣；前前後後找過張嘉元講，渠等就是在開玩笑時說，有錢人，去買一點，只是這樣而已，也沒有刻意說，其今天要叫他幫忙；其就是一直講說，有錢人，其從未說張嘉元你跟我買股票，從來講的就是有錢人，買一些云云（見原審101年度金訴更字第6號卷七第47頁反面、第48頁）。證人張嘉元並翻異前詞改稱：被告鍾明甫找其雖然有提到股價下跌及質押的壓力，但只是來問一下狀況，其也分析給被告鍾明甫聽，被告鍾明甫並跟其說，如果有閒錢的話，可以投資正峰公司股票，因此其向金主借款買了1、2000張的正峰公司股票，大約花了3、4000萬元等語。其於原審審理中結證稱：鍾明甫來找其；其跟他的感情算還不錯，那時候我在他那邊上班，也滿照顧其的，教其很多，他那時候股票下跌，股票如果下跌，他有質押；他有這方面的壓力而已，就閒聊的方式；鍾明甫如果有到台北就會來看其，那時候有回答護盤的幫忙，但是實際上不是護盤的幫忙，鍾明甫是說如果有閒錢的話，這個價位上是可以投資，就是這樣閒聊云云（見原審101年度金訴更字第6號卷七第34頁反面）；鍾明甫來找其時，他是說他的股票都在下跌，外資可能持股多，外資最多時是有快接近50%，外資在賣時，股價是一路上一直跌下來，那時候其記得好像跌到l、20元，最高好像是在70多元跌到這樣子，可能在質押的過程中，本身有一些資金上的壓力，那也不是立即上的壓力，不是即刻上就有什麼危險，因為他對股票也不懂，所以他大概先問其一些他的狀況，其也是大概分析給他聽這樣子云云（見原審101年度金訴更字第6號卷七第35頁）。另於偵查中證稱：鍾明甫並不知道其為了自救而做相對成交；其沒告訴鍾明甫買多少股票幫他護盤云云（見98年度偵字第12839號偵查卷二第268頁反面）。被告鍾明甫雖辯以其僅係向鍾明甫開笑說「有錢人，買一些」，並未委請證人張嘉元為正峰公司股價護盤云云，然其亦自承確有資金壓力、曾遭銀行要求加擔保品，且多次前往接觸早已離職之張嘉元談論正峰公司股票之事。以股市買賣進出金額之鉅，證人張嘉元為股市作手，被告鍾明甫身為上市公司企業主，而證人張嘉元購買正峰公司股票均係向金主黃瑞珍等人借款，業據證人即同案被告張嘉元證述明確，該買賣股票資金尚需向民間金主調借，顯難認屬證人張嘉元之「閒錢」，則於被告鍾明甫屢屢提及正峰公司股價不佳而有質押壓力下，如非受被告鍾明甫請託護盤，證人張嘉元又豈會突認正峰公司股票有值得投資之願景，而投注大筆資金購買並持有，且猶有相對成交之情事，彼等豈有視買賣正峰公司股票為玩笑之舉。被告鍾明甫辯稱並未要求被告張嘉元護盤云云，顯不足採，證人即同案被告張嘉元翻異前詞之證述亦難對被告鍾明甫為何有利之認定。

⒋證人張嘉元復否認有使用彭一修、周旃羽、創富投資公司之帳戶云云，然就附表二所示之帳戶確係由同案被告張嘉元使用：證人韓復煒於偵查中證稱：其原為長城證券公司營業員，陳狀富、劉燕南的帳戶都是由其提供給同案被告張嘉元使用，主要用來購買正峰公司股票，另周旃羽的帳戶也是由同案被告張嘉元委託買賣等語（見97年度他字第5530號卷五第19至23、51至57頁）；證人曾潔慧於偵查中證稱：其原本在長城證券公司買賣股票，方式是幫客戶墊款買賣股票，並透過其他營業員下單，同案被告張嘉元也向伊下單正峰公司股票，其確定提供其自己和母親曾林春桂的帳戶予同案被告張嘉元，但其他帳戶如果有買賣正峰公司股票應該也是其幫同案被告張嘉元下單的，因為其他客戶幾乎沒有人在買賣正峰公司股票等語（見97年度他字第5530號卷五第295至301頁）；及證人謝明美於偵查中證稱：其是宏遠證券館前分公司營業員，吳兩成、吳張美玉都是黃三郎在使用的帳戶等語（見97年度他字第5530號卷五第125至129、157至159頁）；及證人謝孟淳於偵查中證稱：其是永豐金證券內湖分公司營業員，何柔嫻的帳戶是同案被告張嘉元用來買賣正峰公司股票的等語（見97年度他字第5530號卷四第229至233頁）；及證人李鳳玲於偵查中證稱：其是金鼎證券總公司交易員，彭一修的帳戶開戶時有填寫授權書予王瑋玲，但實際上都是同案被告張嘉元在下單買賣，買賣的情形也是先回報同案被告張嘉元，找不到同案被告張嘉元才會打電話給王瑋玲或彭一修，而彭一修的帳戶自開戶以來，也只有同案被告張嘉元在使用等語（見97年度他字第5530號卷二第59至61、65至67頁）。此外，依證人李鳳玲前開證述，彭一修之帳戶自開戶以來均係由被告張嘉元下單，證人王瑋玲並於原審審理中證稱：其於98年1月13日上午9時8分許、98年1月16日上午7時許傳簡訊予同案被告張嘉元時，分別提到的「彭這個禮拜要賣出145張」、「今天都是彭的」，都是指彭一修的融資到期，其忘記為什麼要通知同案被告張嘉元等語（見原審101年度金訴更字第6號卷八第213頁反面至226頁），如該帳戶確為彭一修所使用，王瑋玲又豈會一再通知被告張嘉元關於彭一修帳戶融資是否到期之事，又豈會均係由同案被告張嘉元下單買賣；另同案被告張嘉元承認持用之人頭戶（陳狀富、劉燕南、吳張美玉、曾潔慧、何柔嫻）與周旃羽、彭一修、創富投資公司等帳戶間於97年12月26日、29日、31日、98年1月12日、2月10日、16日均有相對成交之情形，占同日成交量甚有高達17.83％者，有證交所前開股票交易分析意見書在卷可稽（見97年度他字第5530號卷一第351至391頁），實難認渠等相對成交情形僅屬電腦撮合之偶然機率，益徵如附表二所示之帳戶均為同案被告張嘉元操作正峰公司股票之人頭帳戶。

⒌此外，復有相關投資人成交委託買賣明細表、證交所櫃買中心104年8月26日證櫃視字第1040017411號函檢附之股票交易分析意見書及相關附件、證交所98年4月21日臺證密字第0980006880號函檢附之股票交易分析意見書暨相關附件、投資人相對成交買賣有價證券對應表等在卷可稽（見97年度他字第5530號卷一第351至391頁、卷三第267至273頁、正峰公司資料卷全卷）。又證人王美珠於本院審理中證稱：有關97年12月1日到98年3月31日期間正峰工業股份有限公司股票交易分析意見書及相關投資人交易資料（97年度他字第5530號卷一第351頁至第391頁）是其製作；製作情形如其節錄這份分析意見書第19頁，捌、結論中之第三點：「投資人關聯戶群組曾林春桂等12名，於分析期間之80個營業日，每日皆有買賣正峰工股票，總計買進45,290千股、賣出44,925千股，分占分析期間該股票市場總成交量155,259千股之29.17%、28.93%，成交買進及賣出達該股票市場成交量20%以上者，計有97/12/01等53個營業日，成交買進達20%以上者計有97/12/02等11個營業日，成交賣出達20%以上者計有97/12/25等3個營業日，相對成交計有97/12/01等74個營業日共15,543千股，占該股票市場總成交量10.01%，渠等於分析期間買賣正峰工股票之交易行為似有異常，至是否涉有證券交易法第155條第1項第5款所定，意圖造成交易活絡之表象連續委託買賣而相對成交之情事，本公司囿於權限，尚難遽以論斷。」，其所進行分析這些交易工具就如同交易分析意見書所示各種情形等語（見本院卷二第133頁正反面）。本件依證交所前開股票交易分析意見書可知：分析期間為97年12月1日至98年3月31日，共計80個營業日；上市日期為91年8月26日；資本額1,390,841,940元；發行股份數普通股139,084,194股；行業別電機機械；主要業務為庭園工具製造買賣、電動工具製造買賣、汽車及花園燈具製造買賣。分析期間共80個營業日，正峰工股票期初（97/12/1）收盤價21.85元、期末（98/3/31）收盤價22.80元，計上漲0.95元。該期間正峰工漲幅4.3496(振幅10.75%)，同類股漲幅11.30%（振幅24.58%）、大盤漲幅15. 32%（振幅25.80%），正峰工股票之漲幅及振幅小於同類股及大盤，又查同期間正峰工股票於97/12/08等3個營業日盤中漲跌幅超過6%情形，惟並無達公布或通知注意交易資訊暨處量作業要點之情事。投資人關聯戶群組曾林春桂等12名，於分析期間之80個營業日，每日皆有買賣正峰工股票，總計買進45,290千股，賣出44,925千股，分占分析期間該股票市場總成交量155,259千股之29.1%、28.93%，成交買進及賣出達該股票市場成交量20%以上者，計有97/12/01等53個營業日，成交買進達20%以上者計有97/12/02等11個營業日，成交賣出達20%以上者計有97/12/25等3個營業日，相對成交計有97/12/01等74個營業日共15,543千股，占該股票市場總成交量10.01%，渠等於分析期間買賣正峰工股票之行為似有異常等情。證人王美珠再於本院審理中證稱：其在臺灣證券交易所監視部，在該所任職大概30幾年了；大概後面有10幾年從事監視的工作，在監視部門；有關臺灣證券交易所股份有限公司98年4月21日臺證密字第0980006880號函送臺中地檢署的正峰公司股票交易分析意見書應該是其製作的；有關股票同類股及集中交易市場較量電話分析，即分析報告的第五大點，股份同類股及集中交易市場較量電話分析，其中第二項，該股票同類股及集中交易市場的漲跌股震幅比較，此資料第五大點後面有一個附件三，根據有個報表SRVCC0的報表；依照報表來的；在備註欄內都有提到股票的漲幅震幅小於同類股及大盤，比如說那框內有該股票的收盤價，漲（跌）百分比這個，現在股票正鋒公司漲4.34，震幅是10.75，跟同類股，同類股漲幅是11.3％，震幅是24.5％，大盤加權股價指數是漲了15.32，漲幅是25.8，這三個去比較的話，它的漲幅跟震幅都小於同類股份大，這是一個數據的比較；該分析報告的第七點的第二小點㈢，即分析報告第9頁，妳在上面寫說該群組成員於同一營業日自己委託買進又自己委託賣出，而以相同價格、相同數量、相同時間成交買賣，投資人不僅需負擔交易成本，且應買進與賣出同一價格，並無獲利空間，顯與一般正常投資人之交易習慣不同等情，就根據實際上它這邊的交易狀況，然後有這個東西；是其意見；因為綜觀他這個交易情形，就等於一個事實的陳述，就是在同一天，自己買進，又自己賣出，等於左手買進，右手賣出，而且它相同數量、相同價格、相同時間去成交，等於是比如說我有一個蘋果，賣10元，又10元買回來，通常有這個情形，通常會有做這件事情，好像比較少人會做這樣的事情；應該一般投資人不會這樣子做；通常有的如說融資到期要轉換，融資到一年，好像是半年到期，其先轉換，可能會做一個買進、一個賣出的動作，可是此太多了，也不可能有這麼多天這個融資到期的問題；正常的狀況有可能是融資到期的轉換；但是因為數量太多，所以是不可能；這個因為他太頻繁了，所以好像也不太像是這樣的狀況；在第9頁下面，投資人關聯戶群組曾林春桂等12名於分析期間共計80個營業日，記有97年12月1日等74個營業日，有相對成交的狀況，其中97年12月1日，有41個營業日，年月總數算出該股票數量，上該股各該日總成交量平均去達20％以上，且其消費成交數量佔該股較各日總成交量平均達5％以上超過1仟個仟股後，也是其表示的分析意見；是根據這些數據以後，把它陳述出來；一般正常的交易，就是要買進，或是用賣出，不會同一天用同樣，同一天然後委託買進，又委託賣出，那結果成交是一樣的價錢；一般人比較不會這樣做；這件案子在成交上是同樣的價錢；是可以今天買了，後悔了不想，把它賣掉；但是不會同一筆；不會相對成交；就那些報表的交易情形，如果今天用漲停板去買進，跌停買進賣出，通常就會自己會成交到，一個大概在低價；先賣出可能是自己會成交到，有可能是高價買進，低價賣出，不會硬要漲停板、跌停板，一個就是一樣的價錢，比同時相近的時間，一個10點10分01秒，跟10點10分02秒，同時一樣的，10元去買進，可以比較，賣出類股票，這個情形也有可能是要相對成交；第一個就是漲停板買進、跌停板賣出，第二個以較高的價額買進，比較低的價額賣出，第三個在相同的時間點以同樣的價格賣進，再賣出，也有可能做成相對成交；其不曉得他們這樣是什麼用意，不曉得這個可以做成，就我交易狀況來看，是看到這個情形；就交易狀況看到這樣客觀的狀況；在第11頁㈡的部分第一小點，在97年12月26日該群組成員當日購買進1468仟股，就是1468張，賣出1521仟股，就是1521張，在當日正鋒公司成交量2989張的49.10％，跟50.87％，成員的彼此之間的相對成交達1019仟股，佔當日該股票成交量的34.08％，也是其所寫的分析報告；因為像比如相對成交，有1019張，比例達到算是當日市場，這個股票比例達34.08，等於3乘以5，3乘5就是這樣在做，比如說高價買進，低價賣出，自己積成要到自己，一般人比較不會做這樣的；比例高達34.08％的話，是否會影響價格其沒有辦法回答這個問題，因為市場變化很大，沒有辦法就這個相對成交來說有沒有；沒有辦法確定；分析報告裡面的相關資料，都根據交易所的一些報表資料；在計算相對成交與當日總成交的佔比，比如說相對成交二張，然後今天市場十張，那就20％張；如果當日市場的總成交量很小，他只要交易的很低的股數，有可能容易佔比過高等語（見本院卷四第66至69頁）。是以如附表二所示帳戶於97年12月1日至98年3月31日止，共80個營業日中，每日皆有買賣正峰公司股票，總計買進4萬5290仟股、賣出4萬4925仟股，有53個營業日成交買進或賣出數量占正峰公司股票各該日市場成交量之比率有逾20％以上偏高之情形。另於上開期間，共有74個營業日有相對成交情形，相對成交數量達1萬5543仟股，有41日相對成交數量超過100仟股，且占當日成交量5％以上，甚於97年12月26日、31日、98年1月12日、2月9日、10日、13日、16日超過30％，渠等於同一營業日委託買進又委託賣出，而以相同價格、數量、時間成交買賣，需負擔交易成本，且以同一價格成交，並無獲利空間，惟顯然造成正峰公司股票交易活絡之表象，及股價跳檔向上之趨勢，進而影響該股票在該等市場之價格，從而，被告鍾明甫、同案被告張嘉元透過上開方式操控正峰公司股票股價，與一般低買、高賣之投資常理不符。目的在製造交易活絡之假象，誘使其他投資人參與買賣，以謀不法之利益，渠等主觀上確有拉抬集中交易市場上正峰公司股票股價之意圖，且非無影響市場秩序之虞，至為明確。

⒍再以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第109號解釋），若係為實現自己犯罪目的而參與犯罪之謀議，或就實行犯罪之方法或程度有所計劃，並推由他人出面實行犯罪之行為，其參與謀議者應成立同謀共同正犯（或共謀共同正犯），而非教唆犯（最高法院100年度台上字第978號判決意旨參照）。復按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度臺上字第2517號判決意旨參照）。被告鍾明甫為避免設質股票遭斷頭，請託同案被告張嘉元維持其所經營之正峰公司股價，其動機用意固非屬至惡，且並無實據可證被告鍾明甫有提供資金供同案被告張嘉元操作，就此部分犯行之人頭帳戶亦非被告鍾明甫所提供，實際從事操作炒作股票及相對交易者係同案被告張嘉元所為，然其炒作及相對成交係意在維持正峰公司之股價，避免被告鍾明甫質押股票遭斷頭，而由被告鍾明甫與同案被告張嘉元先行謀議，而由同案被告張嘉元以其人帳戶及金主之資金炒作操作正峰公司股票，被告鍾明甫對此相對成交及炒作股價之操縱行為有所認識，猶以同案被告張嘉元實際操作而參與犯罪計畫之實施，被告鍾明甫、同案被告張嘉元間顯有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。未足以人頭帳戶及炒作資金並非由被告鍾明甫提供，即解免被告鍾明甫共同參與此部分犯行之罪責。

⒎按證券交易法第155條第1項第4款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為；證券集中交易市場股票交易制度係採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，以形成公平價格，此公平價格之形成在於市場自由運作；在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券之評估，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。股票交易市場對於股價漲跌幅雖設有上限，然如連續以漲停板或高於當時成交價之價格，甚至於將收盤之際急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進股票，使該股票價量齊揚，故意誤導他人認該有價證券買賣熱絡而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高之情形，此時市場價格形成既係本於一定成員之刻意拉高，此價格即非本於供需而形成之價格，而係人為價格，乃因操縱市場行為而得之結果，此種扭曲市場價格機能行為影響正常市場運作下之行情，即為證券交易法第155條明文禁止之市場操縱行為（最高法院98年度台上字第6816號、99年度台上字第2729號裁判要旨參照）。又行為人主觀上是否具有上開意圖，應綜合行為人於買賣股票期間：(1)股票之價、量變化是否背離集中巿場走勢？(2)股票之價、量變化是否背離同類股股票走勢？(3)行為人是否有以高於平均買價、接近最高買價或以漲停價委託或以拉尾盤方式買入股票？(4)行為人有無利用拉抬後之股票價格賣出系爭股票獲得鉅額利益？(5)行為人介入期間，曾否以漲停價收盤？(6)有無變態交易之情形？等客觀之事實，予以判斷之（最高法院100年度台上字第597號判決意旨參照）。查97年12月1日至98年3月31日間正峰公司股票之漲幅及振幅雖小於同類股及大盤，且期間3個營業日盤中漲跌幅超過6%情形，惟並無達公布或通知注意交易資訊暨處量作業要點等情，惟證人即同案被告張嘉元於偵查中即供明係因被告鍾明甫請託其勿讓正峰公司股價下跌而幫忙護盤，並向金主借款而以人頭戶交易，分析期間共80個營業日中，附表二所示帳戶每日皆有買賣正峰工股票，分占分析期間該股票市場總成交量之29.1%、28.93%，成交買進及賣出達該股票市場成交量20%以上者，達53個營業日，成交買進達20%以上者計有11個營業日，成交賣出達20%以上者計有3個營業日，相對成交計有74個營業日，占該股票市場總成交量10.01%，已如前述。同案被告張嘉元以此方式為正峰公司股價護盤，其欲人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，猶多有相對成交之情事，被告鍾明甫與同案被告張嘉元顯有相對交易之情事至明。

⒏綜上，被告鍾明甫就此部分犯行，被告鍾明甫應與同案被告張嘉元有犯意聯絡及行為分擔，顯難認僅係拜訪同案被告張嘉元閒聊時開玩笑稱張嘉元為有錢人、買股票等戲謔玩笑之互動。被告鍾明甫辯以並無委託同案被告張嘉元為其拉抬股價云云，並無足採。

⒐另就此部分犯罪所得金額而言，被告鍾明甫、同案被告張嘉元之犯罪所得金額，係就同案被告張嘉元使用如附表二所示證券交易帳戶，於該查核期間內全部買進股數、買進總金額、賣出股數、賣出總金額（調整除權、除息對買進持有股數、買進總金額影響數），計算每股平均買進、賣出價格，計算每股買賣差價利益所得結果為據。再區分為總買賣數量相等、總買進數量大於總賣出數量（買超）、總賣出數量大於總買進數量（賣超），分別計算實際損失或利益與擬制損失或利益之合計數。而證券交易法第171條第2項規定係以犯罪所得金額達新臺幣1億元以上為加重處罰之要件，然對於如何計算犯罪所得並非明確，則於計算犯罪所得數額時，基於「罪疑有利被告」之原則，應扣除買入股票之成本，是應扣除買入、賣出股票之成本。就所得計算部分，經臺灣證券交易所份有限公司106年1月10日臺證密字第1050024973號函檢附之臺灣證券交易法就臺灣高等法院臺中分院受理105年度金上訴字第845號就鍾明甫等違反證券交易法案件之查覆說明（見本院卷三第142至171頁）函覆在案。證人王美珠復於本院審理中證稱：臺灣證券交易所股份有限公司106年1月10日臺證密字第1050024973號函文由其所出具；該函文第2頁㈢關於「擬制所得」部分、「買超或賣超部分，以行為既遂或結果發生時，該股票之市場價格為計算標準，擬制為賣出或回補買之價格」一節，其說明沒有辦法計算；因為行為既遂，或結果發生時，該股票的市場價格為計算標準，擬制為賣出回補買之價格，這是院方這邊問的，因為來函沒有說明既遂或結果發生時的時點，跟市場價格，是指哪個價格，所以交易所沒辦法就這方面去計算；「消息公開後10個營業日平均收盤價格」，無法計算，因為不曉得這邊是指哪個消息，所以沒有辦法自己計算；第三頁的擬制性價格就是說，買進跟賣出，中間有差額部分；比如說他賣超的話，他買進沒有價錢，就根據他期初收盤價或期末收盤價去計算，當一個買價或賣價去計算，所以計算出一個擬制性價差；所詢問的這段期間擬制所得，依此方法是可以算得出來的；如果買超的情形的時候，實際獲利的金額就是，每股平均賣價，減每股平均買價，然後乘以賣出的股數，減掉買進的手續費，跟賣出的手續費，跟賣出的證券交易稅，這是實際所得的部分；賣超部分，第3頁擬制性獲利的部分，第3頁備註的第2點，擬制性獲利的金額，它是期初的收盤價，減每股的平均買價，乘以買超的股數，然後撿掉買進手續費，再減掉賣出的手續費，再減掉賣出的證券交易稅，這是擬制性獲利的金額部分，總損益金額是實際獲利金額加上擬制性獲利的金額，這是買超的部分；在附表二的倒數第二欄，擬制性價差（未實現價差）部分，它有一個有買超，有的賣超的部分，剛才念的是買超，買超的話，就是上面這裡，前面五名是買超，曾林春桂、曾潔慧、劉燕南，還有一個姓周的，一個姓何的，這我們也是買超的部分，然後中間有三名是軋平的，所謂軋平就是買進跟賣出的股數一樣，它已經全部都軋平了，沒有餘額；就是零，然後在下面吳張美玉、陳狀富這四名的話，這四名是擬制賣超；的負的、有的正；買賣超的股數，倒數第六欄這個地方有個買賣超的股數，前五名曾林春桂到何柔嫻這五名，買超數量分別介於10仟股至601仟股之間，然後中間有三位郭慧敏這三名已經全部軋平，都約得掉，然後再來吳張美玉這四名，他們的賣超數量介於125仟股到250仟股之間；賣超是實際獲利金額的部分是每股賣出的均價減每股買進的均價，乘以買進股數，減掉買進手續費，減掉賣出手續費跟減掉證券交易稅，這是實際獲利的金額；擬制性獲益的部分是每股平均賣價減期初收盤價，乘以賣超的股數，減買進手續費，減賣出手續費，減證券交易稅，這是擬制性的部分，總損益金額是實際獲利金額加上擬制性獲利的金額，這部分的話，實際的獲利金額是負的850萬055元，擬制性獲利部分是75萬4862元，實際獲利金額跟擬制性獲利加起來的話，是負774萬5193元；因為這獲利的金額，目前沒有統一的算法；大部分算法也是這樣子算，因為要有一個依據到底怎麼算出來的，所以是參考法院的裁判書算出來的，因為這個法律上也沒有統一這個獲利金額到底要怎麼算，沒辦法自己去照一個方法去算出來；其他法院應該也有，可是大部差不多是這個公式去算的，大部分大概差不多是這樣子；目前來講，好像就其所知道，好像差不多是這個算法；用的是本院104年度上更㈠字第14號的判決書的方式；實際上的這個價差的金額是合起來擬制實際的價差，加上擬制性這個價差，合起來還是負的；是沒有賺錢，負的；沒有獲利等語（本院卷四第63頁至66頁）。是以此部分得之計算式為：

⑴實際獲利金額（已實現獲利）＝【每股平均賣價（賣出金額/賣出數量）－每股平均買價（買進金額/買進數量）】×賣出股數－買進手續費（賣出股數×每股買進均價×千分之1.425）－賣出手續費（賣出金額×千分之1.425）－證券交易稅賣出金額×千分之3。

⑵擬制性獲利金額（未實現獲利）＝【期末收盤價一每股平均買價】×買超股數－買進手續費(買超數量盤價平均買價×千分之1.425）－賣出手續費（買超數量×期末收盤價×千分之l.425）－證券交易稅（買超數量×期末收盤價×千分之3）

⑶總損益金額：實際獲利金額加上擬制性獲利金額。經計算後附表二所示帳戶買進股數45,290,000，買進金額994,633,100元；實際獲利計算為：賣出股數44,925,000，賣出金額983,682,900元，實際價差為-8,500,055元；擬制性獲利計算為：買賣超股數365,000，擬制性價差（未實現價差）754,862元；合計價差金額為-7,745,193元。有臺灣證券交易所股份有限公司106年1月10日臺證密字第1050 024973號函及投資人價差金額計算表可參（見本院卷三第142至148頁）。是上開總損益金額以實際獲利金額加上擬制性獲利金額為-7,745,193元，非惟未達1億元以上，而無證券交易法第171條第2項加重處罰規定之適用。且係損失，尚難認有犯罪所得，併此敘明。

⒑綜上，本件被告鍾明甫與同案被告張嘉元共同犯有此部分之犯行，應堪認定。至渠等雖未因此而獲利，且此部分主要係同案被告張嘉元實際之主導操作，被告鍾明甫參與涉入情節非深，然仍無解被告鍾明甫犯行之成立，應予依法論科。

二、論罪：

㈠新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之第2條第1項為「從舊從輕」之比較。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

⒉被告鍾明甫、鍾黃玉華行為後，法律有變更，就新舊法比較適用分述如下：

⑴刑法部分：被告鍾明甫、鍾黃玉華為如犯罪事實欄一所示犯行後，刑法部分修正條文，業自95年7月1日起施行，其中：

①修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月17日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

②本次修正將刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2條第1項「從舊從輕」原則之適用。且本件被告鍾明甫、鍾黃玉華就如犯罪事實欄一所示犯行，既均屬實行階段之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，應依修正前第28條規定論以共同正犯（最高法院97年度臺上字第104號判決意旨參照）。

③修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。故依刑法第2條第1項前段規定，93年4月28日修正前證券交易法第171條之罪關於「得併科新臺幣300萬元以下罰金」之罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告鍾明甫、鍾黃玉華行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定，為有利於被告。

④又修正後刑法第51條第5款就數罪併罰定其應執行者規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定有所不同，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告鍾明甫為如犯罪事實欄一所示犯行後法律已有所變更，應依刑法第2條第1項規定為新舊法比較。又裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，亦同（即應為新舊法比較，最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議可資參照)。本件經比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利。

⑤綜上法律修正前、後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之從舊從輕原則，自應適用修正前之相關規定。

⑵證券交易法部分：

①證券交易法第171條部分：被告鍾明甫、鍾黃玉華為如犯罪事實欄一所示犯行證券交易法第171條先後於93年4月28日、95年5月30日、99年6月2日、101年1月4日、107年4月25日公布修正；93年4月28日該次修正將原法定刑「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」修正提高為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金」，並未對被告鍾明甫、鍾黃玉華較為有利；其後於95年5月30日修正時，僅隨刑法第四章章名由「共犯」修正為「正犯與共犯」，而為本條第3項及第4項文字修正；另99年6月2日修正時，係配合同法第157條之1第2項之增訂，修正證券交易法第171條第1項第1款規定增列違反上開規定之處罰，並於同項第1款及第2款酌作文字修正；於101年1月4日修正，則係就該條第1項第3款增訂「致公司遭受損害達新臺幣500萬元」之要件，及增訂致公司遭受損害未達500萬元者，依刑法第336條及第342條處罰等規定，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵，於本件適用之該條第1項第1款規定無關，107年4月25日公布修正該條第1項第1款規定無關；是比較被告鍾明甫、鍾黃玉華為如犯罪事實欄一所示犯行時、其後各次修正之規定，行為後修正之規定並未較為有利。而被告鍾明甫為如犯罪事實欄二所示犯行後，該條文亦先後於99年6月2日、101年1月4日、107年4月25日公布修正（詳如附表三所示），惟該條第1項第1款之文字均未修正，證券交易法上開修正前後構成要件及處罰之輕重均相同，僅屬法律條項之變更，並無新舊法比較適用之問題，爰依一般法律適用原則，適用裁判時法。

②證券交易法第155條部分：被告鍾明甫、鍾黃玉華就如犯罪事實欄一所示犯行，證券交易法第155條先後於95年1月11日、104年7月1日公布修正；被告鍾明甫為如犯罪事實欄二所示犯行後，該條文於104年7月1日公布修正（詳見附表四所示）。95年1月11日該次修正將第1項第1款「在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。」修正為「在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。」、第5、6款移列至第6、7款，並增訂第5款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」之規定；另104年7月1日該次修正則將第1項第4款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」，亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。是現行之第3、6、7款，與修正前之第3、5、6款之內容，並未作任何修正，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之同條第1項第3、6、7款始為適法（最高法院100年度臺上字第1616號判決意旨參照）。另證券交易法於89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171條處罰；嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，故刪除後，迄95年1月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為屬同法第155條第1項第6款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，應依上開處罰規定論處罪刑；嗣禁止相對成交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為，則為上開新增之第5款主要規定所明文禁止，依主要規定優於補充規定原則，自應以違反該新增之禁止規定，改依該新增規定之相關罰則即同法第171條規定論以意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪，而不再適用上開僅具補充性質之概括規定（最高法院100年臺上字第370號判決意旨參照）。至104年7月1日該次修正將第1項第4款增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」部分，涉及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以修正後條文有利於被告（最高法院104年度臺上字第2619號判決意旨參照）。

③綜上為被告鍾明甫、鍾黃玉華行為時法、中間時法及裁判時法之整體比較，各該次修正之結果，就如犯罪事實欄一所示犯行部分，因被告鍾明甫、鍾黃玉華所為於行為時法、中間時法及裁判時法均構成證券交易法第155條第1項第4款之要件，同法第171條之規定亦以行為時法對被告鍾明甫、鍾黃玉華較為有利，即應整體適用被告鍾明甫、鍾黃玉華行為時即93年4月28日修正前（即89年7月19日修正）證券交易法第171條、95年1月11日修正前（即89年7月19日修正）同法第155條之規定。而就被告鍾明甫所犯如犯罪事實欄二所示部分，即應適用裁判時之現行規定。

㈡按違反證券交易法第155條第1項第1、3、4、5、6、7款之規定，應依同法第171條之規定處罰。而關於同法第155條第1項第1款及第3至第7款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其立法目的，在健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人。就立法文義而言，證券交易法第155條第1項第1、3、4、5、6款之規定，係例示不同之非法操縱行為類型，而同條項第7款之規定，則為非法操縱行為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，此應係證券交易市場之「操縱行為」，屬智慧型之經濟犯罪，其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。申言之，行為人之行為縱已該當該條項第1、3、4、5、6款中，其中之一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如另該當同條項第7款之非法操縱行為類型之構成要件時，自非可置而不論，始符該法條為「反操縱條款」之立法目的。從而如行為人係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項第1、3至7款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續犯論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年度臺上字第1220、1221號判決參照）。

㈢又對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。」，證券交易法第155 條第1 項第3 款定有明文。又同條文第2 項規定：「第20條第4 項規定，於前項準用之。」，是按證券交易法第155 條第2 項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言，此觀諸財政部證券管理委員會71年8 月23日（71）台財證（3 ）字第1429號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2 條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣。」及第4 條規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限。」自明（最高法院86年度台上字第228 號判決參照），此即所謂之上櫃公司股票，依此，證券交易法第155 條第2 項所規範之對象，係指上櫃公司之股票。被告鍾明甫、鍾黃玉華就如犯罪事實欄一所示買賣之正峰公司股票，既係在櫃檯買賣之有價證券，亦即上櫃公司股票，自屬證券交易法第155條第2項所規範之對象。

㈣是被告鍾明甫、鍾黃玉華就犯罪事實欄一所示犯行部分，渠等意圖抬高正峰公司股票之交易價格，自行及以他人名義對該股票，連續以高價買入或低價賣出，意圖造成該股票交易活絡之表象，連續委託買賣而相對成交而操縱正峰公司股票股價，核渠等所為，均係違反89年7月19日修正證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第6款之規定，應依89年7月19日修正之同法第171條第1款規定論處。起訴意旨就犯罪事實欄一所示部分所犯法條，雖漏載89年7月19日修正之證券交易法第155條第2項之規定，惟此部分均已於犯罪事實中載明係於櫃檯買賣之有價證券，爰逕予更正之。

㈤又被告鍾明甫就犯罪事實欄二所示犯行，係意圖抬高正峰公司股票之交易價格，而與同案被告張嘉元自行及以他人名義對該股票，連續委託買賣而相對成交而操縱正峰公司股票股價，核其所為，係違反證券交易法第155條第1項第5款之規定，應依同法第171條第1項第1款規定論處。

㈥又移送併辦部分與前開起訴並有罪部分為同一事實，本院亦應併予審理。

㈦被告鍾明甫、鍾黃玉華於上開犯罪事實欄一之期間內，及被告鍾明甫於犯罪事實欄二之期間內，持續由同案被告張嘉元以多次「相對成交」，製造交易活絡假象，以及多次「高價委託買進」、「低價委託賣出」之買賣方式，各該次操縱行為應屬共同謀議操控正峰公司股票股價下之接續犯罪行為，各為單純一罪。

㈧被告鍾明甫、鍾黃玉華等人雖以前開各款操縱行為，操縱正峰公司股票股價，惟渠等係分別基於概括認識、單一之目的操縱正峰公司股票股價，且係就同一種上市、櫃買賣之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項各款所示非法操縱該有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以數罪論，為想像競合犯（最高法院103年度臺上字第601號判決意旨參照），於所犯不同之非法操縱行為之類型中，被告鍾明甫、鍾黃玉華就如犯罪事實欄一所示犯行，應擇一情節較重之違反89年7月19日修正之證券交易法第155條第1項第6款之操縱證券交易價格罪處斷。

㈨被告鍾明甫、鍾黃玉華就如犯罪事實欄一所示犯行與同案被告張嘉元間，及被告鍾明甫就如犯罪事實欄二所示犯行與同案被告張嘉元間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告鍾明甫、鍾黃玉華等人利用不知情之自然人之證券帳戶，透過不知情之受任人或證券商營業員等人下單買賣正峰公司股票，而遂行本件犯行，均為間接正犯。

三、本院之判斷：

㈠原審判決認被告鍾明甫、鍾黃玉華違反證券交易法犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈起訴意旨既認邱煥彩、邱垂鏡、黃進榮、呂宇科、楊萬錦、徐錫連、羅素珍、鍾月英、邱秀美、劉秀蘭、蔡勝賢等人所開設證券帳戶亦屬所謂正峰公司公司派所用帳戶，惟證人邱垂鏡、黃進榮、呂宇科、楊萬錦、羅素珍、鍾月英、邱秀美、劉秀蘭、蔡勝賢均證稱未曾將所開設證券帳戶交予被告鍾黃玉華使用，卷內亦查無其他證據得認此部分證券帳戶確係由被告鍾明甫、鍾黃玉華、同案被告張嘉元等人使用，自難遽為對被告鍾明甫、鍾黃玉華不利之認定，惟此部分與前揭起訴經本院認定有罪之犯罪事實欄一部分有單純一罪及裁判上一罪關係，自應就被告鍾明甫、鍾黃玉華不另為無罪之諭知。原審判決就犯罪事實欄一部分認定邱垂鏡、黃進榮、呂宇科、楊萬錦、羅素珍、鍾月英、邱秀美、劉秀蘭、蔡勝賢均證稱未曾將所開設證券帳戶交予被告鍾黃玉華使用，卷內亦查無其他證據得認此部分證券帳戶確係由被告鍾明甫、鍾黃玉華、同案被告張嘉元等人使用，自難遽為對被告鍾明甫、鍾黃玉華不利之認定，而僅為附此敘明，尚有未洽。

⒉犯罪事實欄一部分，被告鍾明甫、鍾黃玉華等人行為後，刑法及證券交易法沒收相關規定已有修正，原審未及審酌適用，而未諭知犯罪所得之沒收、追徵，容有未合（詳後述）。

⒊又被告鍾明甫就犯罪事實欄二所示犯行後，該條文亦先後於99年6月2日、101年1月4日、107年4月25日公布修正（詳如附表三所示），惟該條第1項第1款之文字均未修正，證券交易法上開修正前後構成要件及處罰之輕重均相同，僅屬法律條項之變更，並無新舊法比較適用之問題，爰依一般法律適用原則，應適用裁判時法即107年4月25日公布修正之證券交易法第171條第1項第1款之罪，原審判決未及適用裁判時法，亦有未合。

㈡被告鍾明甫、鍾黃玉華2人仍執前詞，否認上開犯罪事實欄一部分之犯行，辯稱當時並不認識同案被告張嘉元，並未提供人頭帳戶供同案被告張嘉元炒作股票云云；另被告鍾明甫亦否認參與犯罪事實欄二部分犯行，辯稱僅曾向同案被告張嘉元表示如有閒錢的話買些股票，與同案被告張嘉元並無犯意聯絡及行為分擔云云，並無足採，已如前述，渠等上訴，即為無理由。惟原審判決既有上開未及審酌之處，本院自應就此部分撤銷改判。

㈢爰審酌被告鍾明甫前為正峰公司之負責人，其從本件犯行時，該公司分別為上櫃及上市公司，為求正峰公司之經營發展及其個人因借款擔保財務之規劃，以維持公司股價，而有本案之犯行，固以企業主就企業經營、財務之調度操作有諸多之難處，其起心動念固非至惡，然殊不應透過同案被告張嘉元或此類股市作手行險僥倖而為股票操作，破壞股市之交易秩序；又被告鍾黃玉華為鍾明甫之配偶，亦參與其事，就犯罪事實欄一部分且更與同案被告張嘉元配合介入更深，被告鍾明甫、鍾黃玉華等不誠實謹慎之態度與同案被告張嘉元以手中掌控之人頭證券帳戶操縱正峰公司股票價格，炒作正峰公司股票，致使證券交易市場處於虛偽狀態，使不知情之投資人跟進、影響證券交易市場交易秩序，致一般投資大眾蒙受損失，及渠等犯罪動機、手段、目的、時間非長、智識程度、生活狀況，及被告鍾明甫、鍾黃玉華否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告鍾明甫部分定其應執行之刑。

㈣又被告鍾明甫、鍾黃玉華之辯護人雖另辯護稱：如認有罪，本案與桃園之案件有一罪關係等語（見本院卷五第256頁）。然被告鍾明甫、鍾黃玉華及同案被告張嘉元另共同犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，被告鍾明甫、鍾黃玉華分別經臺灣桃園地方法院以102年度金簡字第1號判處有期徒刑1年10月、1年8月確定，經本院調借臺灣桃園地方法院以102年度金簡上字第1號案卷核閱屬實，並有臺灣桃園地方檢察署98年度偵字第5151號、99年度偵字第31654號起訴書，臺灣桃園地方法院102年度金簡字第1號、102年度金簡上字第1號、臺灣高等法院103年度金上訴第20號（同案被告張嘉元部分）刑事判決，及被告鍾明甫、鍾黃玉華、同案被告張嘉元之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。上開案件認定被告鍾明甫、鍾黃玉華與同案被告張嘉元等人係92年8月1日至11月30日間有違反證券交易法第155條第1第4款之情事，而依同法第171條第1項第1款定處斷。則依該案犯行與本件被告鍾明甫、鍾黃玉華就犯罪事實欄一自90年11月16日至91年1月31日及被告鍾明甫就犯罪事實欄二自97年12月1日至98年3月31日止之犯行時間相距甚遠，難認有何實質上一罪或裁判上一罪關係，自非前開案件判決效力所及，併此敘明。

㈤又被告鍾明甫、鍾黃玉華就如犯罪事實欄一所示犯行雖在96年4月24日以前，惟所宣告之刑均逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定，自不得予以減刑，附此敘明。

四、沒收部分：

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。證券交易法第171條第7項業於107年1月31日修正公布，自同年2月2日施行。修正後條文為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，參照證券交易法第171條第7項之立法意旨，違反證券交易法之犯罪所得應優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，而非沒收後，再由被害人、第三人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還甚明。且證券交易法第171條第7項修正理由已明確指出：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正」，益徵基於保護被害人、第三人或得請求損害賠償之人之立場，立法者係有意不讓違反證券交易法之犯罪所得回歸適用刑法之規定。是依刑法第2條第2項規定及後法優於前法、特別法優於普通法原則，關於犯罪所得應否沒收，應優先適用證券交易法第171條第7項之規定。

㈡再按105年7月1日修正施行之新修正刑法第38條之1，立法理由謂「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，係著重在沒收之「範圍」，而所謂「不問成本，均應沒收」，係指行為人因犯罪行為已取得之不法犯罪所得，無須扣除因本次犯罪所特別支出之成本而言，藉以澈底杜絕犯罪誘因，是倘行為人在犯罪前早已取得或存在之財產，而非屬因本次犯罪特予支出之成本時，自無沒收之理，以免過苛（臺灣高等法院105年度金上重訴字第23號判決見解供參）。是以真正能反映該罪不法內涵之犯罪所得者係行為人買入、賣出股票之獲利，並不包括該股票取得之買入股價成本，是在計算行為人之犯罪所得時，不應包括行為人取得股票之買入股價成本。然依前揭說明，為澈底剝奪犯罪所得以根絕犯罪誘因之意旨，不問犯罪行為之成本、利潤，均應沒收，自無須扣除賣出證券交易稅及買賣之證券交易手續費等因本案犯罪所特別支出之相關成本或費用。

㈢查本件犯罪事實欄二部分，被告鍾明甫、同案被告張嘉元並無犯罪所得金額，業如前述（見上開理由欄貳、一、㈡、⒐）。另犯罪事實欄一部分，於認定有無證券交易法第171條第2項加重處罰規定之適用時，固然扣除買入、賣出股票之成本，惟於沒收犯罪所得部分，按105年7月1日修正施行之新修正刑法第38條之1之立法理由，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，是並不扣除賣出證券交易稅及買賣之證券交易手續費等因本案犯罪所特別支出之相關成本或費用。又本案卷內並無對被告鍾明甫、鍾黃玉華提起民事訴訟請求賠償損害之資料，難認有相關投資人以其在案發期間因善意買賣正峰公司股票受損害，而依法請求賠償，就無從就發還或請求損害賠償部分扣除後再予沒收犯罪所得之情事。

㈣茲就犯罪事實欄一犯罪所得認定及沒收說明如下：

⒈證人林怡芳於本院審理中證稱：計算90年11月16日到91年1月31日，買進有扣掉估算的手續費跟證券交易稅之後得到的估算實際獲利是268萬4000元，這個是估算實際獲利的部分；就是實際獲利的部分；是有扣掉手續費；即268萬4000元；如果沒有扣掉證交稅跟手續費為435萬9000元；手續費是81萬3000元，證交稅是86萬2000元；擬制所得如果有扣掉稅跟費的話是2026萬5000元；此部分有扣掉手續費跟證交稅，手續費是27萬元，證交稅是31萬6000元；這個案例是賣超，賣出數量大於買進數量；所以扣掉手續費跟證交稅是2026萬5000元；沒有扣是2085萬1000元；擬制性所得是用估算的；因為這個案例是賣超，所以賣出數，多賣的部分，賣超的數量我們不知道他的買進成本，所以我們是用期初的收盤價當作他的買價，因此計算方式是用他實際的賣價減掉期初收盤價，得到一個淨損益，再乘上他的賣超股數得到損益金額（本院卷三第117至118頁反面）；計算實際所得跟擬制不是用櫃買中心的軟體下去計算；因為這個案子是有挑帳號的，就是同一個投資人可能有很多帳號，但有些帳號是不要的，所以這個部分是人工計算的，大部分的案件都是電腦計算的，只有這個案子不是；即以人工依照剛剛所講的公式計算等語（見本院卷三第119頁反面）。並經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心105年10月19日證櫃視字第1050029576號函附之所詢鍾明甫等人利用人帳戶於90年11月16日至91年1月31日及91年2月1日至91年4月30日交易正峰工業股份有限公司股票之買賣價差計算見本院卷三第66至71頁）如下：

⑴買進數量12,803仟股；買進金額283,062仟股；每股買進均價22.1091元；賣出數量17,489仟股；賣出金額392,622仟元；每股賣出均價22.4496元。

⑵實際獲利金額＝（每股賣出均價－每股買進均價）×賣出股數；每股買進均價＝買進金額/買進數量；每股賣出均價＝賣出金額/賣出數量；手續費（以千分之一．二四五計算）證券交易稅（千分之三）。實際獲利：未扣除手續費、證券交易稅為4,359仟元。扣除手續費（813仟元）、證券交易稅（826仟元）為2,684仟元。

⑶擬制性獲利金額＝（期末收盤價格作為賣價─每股買進均價）×淨買股數；期末收盤價格＝18元；賣超股數＝-4686仟股；手續費（以千分之一．二四五計算）；證券交易稅（千分之三）。擬制性獲利：未扣除手續費、證券交易稅為20,851仟元。扣除手續費（270仟元）、證券交易稅（316仟元）為20,265仟元。

⑷總損益金額：實際獲利金額加上擬制性獲利金額（均不扣除手續費、證券交易稅）為4,359,000元加上20,851,000元，共計25,210,000元。是上開犯罪事實欄一部分犯罪所得共計25,210,000元。

⑸關於被告之犯罪所得，為澈底剝奪之，於上開證券交易法修正後，自應採總額說，即不扣除任何成本，在不扣除交易稅及手續費之情形下，是上開犯罪事實欄一部分犯罪所得共計25,210,000元。

⒉復按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院106年度臺上字第539號判決要旨參照）。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（詳最高法院104年度臺上字第3937號、105年度臺上字第3282號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。經查就此部分犯罪所得金額25,210,000元而言，核無過苛調節條款之情形，應以被告鍾明甫、鍾黃玉華等人為沒收主體，然被告鍾明甫、鍾黃玉華及同案被告張嘉元即均否認犯行，渠等如何朋分所得無從得知，卷內事證亦乏證據證明該各分得之款項為何，應平均分擔，爰依現行刑法第38條之1第1項、第3項規定，就被告鍾明甫、鍾黃玉華各自應負擔之8,403,333元（25,210,000÷3＝8,403,333；元以下捨去）宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤扣案如附表五所示之物，雖部分文件係本案犯罪事實之書證核與本案有關者，其性質至多僅係證據資料，然該等扣押物並非全屬供犯罪所用之物，尚乏刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：

⒈被告鍾明甫、鍾黃玉華及同案被告張嘉元就上開犯罪事實欄一部分，另有以證人邱煥彩、邱垂鏡、黃進榮、呂宇科、楊萬錦、徐錫連、羅素珍、鍾月英、邱秀美、劉秀蘭、蔡勝賢等人所開設證券帳戶亦屬所謂正峰公司公司派所用帳戶。又同案被告張嘉元先以正峰工公司之公司派所掌控之上開人頭帳戶，以相對成交及炒作之方式，連續多日大量買賣正峰工公司股票，或為人頭戶間之相對交易，意圖製造交易活絡之假象，以吸引不特定投資大眾進場承接，進而拉抬正峰工公司股票股價，而達到不法獲利之情事。正峰工公司之股價，遂由每股18元漲至24.9元（即上開犯罪事實欄一部分）。惟正峰工公司股價仍由90年12月初之24.9元，回跌至91年1月中旬之19元。同案被告張嘉元為求高價出清手中尚未出脫之持股，遂轉而尋求與股市作手即被告張世傑（股市名嘴、綽號古董張）、同案被告蔡漢凱（原名蔡竣中，經原審法院通緝後，因時效完成而由原審以105年度金訴更緝字第160號判決免訴確定）二人合作。被告張世傑係總統證券投資顧問、日月證券投資顧問、保富利國際投資顧問、摩根國際投資、奔馳投資顧問、宏碩證券投資顧問及網新科技等7家股份有限公司實際負責人，亦為股市名嘴；同案被告蔡漢凱係麗天投資顧問股份有限公司（下稱麗天公司）之董事長。渠等均有多年證券交易市場股票買賣之經驗，皆為與證券交易有關之專業人士，均明知對於在公開交易市場交易之上市、櫃有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」等行為規定，被告張世傑、同案被告張嘉元、蔡漢凱共同基於炒作、操縱正峰工公司股票股價之犯意聯絡，議定買進股票之區間約為每股19元至21元左右，在股票拉高後賣得之價差，一半歸由被告張世傑，另一半歸由同案被告張嘉元與蔡漢凱均分，作為炒股報酬。自91年3月初起，先由同案被告張嘉元以被告鍾黃玉華所提供之林淑美、徐雙春、梁碧麗等26個正峰工公司派人頭戶，在櫃檯買賣市場同時大量買進及賣出正峰工公司股票，甚至以相對成交之方式，以製造集中交易市場正峰工公司股票交易活絡之表象，進而吸引一般大眾投資人之注意而吸引散戶投資人進場；同時間同案被告蔡漢凱與被告張世傑夥同其他市場炒手或市場金主，在股票櫃檯市場逐日大量承接，以拉抬正峰工公司股票股價上揚；使正峰工公司股價從91年3月初之每股19元左右，至同年3月下旬一度達每股27元以上，過程中除了同案被告張嘉元利用正峰工公司派人頭戶逐日分批賣出至少約2000張正峰工公司股票而獲利外，被告張世傑與同案被告蔡漢凱等市場作手為求能在後續出脫正峰工公司股票時，不致造成該公司股價巨幅下跌，張世傑遂另於91年3月下旬在工商時報，連續多日以其所經營之「總統投顧」名義大肆刊登正峰工公司股票利多等消息，鼓吹不特定大眾及該投顧所屬會員進場買進正峰工公司股票，以利渠等炒股人士出脫手中持股，達到不法獲利（出售價格高於原未經人為操縱而由市場自由經濟交易機制所決定的價格）之目的。總計自90年11月16日起，至91年4月30日止，被告鍾明甫、鍾黃玉華、同案被告張嘉元、蔡漢凱及被告張世傑等人分別利用中國信託、凱基永和、大華松山等證券公司所開立之人頭帳戶在集中交易市場連續委託買賣或申報買賣而相對成交，並拉抬該檔股票股價，使該檔股票自91年2月1日起之收盤價每股20.3元起，最高上漲至27.3元，價差7.0元，漲幅達34.48％（有之價量分析表及該公司股價K線圖可參）。渠等通謀以非法拉抬炒作正峰工公司股價，誘引、套殺投資散戶進場購買正峰工公司股票，操縱正峰工公司之股價，實已嚴重影響股票公開市場之自由買賣機能等情，因認被告鍾明甫、鍾黃玉華違反93年4月28日修正公布施行前（即89年7月19日修正）之證券交易法第155條第1項第3、4、5、6款之規定，觸犯同法第171條第1項第1款之罪嫌。

⒉另被告鍾明甫就犯罪事實欄二部分，亦違反證券交易法第155條第1項第3、4、7款之規定，觸犯同法第171條第1項第1款之罪嫌等語。

㈡惟查：

⒈起訴意旨另認邱煥彩、邱垂鏡、黃進榮、呂宇科、楊萬錦、徐錫連、羅素珍、鍾月英、邱秀美、劉秀蘭、蔡勝賢等人所開設證券帳戶亦屬所謂正峰公司公司派所用帳戶，惟證人邱垂鏡、黃進榮、呂宇科、楊萬錦、羅素珍、鍾月英、邱秀美、劉秀蘭、蔡勝賢均證稱未曾將所開設證券帳戶交予被告鍾黃玉華使用，卷內亦查無其他證據得認此部分證券帳戶確係由被告鍾明甫、鍾黃玉華、同案被告張嘉元等人使用，自難遽為對被告鍾明甫、鍾黃玉華不利之認定。

⒉另89年7月19日修正及現行之證券交易法第155條第1項第3款規定：不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，係指禁止2個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，操作上係由二人（或二人以上）分別在兩家（或兩家以上）經紀商開戶，鎖定某特定種類股票，一方買進，另一方賣出，藉此拉抬或壓低股價，製造交易熱絡之假象，以誘使他人跟進，即所謂「相對委託（match orders）」。換言之，證券交易法第155條第1項第3款所規範之「相對委託」行為，自必以買方與賣方有通謀意思聯絡而以約定價格成交特定有價證券，且係出於意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格為要件。惟同案被告張嘉元就有關前揭轉而尋求與股市作手即被告張世傑、同案被告蔡漢凱合作而於操作被告鍾黃玉華所提供如附表一編號1至7所示帳戶及同案被告張嘉元所使用之如附表一編號8至12所示帳戶；就如犯罪事實欄二所示犯行，係同案被告張嘉元自行使用其所掌控如附表二所示帳戶買賣股票，並無所謂通謀約定為相對委託之情，自難認被告鍾明甫就如犯罪事實欄一、二所示犯行，及被告鍾黃玉華就如犯罪事實欄二所示犯行有違反該款之規定。

⒊又起訴書認同案被告張嘉元因「為求高價出清手中尚未出脫之持股，遂轉而尋求與股市作手張世傑、蔡漢凱人合作」，亦即就91年2月1日至91年4月30日止此部分犯行，同案被告張嘉元並非為求將正峰公司股票交易量作大而為之，已逸脫前與被告鍾明甫、鍾黃玉華之犯意聯絡。且證人即被告張世傑於原審證稱：其於91年間並不認識正峰公司之鍾明甫及鍾黃玉華；沒有碰過面；其在91年3月到91年底這段期間曾經用人頭戶有去買賣正峰工公司的股票；91年3月間蔡漢凱有找其幫忙配合炒作，包括正峰工、佳和、華豐，有大概5、6支股票，當時跟其說這5、6支股票他都也許是公司客或是大股東，總而言其手上有持股的人他都有認識，他會逐一去接洽好要求這些大股東拿出一些股票來叫其配合炒作，包括正峰工、佳和、華豐在內這幾支股票，叫其能夠配合，那時候第一個就正峰工說他已經談好了，所以從3、4月就開始先叫其要廣告，還有請其用一些人頭戶去買，其買的數量不多；其記得有用人頭戶去買；一直到91年11月還利用其人頭戶，包括叫陳如昀的人頭戶也去買了正峰工股票；那時候其不認識張嘉元，只認識蔡漢凱；也沒和張嘉元談過股票；蔡漢凱手上有很多股票的人，在其認知當然就是大股東；沒說那個大股東；裡面人其只認識蔡漢凱，其他都不認識等語（見101年度金訴更字第6號卷二第59頁至60頁）；蔡漢凱跟其接觸時，是有提到張嘉元代表正峰公司操盤這些話等語（見同上卷第63頁）。是以尚難認被告鍾明甫、鍾黃玉華知悉同案被告張嘉元過蔡漢凱尋求被告張世傑於媒體配合炒作此部分犯行。且有關獲利部分賣得之價差，一半歸由被告張世傑，另一半歸由同案被告張嘉元與蔡漢凱均分，均難認被告鍾明甫、鍾黃玉華涉有上開夥同張世傑、蔡漢凱炒作買賣股票之犯行。

⒋另按證券交易法第155條第1項第4款之規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第171條之罪。又所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續以漲停價買入」為必要（最高法院92年度台上字第1690號判決意旨參照）。換言之，證券交易法第155條第1項第4款所規範之「連續交易」行為，自必以連續高價買入或低價賣出特定有價證券，且係出於意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格為要件。起訴意旨雖認同案被告張嘉元有使用如附表二所示帳戶連續以高價買入或低價賣出正峰公司股票，惟尚乏積極證據可證，且卷內亦查無被告鍾明甫、鍾黃玉華同案被告張嘉元有為此款之行為，自難認被告鍾明甫就如犯罪事實欄二所示犯行有違反該款之規定。

⒌又按證券交易法第155條第1項共計6款，除第1款至第6款所列舉者外，第7款係概括規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券之交易價格之操縱行為者」，觀其立法真意，該第7款補充規定，須行為人之行為不符合第1款至第6款之構成要件而有該5款以外之「其他」影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者，始得依該款論處。而被告鍾明甫與張嘉元就如犯罪事實欄二所示犯行，既已該當於同法條第1項第4、5款之構成要件，而本案並無其它證據足資證明被告鍾明甫另有前述以外之其他操縱行為，自難認被告鍾明甫有違反同法條第7款概括條款所規定之行為。

⒍惟公訴意旨認前開部分與上揭有罪部分，均係觸犯修正前證券交易法第171條第1項第1款之罪嫌，認其有實質上一罪及裁判上一罪之關係，故不就此部分另為被告鍾明甫、鍾黃玉華無罪之諭知。

貳、免訴部分（被告張世傑部分）：

一、公訴意旨另以：緣90年11月間，被告即正峰工公司董事長鍾明甫為吸引外資及法人投資買進正峰工公司之股票，惟因當時正峰工公司之交易量過少，而無法吸引外資進入，遂與時任中信證券營業員張嘉元，共同基於高價操縱、炒作正峰公司股票以牟取不法利益之犯意聯絡，由被告鍾明甫與被告張嘉元議定炒股時間後，鍾明甫再告知具有共同犯意聯絡之配偶鍾黃玉華，由鍾黃玉華提供不知情之正峰工公司員工及其友人林淑美、梁碧麗、徐雙春、謝美玉、曾世峰等人帳戶及資金予被告張嘉元，作為買賣正峰工公司股票之人頭戶，而被告張嘉元亦以其不知情之配偶鄭瑋玲及親友張彩薇等人為人頭戶。自90年11月16日起，至91年4月30日止，由被告張嘉元先以正峰工公司之公司派所掌控之上開人頭帳戶，以相對成交及炒作之方式，連續多日大量買賣正峰工公司股票，或為人頭戶間之相對交易，意圖製造交易活絡之假象，以吸引不特定投資大眾進場承接，進而拉抬正峰工公司股票股價，而達到不法獲利之情事。正峰工公司之股價，遂由每股18元漲至24.9元。惟正峰工公司股價仍由90年12月初之24.9元，回跌至91年1月中旬之19元。張嘉元為求高價出清手中尚未出脫之持股，遂轉而尋求與股市作手即被告張世傑、同案被告蔡漢凱二人合作。被告張世傑係總統證券投資顧問、日月證券投資顧問、保富利國際投資顧問、摩根國際投資、奔馳投資顧問、宏碩證券投資顧問及網新科技等7家股份有限公司實際負責人，亦為股市名嘴；同案被告蔡漢凱係麗天公司之董事長。渠等均有多年證券交易市場股票買賣之經驗，皆為與證券交易有關之專業人士，均明知對於在公開交易市場交易之上市、櫃有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」等行為規定，被告張世傑、同案被告張嘉元、蔡漢凱共同基於炒作、操縱正峰工公司股票股價之犯意聯絡，議定買進股票之區間約為每股19元至21元左右，在股票拉高後賣得之價差，一半歸由張世傑，另一半歸由同案被告張嘉元與蔡漢凱均分，作為炒股報酬。自91年3月初起，先由同案被告張嘉元以被告鍾黃玉華所提供之林淑美、徐雙春、梁碧麗等26個正峰工公司派人頭戶，在櫃檯買賣市場同時大量買進及賣出正峰工公司股票，甚至以相對成交之方式，以製造集中交易市場正峰工公司股票交易活絡之表象，進而吸引一般大眾投資人之注意而吸引散戶投資人進場；同時間同案被告蔡漢凱與被告張世傑夥同其他市場炒手或市場金主，在股票櫃檯市場逐日大量承接，以拉抬正峰工公司股票股價上揚；使正峰工公司股價從91年3月初之每股19元左右，至同年3月下旬一度達每股27元以上，過程中除了同案被告張嘉元利用正峰工公司派人頭戶逐日分批賣出至少約2000張正峰工公司股票而獲利外，被告張世傑與同案被告蔡漢凱等市場作手為求能在後續出脫正峰工公司股票時，不致造成該公司股價巨幅下跌，張世傑遂另於91年3月下旬在工商時報，連續多日以其所經營之「總統投顧」名義大肆刊登正峰工公司股票利多等消息，鼓吹不特定大眾及該投顧所屬會員進場買進正峰工公司股票，以利渠等炒股人士出脫手中持股，達到不法獲利（出售價格高於原未經人為操縱而由市場自由經濟交易機制所決定的價格）之目的。總計自90年11月16日起，至91年4月30日止，被告鍾明甫、鍾黃玉華、張嘉元、蔡漢凱及張世傑等人分別利用中國信託、凱基永和、大華松山等證券公司所開立之人頭帳戶在集中交易市場連續委託買賣或申報買賣而相對成交，並拉抬該檔股票股價，使該檔股票自⑴90年11月16日起之收盤價每股18.0元起，最高上漲至24.9元，價差6.9元，漲幅達38.33％；⑵91年2月1日起之收盤價每股20.3元起，最高上漲至27.3元，價差7.0元，漲幅達34.48％（有之價量分析表及該公司股價K線圖可參）。渠等通謀以非法拉抬炒作正峰工公司股價，誘引、套殺投資散戶進場購買正峰工公司股票，操縱正峰工公司之股價，實已嚴重影響股票公開市場之自由買賣機能等情，因認被告張世傑違反93年4月28日修正公布施行前之證券交易法第155條第1項第3款、4款、5款、6款之規定，觸犯同法第171條第1項第1款之罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第302條第1款、第307條定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，參照最高法院60年臺非字第77號判例；而連續犯係裁判上之一罪，故連續犯之行為業經就一部起訴者，依審判不可分原則，其效力即及於全部，就連續犯之其他部分行為，自不得再行起訴，參照最高法院82年度臺非字第414號判決意旨。如再行起訴，就重行起訴部分，自應諭知不受理判決，且於先之起訴判決確定後始行判決者，應為免訴之判決。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告張世傑前揭行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。另按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。另連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之（最高法院70年臺上字第6296號、86年臺上字第3295號判例參照)，而行為人是否基於概括之犯意，除行為人之自白外，於訴訟上僅得依它他情況證據加以認定，其作為認定行為人有無概括犯意之情況證據，無外依其犯罪行為時間、性質、種類、態樣、職業、手段與方法等有關事項為斷，另諸如修法前常見的連續竊盜之犯罪態樣，行為人即便基於連續竊盜之概括犯意，惟其行竊之對象，仍需於實際實施竊盜犯行時基於犯罪機會之衡量後始行決定，要不得以其於連續竊盜行為之初並未對犯罪實施對象有具體之計劃一節，即認其非係本於竊盜之概括犯意，簡言之，連續犯之預定犯罪計劃並非以於連續犯行之初即具特定犯罪之對象為必要。

三、訊據上訴人即被告張世傑固坦承確有與同案被告張嘉元、蔡漢凱共同炒作正峰公司股票之情事，供稱：檢察官所起訴其的部分均認罪，是透過同案被告蔡漢凱及張嘉元的牽線等語。惟另辯稱：其當時都是選擇多檔小型股票逐步炒作，而嗣於91年6月28日至9月30日係炒作佳和公司股票，本案與佳和案應是同一炒作計畫，而有連續犯之關係；其於91年4月擔任講座的宣傳單上就有包含正峰工、佳和等10幾支股票，從宣傳單可看出這幾個案件是基於概括犯意，是在同一炒作計畫中；其於91年6月到10月間有大量購買正峰工股票，整個炒作到年底，而且同案被告蔡漢凱於偵訊時也陳稱正峰工炒作直到年底，其炒作正峰工及佳和股票不但連續而且時間重疊等語。被告張世傑之辯護人則以：被告張世傑於91年間為股票分析師及投顧講座，自91年到93年間炒作18支股票，從94年審理到現在，被告有9件被判免訴或不受理、5件不起訴、3件判決有罪確定，分別於91、92、93年間；本件正峰公司與佳和公司確實在被告張世傑炒作範圍內，根據證人李淑惠另案提供91年4月20日、91年7月20日宣傳單上就有記載有正峰工及佳和股票，可知這兩支股票都在被告當此炒作範圍計畫內，並獲得免訴或不受理；原審判決雖認佳和案是在91年6月間，而本件係持續到91年4月，故認為時間上有差距，沒有所謂連續犯的關係，但經向櫃買中心函查被告張世傑於91年4月30日後利用人頭戶買賣股票可以看出被告張世傑在4月30日後，仍然有利用陳如昀、林金鵬、薛寶卿等人帳戶買賣股票，可見被告當時還有持續炒作正峰工股票；上開日數其中有好幾天的買跟賣的成交量超過二成以上等語。另辯護稱：本件正峰炒作股票時間和其他另案炒作股票時間有重疊，係基於概括犯意，從櫃買中心函覆客觀交易資料，陳如昀、林金鵬、薛寶卿都有持續交易正峰公司股票一直到91年8月底，和蔡漢凱明確說明他和被告張世傑合作時間是91年10月底，兩者相互吻合；另從消息面散布來看，正峰工交易資訊都有持續發布重大消息於各大報紙報導，故交易時間與佳和案是有重疊，且免費講座及91年4月20日、91年7月20日招攬宣傳單可看出相關炒作股票資訊，其中包括正峰及佳和股票，而證人李淑惠等人證述確實有使用招攬文宣，並進行招攬股票宣傳，可知被告確實係基於一概括犯意炒作正峰公司股票，本件應有連續犯罪的適用等語。

四、經查：

㈠被告張世傑於偵查中、原審及本院審理中均坦承確有與同案被告張嘉元透過同案被告蔡漢凱共同謀議炒作正峰公司股票，並由其於媒體廣為宣傳，再由同案被告蔡漢凱通知同案被告張嘉元於特定時點以特定價格、數量出脫等情不諱，核與證人即同案被告蔡漢凱於偵查中證稱：91年間，同案被告張嘉元主動到其當時位於臺北市北寧路住處找其，希望其幫忙找被告張世傑出脫手上的1、2000張正峰公司股票，當時同案被告張嘉元還只是證券營業員，其就打電話給被告張世傑，被告張世傑答應並問其條件，印象中是約定賣出的價差一半歸被告張世傑，一半歸其和同案被告張嘉元，操作方式是其同案被告張嘉元先將股價從20元拉至23元，被告張世傑再利用人頭戶及投顧會員承接，而被告張世傑會打電話告訴其即時要賣的數量及價格，其再通知同案被告張嘉元，原本被告張世傑還希望同案被告張嘉元提供更多張數，但其不知道被告張世傑能力為何，所以覺得先做了再說，當時被告張世傑有刊登廣告，同案被告張嘉元要找其朋友先買一點，再一起把股票出掉，作完這波後，其跟同案被告張嘉元就沒有再合作等情相符（見97年度他字5530號卷一第237至241、245至253頁），復有櫃買中心104年8月26日證櫃視字第1040017411號函檢附之股票交易分析意見書及相關附件、投資人相對成交買賣有價證券對應表等件在卷可稽（見97年度他字第5530號卷二第39至57頁、原審101年度金訴更字第6號卷九第98至115頁、卷十一全卷），應堪認定。

㈡又依櫃買中心104年8月26日證櫃視字第1040017411號函檢附之股票交易分析意見書（見原審101年度金訴更字第6號卷九第98至115頁）可知，如附表一所示帳戶於91年2月1日至91年4月30日止，總計買進1萬1592仟股、總買進金額2億5206萬1000元，總計賣出1萬2572仟股、總賣出金額2億7772萬9000元，有24個營業日成交買進或賣出數量占正峰公司股票各該日市場成交量之比率有逾20％以上偏高之情形。另於上開期間，相對成交數量達2882仟股，有9日相對成交數量超過100仟股，且占當日成交量5％以上，甚於91年2月21日、22日、27日、3月1日、4日、5日超過20％，又自91年2月1日起迄91年4月30日止，就附表一所示帳戶連續多筆對正峰公司股票以高價買入，致有影響正峰公司股票成交價格上漲之情事，且其成交數量占同時段市場成交比率甚高，致有影響股價上漲之情事，足見被告張世傑與同案被告被告張嘉元、蔡漢凱等人使用如附表一所示之證券帳戶，確有相對委託、相對成交、高價買入及低價賣出等明顯影響正峰公司股票股價之事實。則按價格之形成，係因供給及需求而決定，供給不變如需求增加，價格上漲，此事理之必然；又一般財貨勞務，逢需求增加而價格上揚時，供給者每每提高產能以獲取更高利潤，是以需求增加引發之價格上升最終又因增額之供給而達到新的價格平衡，然各股總流通在外股數在短期間內係固定，有別於一般財貨勞務，並不能因需求上升而使公司立即發行新股，股票價格於集中交易市場本係依據供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌。被告張世傑、同案被告張嘉元、蔡漢凱上開所為，當然會造成正峰公司股票交易活絡之表象，及股價跳檔向上之趨勢，進而影響該股票在該等市場之價格，再搭配被告張世傑於各投顧等媒體發布利多訊息，自可吸引其他投資人一同購買該特定股票，促使該向上之趨勢更加明顯，進而影響該股票在該等市場之價格。從而，被告張世傑與被告張嘉元、同案被告蔡漢凱透過上開方式操控正峰公司股票股價，與一般低買、高賣之投資常理不符。目的在製造交易活絡之假象，誘使其他投資人參與買賣，以謀不法之利益，其等主觀上確有拉抬或壓抑集中交易市場上正峰公司股票股價之意圖，至為明確。又本件被告張世傑既因新舊法比較結果，適用89年7月19日修正證券交易法論處，就其所涉相對成交部分即應屬89年7月19日修正證券交易法第155條第1項第6款之概括規定規範。

㈢然查：

⒈被告張世傑涉有違反證券交易法數案件，其中於91年6月28日起至91年9月30日止炒作佳和公司股票部分，經臺灣高等法院以100年度金上重訴字第24號判決判處有期徒刑1年10月，上訴後經最高法院以101年度臺上字第2504號判決駁回上訴而確定，有前開判決書及被告張世傑臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可稽。上開佳和公司炒股案經法院認定：佳和公司於91年間，財務狀況不佳，同案被告蔡漢凱得知後，即先告知張世傑其欲進行炒作佳和公司股票之案子，張世傑稱以每股4.5元為底價，蔡漢凱即自行書立「建議案」1紙，於91年6月間至臺南飯店與佳和公司實際負責人翁茂鍾商議。該案之同案被告人翁茂鍾因佳和公司當時需償還銀行貸款數億元，急需出脫佳和集團所屬投資公司持有之佳和公司股票變現籌措資金，且佳和公司股票買氣低迷，投資人承買意願不高，每日成交量甚低，由佳和集團自行出脫股票變現緩不濟急，且將使股價重挫，翁茂鍾遂與蔡漢凱謀議，由蔡漢凱負責操作，依該「建議案」之內容，將佳和集團所屬怡茂投資公司、怡裕投資公司、怡國投資公司、佳福投資公司、佳寶投資公司、佳豐投資公司、佳明投資公司、佳怡投資公司、佳昌投資公司、佳益投資公司、佳宏投資公司、佳興投資公司及靖祥投資公司等所持有佳和公司股票5萬張（千股）出脫套現籌措資金；且佳和公司無需準備資金，所有操作費用（含媒體介紹）皆由蔡漢凱負責，佳和集團僅需單向配合，依蔡漢凱指示之時間、價位與張數掛出，事後再以折讓定價等方式拆帳，超過議定底價的部分作為蔡漢凱之佣金；佳和公司方面另需配合「提供買方利多題材並協助發布」；「於執行期間嚴控持股」之事項。雙方並協議以每股4.25元為基價，超過部分股價作為蔡漢凱之炒股酬勞，另自第1萬1千張起，該溢價報酬則再以5折至6折計算；蔡漢凱再將前述協議，改以每股4.5元為基價，轉仲介給股市炒手張世傑執行操作炒股，超過4.5元之股價作為張世傑炒股之酬勞，張世傑得知炒作佳和公司股票既有「公司派」之配合，即同意配合炒股。而自91年6月28日起至91年9月30日止，即意圖抬高集中交易市場佳和公司股票之交易價格，推由翁茂鍾指定不知情之佳和集團所屬佳宏投資股份有限公司財務經理劉一郎為蔡漢凱之聯繫窗口，蔡漢凱再依張世傑指示之股票價量及買賣時點，轉知劉一郎掛單賣出佳和集團投資公司所持有之佳和公司股票。張世傑除利用不知情之陳穎筠、林金鵬、蔡佩珊、何建軒、蘇美蓉、林上元等人頭帳戶，以相對成交及連續高買或連續低賣炒作佳和公司股票外，並通知其所屬投資顧問股份有限公司之會員陳瑛華、李登樹、林春平、蘇美良等人，進場買賣佳和公司股票，並利用其所屬日月投顧、總統投顧、保富利投顧、宏碩投顧在媒體發布資訊及利用張世傑在電視臺所主持的股市解盤節目中，推薦、散布佳和公司之炒作題材，以取信投資人，吸引不知情之吳昕儒、吳崇楨、王世綱等投資人進場買賣佳和公司股票；在翁茂鍾等佳和公司派及炒手雙方配合下，將佳和公司股價由91年6月27日之每股4.04元低價，自91年6月28日起拉抬至91年7月23日之每股6.2元之相對高價，1月內漲幅高達5成。而在張世傑之持續炒作下，而於91年7月12日至91年9月24日間，共順利出脫佳和集團旗下所屬怡茂投資公司等公司所持有之佳和公司股票2萬7096張，獲取不法所得4199萬1980元。而佳和集團所屬怡茂投資等公司及被告張世傑所屬投顧公司之關聯戶群組等70名投資人於91年6月28日至同年9月30日（共計66個營業日），總計買進佳和公司股票1萬9770千股（買進金額1億153萬4860元，每股買進均價為5.13元）、賣出5萬1909千股（賣出金額2億7978萬1130元，每股賣出均價為5.38元），分占該股票市場總成交量27萬7031千股之7.13%及18.73%，成交買進或賣出達該股票市場成交量20%以上者，計有91年7月1、10、11、12、15、18、22、25、30日、91年8月7、12、14、23、26、29日及91年9月3、9、23、30日等19個營業日。分析發現該群組成員計有91年7月8日、91年8月20日及91年9月4、9、27日等5個營業日，以高價委託買進影響開、收盤及盤中成交價上漲0.04元至0.19元，及91年7月3、15日、91年8月23日及91年9月10、17、26、30日等7個營業日，以低價委託賣出影響盤中及收盤價下跌0.03元至0.15元之情事。且分析期間佳和公司股票之日平均成交量與前1個月比較增幅達539.78%、同類股減幅39.19%、大盤減幅17.70%，三者比較之結果，該股票增幅明顯大於同類股及大盤。又查佳福投資公司等70名投資人於分析期間計91年7月1日等37個營業日，有相對成交情形，共相對成交數量3118千股，占分析期間該股票市場總成交量27萬7031千股之比率為1.12%，各營業日相對成交數量2千股至385千股間，占當日市場總成交量比率介於0.07%至8.46%之間等情，認被告張世傑就此部分行為係係違反（於89年7月19日修正公布，於同年月21日施行；95年1月11日修正公布前之）證券交易法第155條第1項第3款、第4款：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列行為：……三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」之規定，而依（於89年7月19日修正公布，於同年月21日施行；93年4月28日修正公布前之）證券交易法第171條第1款規定論處（詳見臺灣高等法院以100年度金上重訴字第24號刑事判決）。而本件被告張世傑炒作正峰工公司股票的犯罪時間，依據起訴書記載係91年3月初至91年4月30日止，而就被告炒作佳和公司股票之違反證券交易法案件判決認定：「蔡漢凱於91年6月間至台南飯店與佳和翁茂鐘商議」、「從91年6月28日至9月30日，被告的相關戶頭有買賣佳和股票。」等情，就佳和公司炒股案係91年6月28日至9月30日間，而被告張世傑所犯本件正峰公司炒股案係至91年4月30日止，就上開刑事判決及本件起訴書所載內容觀之，被告張世傑炒作本件正峰公司股票及炒作佳和公司股票二案，時間只相距僅約不到2個月，且就佳和公司炒股案商議之初，係更早於開始就佳和公司炒股之91年6月28日。顯見二案被告犯行相距時間甚近。

⒉證人李淑惠於本院審理中證稱：其為證券公司營業員；88、89年左右即認識被告張世傑；91年間其在致和證券擔任營業員；被告張世傑是總統投顧公司的老闆，其於91年間有參與過總統投顧公司舉辦的股友會服務的投資講座；聽一些明牌報給客戶；在講座的過程中，被告張世傑除了口頭上講解股票之外，講座當中發放有類似宣傳單之類的東西；宣傳單的用途在告訴投資人、建議投資人買的飆股；依照宣傳單上的內容並依照記憶，佳和公司的股票也有同時在宣傳單上；其於另案作證時並沒有特別提到有正峰工的股票；但其看了宣傳單以後就記得了，因為股票太多了，而且年代也蠻久遠了；被告張世傑說這些股票都是他準備要做的股票，放一段時間就會飆了；被告張世傑另外有私下請其幫忙去跟證券公司的客戶宣傳正峰工的股票；如何委託不記得了，他大概都會跟其講說先買來擺著，過一陣子就會動了；他推薦的股票原則上其都會推薦給客戶；渠等營業員需要業績，因為其在88、89年就認識被告張世傑，知道他是投顧，以營業員來講的話是其的客戶，其拜託被告張世傑讓我參加這個講座，可以去聽一些訊息回報給客戶，一般營業員都會這樣；被告張世傑開的投資講座主要對象不是營業員，是對一般人的投資人；其知道被告張世傑要辦投資講座，本來是邀請客戶過去，但客戶沒有空，他們就請其去幫他們聽，因為其是營業員，所以肯定會幫他們去聽講座，然後再把訊息分享給他們；因為它上面的東西其實是蠻多的，包括其去開庭的時候，其實年代都蠻久遠的，當然不可能把每一檔股票都講出來，如果其看到其之前提出的講座說明的那一份DM的話其當然會有印象當初可能有介紹到這一支，之前作證的時候股票其實是蠻多檔的，不可能一一列舉出來；正峰股票對渠等當時來講並不是主要的；因為渠等的股票真的蠻多的，被告張世傑的股票一直以來其實很多支，其不見得每次都會記得，可能就會很隨機，像其這次講某幾檔股票，然後下次其又講某幾檔股票，人的印象真的是突然想到什麼就講什麼；其在另案作證時作證的時候雖然沒有特別提到這些股票，惟宣傳單上面有這些股票，被告張世傑是就會依照宣傳單上面的內容來進行分析、解盤、推廣，被告張世傑口頭告訴而已，那些股票叫其買來擺著，傳單上面的那些股票是未來的飆股；其原則上只參加被告張世傑的說明會；大概90、91年就開始了，連續幾年，但忘記到什麼時候，包括開始跟最後的時間其實忘記了，因為參加過一陣子之後覺得其實也不需要參加，直接打電話問他就好了；當時被告張世傑的總統投顧還蠻有名氣的，基本上其不太會過濾，其直接讓客戶自己去篩選，自己不會篩選，其只要聽到被告張世傑可能要做哪一支股票，就報給客戶，讓客戶自己去過濾，其本身不太會過濾；其於101年4月18日另案作證的時候，這些「中長期潛力股分析」也是妳在101年提出來的，因為其公司有一個檔案夾，其夾在那個檔案夾裡面，從87年就在這個公司了，所以整份的公司的資料都會放在公司裡面等語（見本院卷三第11頁反面至第16頁反面）。揆其所述，證人李淑惠係於法院另案審理中證述並提出宣傳單，惟因該案尚非本件正峰公司案件，固以證人李淑惠該案中並未證述關於正峰公司部分，惟就其於該案提出之被告張世傑製作之宣傳單確有包括正峰公司之股票，且該案即非涉及正峰公司炒股案件，證人李淑惠當無杜撰該宣傳單內包括正峰公司之必要。

⒊又就另案證人李淑惠、李元宏於本院99年度金上訴字第1530號被告張世傑等違反證券交易法案件中所提出之91年4月20日宣傳單上確係記載：「中長期潛力股分析⑴正峰工…⑵佳和…⑶中福…⑷合機…⑸聯豪科…⑹永兆、日馳、得捷、全友建、信音…」等股票，並記載「91年4月20日，總統投顧總顧問張世傑」等情（見本院卷一第118頁），另91年7月20日宣傳單上記載：「中長期潛力段分析(1)佳和…(2)正峰工…(3)日馳…⑷得捷…⑸聯豪科…⑹中福」等股票，並記載「91年7月20日，總統投顧總顧問張世傑」等情（見本院卷一第117頁），上開宣傳單上已就佳和公司與正峰公司併列為分析潛力股而為宣傳，且其時間係於91年4月20日及7月20日，均已跨及本件正峰公司股炒案及另案佳和公司炒股案。固以尚難僅單憑上開宣傳單之記載逕認被告係基於概括犯意而炒作上開各該公司之股票，然就被告張世傑對會員服務及宣傳內容觀之，參以上開證人李淑之證述，可知被告張世傑在上開時點確有同時宣傳鼓吹買賣上開佳和公司、正峰公司公司股票之事實。

⒋證人即同案被告蔡漢凱於偵查中證稱：同案被告張嘉元於91年2月間主動找其，希望其找被告張世傑幫忙出脫手上正峰公司股票，其便打電話去問被告張世傑，被告張世傑答應並問其條件，之後都是由其居中聯繫，張世傑會要其通知被告張嘉元在特定價格出脫特定張數等語（見97年度他字第5530號卷一第245至253頁），堪認本件係同案被告蔡漢凱受被告張嘉元所託而邀約被告張世傑炒作正峰公司股票。又被告張世杰於另涉嫌炒作佳和股票案件中供稱：91年6月份蔡漢凱主動找其，表示與佳和公司的大股東熟識，且佳和公司有很多炒作題材，股價很低，每股不到10元，跟其詢問是否有無共同炒作的意願，其評估後，佳和公司的股價確實很低，可以配合炒作股票，請蔡漢凱跟佳和公司的大股東商量，盡量提供數量多一點的股票，每隔半年炒作一次，每次炒作中間，當股價下跌比較多的時候，大股東要進場買股票護盤，其也會在中間配合宣傳，以維持股價等語，有臺灣高等法院100年度金上重訴字第24號判決可憑（見原審101金訴更第6號卷一第68至117頁）。又被告張世傑於原審102年8月21日審理中供稱：同案被告蔡漢凱於91年3月跟其說有認識正峰、佳和、華豐等5、6支股票的大股東，會逐一去接洽大股東拿一些給其配合炒作，並跟其說正峰公司已經談好了等語（見原審101金訴更第6號卷二第59至63頁），復於103年7月16日審理中改稱：在91年2月之前，其曾列了一份其認為不錯的股票名單給同案被告蔡漢凱，其中包含正峰、佳和、華豐等股票，同案被告蔡漢凱知道其對這些公司股票有興趣後，就於同年3月份去其公司找其，說他朋友手上有1000多張正峰公司股票，問其有沒有辦法，其說剛好是有興趣的標的，同案被告蔡漢凱還說跟正峰、佳和、華豐都有關係在，好好做的話之後可以介紹其很多案子，而當時同案被告蔡漢凱一開始就提議正峰、佳和2家公司，但其表示沒辦法一次進行2家公司，同案被告蔡漢凱就說從正峰公司開始，但其覺得股票上漲的速度很慢，不太好做，結束時其有問同案被告蔡漢凱，他說沒賺到什麼錢，但之後佳和公司這檔一定讓其賺很多，所以其才會繼續配合炒作至91年底等語（見原審101金訴更第6號卷八第227頁反面至234頁）。被告張世傑雖就正峰公司案件來源與佳和公司是否同時自同案被告蔡漢凱而來說詞不一，然縱認並非同案被告蔡漢凱同時炒作，惟就本件正峰公司炒股案與另案佳和公司炒股案，均確係同案被告蔡漢凱以為公司相關人員牽線為由，邀約被告張世傑炒作該公司之股票，二者案件來源相同，手法一致。

⒌又被告張世傑所使用之人頭戶薛寶卿、陳如昀（即陳穎筠）於91年10月1日至91年12月31日間（薛寶卿部分）有4筆正峰公司股票交易；於91年8月26日至91年10月22日間（陳穎筠部分）有11筆買賣正峰公司股票紀錄，是在91年4月30日後，被告張世傑之人頭帳戶仍有買賣正峰公司股票一節，有薛寶卿金鼎綜合證券公司客戶成交資料列印、陳如昀永豐金成交資料列印可參（見原審100年度金訴第12號卷第133、134頁），復有陳穎筠永豐金證券忠孝分公司客戶買賣對帳單可參（見原審101金訴更第6號卷九第222頁）。顯見被告張世傑以人頭帳戶炒作正峰公司股票確係迄91年年底，此與證人即同案被告蔡漢凱於偵查中供稱：張嘉元與張世傑合作時間一直到91年底結束等情（見97年度他字第5530號卷第253頁），互核相符。且上開交易時間點，即非無與炒作佳和公司股票時間有所重疊。

⒍再者，就財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心函覆關於陳如昀、林金鵬、薛寶卿等帳戶所示交易資料所示，於91年6月17日至91年8月23日間，仍有持續密集進出買賣正峰公司股票之情形，其中91年7月29日買進91張佔當日成交量24.66%；91年7月30日買進53張佔當日成交量11.67%、賣出41張佔當日成交量9.03%；91年7月31日買進36張佔當日成交量19.57%、賣出10張佔當日成交量5.43%；91年8月1日賣出31張佔當日成交量20.95%；91年8月2日1買進14張佔當日成交量7.95%、賣出8張佔當日成交量4.55%；91年8月5日買進60張佔當日成交量11.7%；91年8月6日買進35張佔當日成交量6.23%、賣出88張佔當日成交量15.66%；91年8月7日買進10張佔當日成交量1.77%、賣出211張佔當日成交量18.67%等情，有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心106年3月9日函證櫃視字第1060004144號函附之交易資料可參（見本院卷四第145頁、第148至第150頁），堪認被告張世傑使用之上開帳戶迄91年6月至8月間仍多有買賣正峰公司股票之情事，且佔當日成交量猶有逾百分之二十之情形，難認係一般正常交易買賣可言。以上觀之，堪可認被告張世傑仍於91年4月之後，至91年6月迄8月間仍有繼續炒作正峰公司股票之情事。且上開交易時間點，即與炒作佳和公司股票時間有所重疊。

㈣綜上所述，被告張世傑從事正峰公司案及佳和公司炒股案，均係透過蔡漢凱牽線與公司派或大股東達成炒股協議後，再以特定之人頭戶進行相對委託或沖洗買賣，製造交易活絡之表象吸引散戶投資人，並透過之投資講座、媒體散布標的之利多消息，持續吸收游資，以便主力順利倒貨而從中牟利，其情節即與方法尚多屬雷同。而公訴人亦認被告張世傑係股市作手，擔任總統證券投資顧問、日月證券投資顧問、保富利國際投資顧問、摩根國際投資、奔馳投資顧問、宏碩證券投資顧問及網新科技等7家股份有限公司實際負責人，亦為股市名嘴等情，且被告張世傑就二案炒作買賣股票部分時間亦有重疊，參以被告張世傑就宣傳鼓吹買賣股票部分，就正峰公司及佳和公司亦同為推薦宣傳，且宣傳時間二案亦有重疊，縱認被告張世傑其炒作正峰公司、佳和公司並非同時開始，然依被告張世傑供述及前揭客觀情狀觀察，就犯罪時間、性質、種類、態樣、手段，被告張世傑之職業等綜合判斷，自足認被告張世傑炒作佳和公司與本案正峰公司股票，當係出於同一預定犯罪計劃內，且其犯罪時間緊接，手段同一，所觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯之裁判上一罪關係，則臺灣臺北地方檢察署檢察官既已以96年度偵字第28577號已對修法前屬連續犯之行為一部即佳和公司部分起訴，其效力即及於正峰公司部分自不得再就本案正峰公司部分起訴，且被告張世傑關於佳和公司炒股部分經臺灣臺北地方法院以98年度重訴字第17號判決後，復經臺灣高等法院以以100年度金上重訴第24號判決就其中91年6月28日至91年9月30日間違反證券交易法部分犯行判決有罪，處有期徒刑1年10月；另違反商業會計法部分判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，並定應執行刑為有期徒刑1年11月，另就92年12月30日至93年2月12日間違反證券交易法犯嫌部分判決免訴，嗣經最高法院以101年度臺上字第2504號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院100年度重訴字第17號刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，揆諸前揭說明，自應就被告張世傑判決免訴。原審判決認被告張世傑炒作正峰公司、佳和公司並非自始基於一個預定計劃，而係分別起意之行為，自非連續犯等情，認被告張世傑共同犯89年7月19日修正之證券交易法第171條第1款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑1年8月，尚有未合，本院應予撤銷改判，並為被告張世傑免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第302條第1款，89年7月19日修正證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第6款、第171條第1款（89年7月19日修正），現行證券交易法第155條第1項第5款、第171條第1項第1款，修正前刑法第28條、第55條、第51條第5款，刑法第2條第1項、第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官卓俊忠提起公訴及移送併辦，檢察官王捷拓到庭執行職務。