臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第666號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第666號

上訴人

即被告

陳嘉琪

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105 年度易字第258 號中華民國105 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度毒偵字第474 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳嘉琪基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年1 月13日14時許，在其位於彰化縣彰化市○○街000 巷00號之7 住處房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣陳嘉琪因另案為警緝獲，經警於105 年1 月15日18時5 分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：本案據以認定犯罪事實所引用之證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承「我認罪，我是在105 年1 月13日下午2 時多，在我住處房間內，用玻璃球燒烤後吸食煙霧的方式施用」、「我認罪」等語，且其為警所採尿液經送檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告附卷可稽。

二、被告雖辯稱：其驗尿前那陣子有喝感冒糖漿、也有吃感冒藥丸，可能因此驗出陽性反應等語。惟依行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920005494號、第0920004883號函示意見可知，「咳定舒糖漿」、「斯斯感冒膠囊」、「複方甘草咳嗽藥水」等感冒糖漿、藥物，均不含安非他命、甲基安非他命、可代謝成安非他命或甲基安非他命之成分；另依該局管檢字第0920008583號函示意見亦可知，安非他命、甲基安非他命均為國內禁止使用之第二級毒品，經行政院衛生署許可登記之藥品，均不含安非他命、甲基安非他命成分，縱於許可登記之藥品中，部分含有Deprenyl或Famprofazone成分，服用後可能於體內代謝產生安非他命、甲基安非他命，但含該等成分之藥品，均需經醫師開立處方箋，方可使用。依前揭說明，市售常見之感冒糖漿、藥物，均不含安非他命、甲基安非他命、可代謝成安非他命或甲基安非他命之成分，另依被告供稱上開感冒藥都是在藥局買的成藥，沒有處方箋等語，自無可能係因服用含有Deprenyl或Famprofazone成分之藥物，而於體內代謝產生安非他命、甲基安非他命，足徵被告所辯顯不可採。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行足可認定，應依法論科。

參、論罪之說明：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告因施用毒品，經送觀察、勒戒後，於89年7月13日執行完畢釋放，惟其又執行完畢後5 年內之93年間，因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院93年訴字第1073號判決判處有期徒刑8 月，復經本院93年度上訴字第2010號判決駁回其上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件被告施用第二級毒品之犯行，距其前述觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既又再犯施用毒品罪，並經判處罪刑確定，揆諸前揭說明，本件被告施用毒品之犯行，即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，應依法訴追審理。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審經審理後，認被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段規定，並審酌被告未能澈底戒絕毒品，應予非難，離婚、無業、中度身心障礙者之生活狀況，高職畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒6 月，並諭知易科罰金之折算之標準。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。