105年度上訴字第111號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：105 年 12 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第111號上　訴　人即　被　告　郭俊良選任辯護人　洪鈴喻律師陳思成律師陳昭宜律師上　訴　人即　被　告　黃煌益選任辯護人　黃鼎鈞律師陳銘傑律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1771號中華民國104年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第21707、28403號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○犯利用職務機會詐取財物罪（共肆罪，含主刑及從刑）及定應執行刑暨丁○○部分均撤銷。丙○○犯如附表編號三至六所示之罪，各處如附表編號三至六「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年，褫奪公權參年。沒收部分併執行之。丁○○犯如附表編號一至二所示之罪，各處如附表編號一至二「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月，褫奪公權壹年。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣捌拾萬元。事實一、丙○○原係臺中市政府都市發展局（下稱都發局）助理工程員，自民國100年12月1日起至102年1月2日止，任職於都發局都市修復工程科（下稱都修科），承辦違章建築處理業務。其於101年9月14日至102年1月2日期間，雖派駐在原臺中縣政府陽明大樓（下稱陽明大樓）內之山城服務中心，惟仍擔任違章建物承辦人。嗣自102年1月3日起至同年2月9日止，支援都發局住宅管理科，負責公寓大廈管理業務（包含公寓大廈違建處理流程）。另自102年2月10日起，調派都發局廣告物管理科，從事與違章無涉之其他業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。丁○○係臺中市○○區○○巷0○0號之山根有限公司（下稱山根公司）、九根有限公司（下稱九根公司）之負責人，承租農地興建違章鐵皮廠房出租為業。二、丙○○、丁○○明知依農業發展條例第3條第12款、區域計畫法第15條第1項、非都市土地使用管制規則第5條、都市計畫法第79條等規定，農業用地不得作為非農業使用。又建築法第25條規定：建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；如有違反規定者，依同法第86條規定，得強制拆除其建築。詎丁○○以承租農地興建違章鐵皮廠房出租為業，為避免其違章廠房遭查報拆除，乃經由何明嘉交付賄款予丙○○得免遭拆除（何明嘉所犯關於違背職務之行為交付賄賂罪，未據上訴；另丙○○所犯違背職務收受賄賂罪部分，已於105年2月22日撤回上訴，均已確定），其情節如下：㈠101年9、10月間，丁○○向庚○○承租臺中市○○區○○段○000○000○000○0○地號農地，在其上興建違章鐵皮廠房，經臺中市大雅區公所查報後，由丙○○依據違章建築處理辦法、臺中市施工中新違章建築即報即拆作業規定，於同年10月8日發文寄送都發局違章建築限期改善（自行拆除）通知單、拆除時間通知單、制止施工單等予違建人，丁○○知悉後，於101年10月22日拆除期限前之同年10月19日自行拆除完畢，丙○○復依上開規定於同年10月24日辦理結案。詎丁○○仍擬在該農地上重建違章鐵皮廠房出租牟利，遂找認識丙○○之友人何明嘉商量打點公務員以避免重建違章建築再遭查報拆除，遂共同基於不具公務員身分對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，由何明嘉於重建違章建築動工前，詢問丙○○可否不要以「即報即拆」之方式處理，表示業主（即丁○○）願意給付賄款，並詢問要用多少錢處理，丙○○即基於違背職務收受賄賂之犯意，應允之，惟要求要依其指示方式重建違章建築，且應於10日內完工，何明嘉乃轉告丁○○上情，經丁○○同意後，於同年10月底至11月初間之某日，在其臺中市西屯區福雅路住所交付新臺幣（下同）7萬元予何明嘉（內含何明嘉報酬），何明嘉旋於同日，在陽明大樓1樓停車場入口附近，交付5萬元及地籍資料給丙○○，丁○○立即於原違章建築拆除後約15日內，在上開農地上重建違章建築，丙○○則因收受賄賂，違背職務未予查報拆除。㈡丁○○復於101年11月間，擬向戊○○承租坐落臺中市○○ 區○○段000地號農地興建違章鐵皮廠房出租牟利，復與何明嘉共同基於不具公務員身分對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，由何明嘉向丙○○告以上情，並交付該農地資料，請求丙○○協助避免違章建築遭拆除，允以給付賄款，丙○○乃基於違背職務收受賄賂之犯意而同意，丁○○遂於同年11月間某日，交付何明嘉5萬元，同日何明嘉在臺中市某處，交付5萬元予丙○○。而丁○○在上址興建違章鐵皮廠房，經臺中市大雅區公所查報後，丙○○以 101年11月2日中市都違字第1010157685號函勒令停工；復於101年11月15日寄送限期改善（自行拆除）通知單，限於101年12月4日前自行改善，惟又於101年12月3日發文撤銷該處分，另於同年12月3日寄送拆除通知單，屆期丁○○並未自行拆除，丙○○亦因收受賄款，違背職務而未將違建鐵皮廠房拆除。三、丙○○自102年2月10日起，已調派都發局廣告物管理科，不負責違章建築查報拆除業務，惟其未將調職之事告知何明嘉，並於何明嘉請託依上開模式規避農地上違章建築遭拆除時，仍允為處理，致何明嘉誤以為其仍有違章建築查報拆除之職權及能力，因而陷於錯誤，交付下述現金予丙○○，丙○○因而利用職務上之機會，詐取下列款項：㈠丁○○自102年3月間起，向甲○○承租臺中市○○區○○段000○000○地號農地興建違章鐵皮廠房，經交通部高速鐵路工程局函向臺中市政府告發，嗣經都發局於102年6月4日通知立即停工，丁○○為規避拆除，委請何明嘉聯繫丙○○，丙○○竟基於利用職務上之機會以詐取他人財物之犯意，於102年8月12日上午8時43分許向何明嘉佯稱「（何：自立段那件？）郭：那件OK。」等語後，致使何明嘉陷於錯誤，誤認丙○○仍有規避違章建築遭拆除之職權或能力，遂於同日下午1時52分許轉告丁○○：「（黃：他說要配合下去？）何：對。（怎配合法？）就他跟你說時間啊，就像我們以前義和路那樣做…（8萬是他的部分還是包括你的？）他的而已，他說要拿這樣」等語，使丁○○亦陷於錯誤，誤信丙○○仍有避免違章建築遭拆除之職權或能力，乃交付8萬元予何明嘉，由何明嘉於同年8月間某日，在臺中市某處，將該等農地資料交予丙○○，請求依上開合作模式處理，並交付5萬元予丙○○，丙○○明知其職務已與違章建築查報拆除完全無涉，仍收受款項允為處理，因而詐得5萬元。㈡楊文惠於102年8、9月間，在其臺中市○○區○○段000○ 000○地號農地上興建違章鐵皮廠房，僱請丁○○施工，其後又透過丁○○委由何明嘉向丙○○詢問如何避免違章建築遭拆除問題，何明嘉於102年8月19日5時23分許轉告丁○○ 稱：「（何：剛郭仔有打電話給我，他問我什麼時候要…我跟他說這1、2天吧！）對啊。」、「（你那個地主的地號有沒有抄起來）他還沒有傳給我哩！…要是地號給你，他有地號應該可以做事吧？（可以啊，他地號就可以去查！他會去查那塊地有沒有問題…）」、「（他跟我講那塊地若要那個，要先把地填好，然後再搭起來，照片就更完整了」等語，何明嘉及丁○○均陷於錯誤，誤信丙○○仍有避免違章建築遭拆除之職權或能力，楊文惠遂依丁○○指示交付8萬元予丁○○後，由丁○○轉交何明嘉於同年8、9月間某日，在臺中市某處，將該等農地資料交予丙○○，請求依上開合作模式處理，並將其中5萬元交付丙○○，丙○○明知其職務已與違章建築查報拆除完全無涉，仍收受款項允為處理，因而詐得5萬元。㈢柯孟明係嘉億鋁業有限公司（下稱嘉億公司）及冠德運有限公司負責人，自102年4月間起，在臺中市○○區○○段000 ○0地號農地上興建違章鐵皮廠房，僱請何明嘉負責土木工程，而何明嘉與丙○○聯繫後，丙○○竟基於利用職務上之機會以詐取財物之犯意，於102年9月29日10時56分許向何明嘉稱：「（何：西屯路這邊有辦法處理嗎？）郭：西屯路現在有兩個人在辦。（我跟你講啦，我現在在幫他用，他昨天有過去照相，業主現在在緊張，不要弄太明，業主這邊會那個！）我知道。（你明天有空看你要不要來那個一下…）我明天10點再跟你聯絡。（好你再跟我聯絡，業主這邊我再跟他開）好。」等語，及於102年9月30日下午2時35分許稱：「（郭：你叫他那個工廠要趕一趕！）何：好。（你看幾天？）嗯。（你再跟他講一下？）好」等語後，何明嘉於102 年9月30日2時許36分許向柯孟明轉達：「（何：他叫我們工廠要趕一趕。他現在要幫我問問看幾天！我跟你講，明天叫他來將外部的板子封起來！）柯：好（…我要向他按【暫緩之意】10天，我們以後作裡面的門關起來就好）好。（他現在打電話來跟我講！）要是來不及，我們前面旁邊看得到的先封起來，裡面我們怎麼做再那個就好」等語，何明嘉及柯孟明均陷於錯誤，誤認丙○○有避免違章建築遭拆除之權限及能力，柯孟明乃依何明嘉指示交付8萬元，由何明嘉於102年9月30日下午某時，在臺中市西屯區玉門路、國安一路交岔路口附近，將該農地資料及停工通知交予丙○○，請求依上開合作模式處理，將其中5萬元交付丙○○，丙○○明知其職務已與違章建築查報拆除完全無涉，仍收受款項並允為處理，因而詐得5萬元。嗣該處違章建物於同年10月2日遭查報，都發局於102年10月9日函送違章建築拆除通知單、復於同年10月14日函送違章建築制止施工通知單、限期改善（自行拆除）通知單，經何明嘉與丙○○聯繫後，丙○○承前利用職務上之機會以詐取財物之接續犯意，於102年10月14日下午1時59分許向何明嘉佯稱：「（何：方便講話嗎？）郭：你說。（筏子溪那件他單有寄過來。）沒關係，那很正常。（我現在在業主這裡，業主在跟我說，我有看到這張。）那不要緊，那正常」等語，及於同年月16日12時35分56秒佯稱：「（何：他來貼完自行拆除單後，以後不會再來貼？）郭：不會，不會了，這樣就好了！（這樣我把它收起來就好了嗎？）對」等語，致使何明嘉及柯孟明均誤信丙○○仍有避免違章建築遭拆除之職權或能力，柯孟明復於同年10月16日後某日，再依何明嘉指示交付8萬元予何明嘉，何明嘉則於同年月16日後某日，在臺中市西屯區福雅路、安林路交岔路口附近之統一便利商店，交付5萬元現金予丙○○，丙○ ○明知其職務已與違章建築查報拆除完全無涉，仍收受款項允為處理，復詐得5萬元。㈣丁○○為在臺中市西屯區廣順段179-1 、179-2 、179-3 、179-4、180、182等地號農地上興建違章鐵皮廠房，經由何明嘉聯繫丙○○後，丙○○基於利用職務上之機會以詐取財物之犯意，於102年9月23日17時27分許向何明嘉佯稱：「（郭：西屯區廣順段2600多坪…我來做剛剛好，廣順段179號）何：好啊，靠哪裡？（剛打電話給我，我就還沒看圖，圖還沒調出來）」等語，及於102年9月24日11時15分許稱：「何：如果小胖（指丁○○）租下來要蓋，同樣『那個東西』我也會去處理」等語，致使何明嘉及丁○○均誤信丙○○仍有避免違章建築遭拆除之職權或能力，於同年10月間，丁○○向地主廖本慶、廖本成、己○○承租前開農地，先後各交付5萬元予何明嘉，何明嘉將該等農地資料交予丙○○，請求依上開合作模式處理，先後於同年10月間某日、12月間某日，在臺中市某處，各交付5萬元、3萬元現金予丙○○，丙○○明知其職務已與違章建築查報拆除完全無涉，仍收受款項允為處理，因而接續詐得8萬元。四、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：一、原審判決上訴人即被告（下稱被告）丙○○關於違背職務之行為，收受賄賂罪部分（即犯罪事實欄二㈠、㈡），業據被告於本院105年2月22日準備程序，以書狀撤回上訴確定，故不在本院審判範圍。二、本判決下列用以認定被告丙○○、丁○○犯罪事實之供述證據及非供述證據，均未據檢察官、被告2人及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據之作成或取得，無違法或不當，證據力過低之瑕疵，與本案待證事實間有相當之關聯性，作為證據適當，俱有證據能力。乙、實體方面：一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：㈠關於被告丁○○對被告丙○○關於違背職務之行為，交付賄賂部分（即犯罪事實欄二㈠、㈡）：此部分犯罪事實，迭據被告丁○○於偵查、原審及本院坦承不諱，核與同案被告何明嘉、丙○○2人自白情節相符，復有證人即馬岡段233、234、235-1地號地主庚○○、證人即都修科科長黃永良，分別於警詢、偵訊之證述暨都發局101 年10月8日中市都違字第1010142354號違章建築限期改善（自行拆除）通知單、臺中市○○區○○路00○00號廠房平面圖、蒐證照片、都發局101年9月17日中市都違字第1010131197號函、馬岡段233、234、235-1地號土地登記謄本及地籍圖謄本、法務部調查局臺中市調查處扣押物編號B1-1-1之廠房資料1本及101年8月8日估價單影本1紙、法務部調查局臺中市調查處扣押物編號B1-1-3之廠房資料1本及估價單影本1紙、101年7月7日馬岡段233、234、235-1地號土地租賃契約書、馬岡段241地號地籍圖謄本、租金支票影本、103年8月 20日會勘紀錄、都發局違章建築拆除結案通知單、土地租賃契約書、馬岡段875地號土地所有權狀及地籍圖謄本、房屋租賃契約書、都發局101年11月2日中市都違字第1010157685號函、101年11月12日中市都違字第1010162571號違章建築拆除通知單、101年11月15日中市都違字第1010165145號違章建築限期改善（自行拆除）通知單、都發局101年12月3日中市都違字第1010174929號函、101年12月3日中市○○○○0000000000○○○○○○○○○○○○○○○○段000地號土地建物查詢資料、101年11月7日雅區農建字第1010024787號馬岡段875地號違建資料、都發局101年11月15日中市都違字第10101651451號違章建築制止施工單、都發局101年11月15日中市都違字第1010165146號違章建築拆除時間通知單、中市都違字第1010135700號臺中市○○○○○○○○○○○○○○○○○○0○○○○段000地號土地現場照片7張、市長信箱信件處理表單、都發局101年10月24日中市都違字第 1010151885號違章建築拆除結案通知單、都發局101年10月8日中市都違字第1010142354號違章建築限期改善（自行拆除）通知單、都發局101年10月8日中市都違字第1010142357號違章建築拆除時間通知單、都發局送達證書、馬岡段233、 234、235-1地號土地現場照片、大雅區義和路13之30號101 年11月至102年6月房租收支表、102年7月至102年9月房租收支表、臺中市政府地方稅務局豐原分局101年10月8日中市稅豐分字第1015281141號函、臺中市政府102年6月20日府授都測字第1020104474號函、臺中市政府102年6月19日府授都測字第1020104472號函等在卷可稽，足認被告丁○○此部分之自白與事實相符，應堪採信。㈡關於被告丙○○利用職務上之機會以詐取財物部分（即犯罪事實欄三㈠至㈣）：訊據被告丙○○固坦承收受如犯罪事實欄三㈠至㈣所示，由何明嘉交付之金錢，且收受時伊任職廣告物管理科，職務內容已與違章建物查報拆除業務無關等事實，故而辯稱及其選任辯護人為之辯護稱：違章建物之查報非屬被告之職務範圍，亦即無法律與命令賦予被告在查報處理過程中有一定之職權，則被告收受何明嘉交付之金錢，俱不該當於利用職務上之機會以詐取財物罪，僅應成立普通詐欺罪云云。惟查： ⑴被告丙○○固坦承收受如犯罪事實欄三㈠至㈣所示，由何明嘉交付之金錢共28萬元，核與同案被告何明嘉、丁○○之供述暨證人楊文惠（犯罪事實欄三㈡）、柯孟明（犯罪事實欄三㈢）、甲○○（犯罪事實欄三㈠）分別於警詢及偵訊之證述大致相符，並有大雅區秀山五路82之1號廠房平面圖、蒐證照片10張、臺中市調查處通訊監察作業報告表（附下述被告丙○○、丁○○、何明嘉為監聽對象之通訊監察譯文）、臺中市政府地政局處理違反非都市○○○○○○○○○○○○○000○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○區○○段00000地號土地登記謄本及地籍圖謄本、大雅區自立段336、337地號土地登記謄本及地籍圖謄本、西屯區廣順段179-1、179-2、179-3、179-4地號土地登記謄本及地籍圖謄本、法務部調查局臺中市調查處扣押物編號B1-1-23 之廠房資料1本及102年6月20日估價單影本1紙、法務部調查局臺中市調查處扣押物編號B1-1-15之廠房資料1本及103年1月5日估價單影本1紙、法務部調查局臺中市調查處扣押物編號D-3-3之大豐鐵皮合同4張、102年3月22日臺中市○○區○○段000○000地號土地合約書（出租人：甲○○、承租人：九根有限公司丁○○）、102年7月5日臺中市○○區○○○ 路00○00○00號房屋租賃契約書（出租人：甲○○、承租人：九根有限公司丁○○）、102年9月5日臺中市○○區○○ ○路00○00○00號房屋租賃契約書、102年7月5日房屋及土地使用同意書（自立段336、337地號）、甲○○所有之三信商業銀行西屯分行帳號0000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、臺灣臺中地方法院103年聲搜字1752號搜索票、法務部調查局臺中市調查處搜索、扣押筆錄（受搜索人：柯孟明、103年8月20日、臺中市○○區○○路○段00號）、編號C-1-1嘉億鋁業公司102年9月23日至11月5日之日記帳1冊、法務部調查局臺中市調查處搜索、扣押筆錄（受搜索人：丁○○、103年8月20日、臺中市西屯區西林巷5之7號）、法務部調查局臺中市調查處搜索、扣押筆錄（受搜索人：何明嘉、103年8月20日、臺中市○○區○○路000號）、法務部調查局臺中市調查處扣押物編號B1-1-23之廠房資料1本、臺中縣○○○○○○○○○○○○○○○○鄉○○段000○000地號土地）、秀山五路二期平面圖、都發局102年6月4日中市都違字第1020084854號函、臺中市政府102年5月8日府授農地字第1020080165號函（大雅區自立段336、337地號土地農地違規）、臺中市政府102年7月31日府授地編字第1020137437號函及所附行政裁處書、臺中市庫收入繳款書、交通部高速鐵路工程局102年5月28日高鐵二字第1020010800號函（主旨：高速鐵路TK152+755路段西側疑有未依「獎勵民間參與交通建設毗鄰地區禁限建辦法」規定行為）、臺中市政府102年 6月5日府授都違字第1020096373號函（主旨：臺中市○○區○○段000地號【高速鐵路TK 152+755路段西側】已函請停工並派員查報）、都發局102年10月9日中市都違字第00000000000號違章建築拆除通知單及102年10月14日中市都違字第00000000000號違章建築制止施工單及102年10月9日中市都違字第10201601181號臺中市既有違章建築違規程度評分表及所附照片1張（臺中市○○區○○段00000○地號）、102 年10月9日中市都違字第10201601181號違章建築拆除通知單違建人名冊、違建現場照片3張、臺中市○○區○○段00000地號土地建物查詢資料、法務部調查局臺中市調查處扣押物編號B1-1-1 2之廠房資料1本、土地租賃契約書（102年9月 27日、出租人：張永東、承租人：九根有限公司、臺中市○○區○○段00000地號土地）、臺中市○○區○○段000○000○00000○000地號地籍圖謄本、臺中市○○○○○○○○ ○○○○○○○○區○○段00000地號土地）、土地租賃契約書（102年9月27日、出租人：賴大森、承租人：九根有限公司、臺中市○○區○○段00000地號土地）、臺中市○○ ○○○○○○○○○○○○○○區○○段00000地號土地）、都發局中市都違字第1020065115號違章建築拆除結案通知單（臺中市○○區○○巷00號（廣順段179-1等地號）及現場照片、102年4月11日違章建築自行拆除切結書（己○○）、都發局102年4月9日中市都違字第1020050389號違章建築拆除時間通知單、102年4月11日切結書（詹東興））、臺中市○○區○○段000地號土地建物及地籍圖查詢資料、法務部調查局臺中市調查處扣押物編號B1-1-15之廠房資料1本、土地租賃契約書（出租人：廖本慶、承租人：九根有限公司、臺中市○○區○○段000地號土地）、土地合約書（102年10月5日、出租人：廖本成、承租人：九根有限公司、臺中市○○區○○段000地號土地）、土地所有權狀（西屯區廣順段182地號）、房屋租賃契約書（出租人：己○○、承租人：九根有限公司、臺中市○○區○○段00000○0地號上鐵皮建物）、地籍圖謄本（臺中市○○區○○段00000地號土地）、土地所有權狀（西屯區廣順段179-1、179-2、179-3 、179-4地號）等在卷可憑，此部分被告丙○○之自白與事實相符，堪以認定。 ⑵被告丙○○於前開時、地收受何明嘉交付之款項時，固已調派至都發局廣告物管理科，未負責違章建物之查報拆除工作等情，雖據被告自承無誤，並有都發局102年7月5日中市都人字第1020104505號、102年8月27日中市都人字第1020137421號函附卷可查。然按貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其中所稱利用職務上之機會，係指假借職務上之一切機會，因勢乘便詐取財物而言，無論係利用其職務上之機會，或其職務所衍生之機會，均屬之，不以原有此項職務或職務上有決定權者為限，因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或有該職務所衍生之機會，予以詐財者，均足當之（最高法院57年度第2次刑庭總會決議、63年台上字第3319號判例、101年度台上字第4984號判決、103年度台上字第 4050號判決要旨參照），是被告之選任辯護人為其辯護稱：違章建物之查報非屬被告之職務範圍，亦即並無法律與命令賦予被告在查報處理過程中有一定之職權，則被告收受何明嘉交付之金錢，難謂有利用職務上之機會詐取財物罪成立之可能，已非可採。再者，刑法第339條之4於103年修正，其中第1項第1款規定「冒用…公務員名義」犯詐欺罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。換言之，行為人如無公務員身分而冒用公務員名義犯詐欺罪，法定刑已大幅提高，同理，若將公務員利用職務上之機會詐取財物罪之適用，仍囿於「公務員用以詐財之行為，須與該公務員依法令或授權所賦予之職務有關」，即便屬利用職務上衍生之機會、乘便犯詐欺罪，猶僅成立普通詐欺罪，法定刑為5年以下有期徒刑…罪刑輕重顯然失衡，有違一般民眾之法律感情，實不言可喻。 ⑶況且，綜觀本案犯罪事實，被告丙○○於101年11月間，2次收受同案被告何明嘉交付之賄賂，因而未查報拆除被告丁○○興建之違章廠房，已屬不爭之事實，故使被告何明嘉知此關節、管道（被告丙○○）可靠可行，復於102年8、9月間，就此犯罪事實欄三㈠至㈣所示違章建物之處理事宜，仍與被告丙○○接觸、探詢能否以上開模式配合，此由證人即同案被告何明嘉於偵訊時證稱：伊不知道丙○○是什麼職位，只知道是都發局，哪一科不確定，丙○○工作職務內容是「負責違建要不要拆除」，伊拿錢給丙○○之後當場請丙○○幫忙處理，丙○○都沒說什麼，就把錢拿回去，伊認為丙○○拿走錢就是要處理了，102年9月30日14時35分通訊監察譯文中丙○○叫伊「你叫他那個工廠要趕快趕」的意思，是要伊趕快把工廠蓋好，如果百分百完工就不用即報即拆（見臺灣臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】103年度他字第 2563號卷第98、99、100頁）、而於原審審理時證稱：伊於犯罪事實三欄㈠至㈣所示時地交付賄款予丙○○時，並不知道丙○○已調離都市修復工程科，丙○○也沒有說他已調離該單位無能力處理違建，伊在交付賄款時都認為丙○○是有意願且有能力幫助伊處理違建問題的人，伊也跟丁○○這樣說（見原審卷㈡第19頁至第20頁）及證人即同案被告丁○○於原審審理時證稱：伊交付賄款予何明嘉時，不知道「郭仔（即被告丙○○）」已不在都市修復科任職了，伊會拿錢給何明嘉幫伊處理違建是認為「郭仔」有能力幫伊處理違建，以達到緩拆或不拆之目的，「郭仔」任職的單位並不是重點，伊只在意是否能達到不拆或緩拆的目的，只要能達到不拆及緩拆之結果，伊就會交賄賂，但伊若知道丙○○調到跟違章建築查報拆除無關的單位，已無法讓違建緩拆或不拆，伊就不會透過何明嘉交付賄賂給丙○○等語（見原審卷㈡第10頁背面至第12頁）俱可證實證人何明嘉、丁○○，誤信被告丙○○仍有避免違章建築遭拆除之職權或能力，始願意交付款項予被告丙○○，若其等知悉被告丙○○確已調職，實際上無權處理違章建築事宜，豈有繼續交付款項之可能？而此誤信丙○○仍有避免違章建築遭拆除職權或能力，乃被告丙○○自始至終未曾告知何明嘉、丁○○伊已調往跟違章建築查報拆除無關的單位所致。另被告丙○○於調詢、偵訊時亦供稱：何明嘉應該是認為伊在都發局修復科服務，可以透過伊去跟西屯區的承辦人疏通，因為何明嘉不瞭解修復科實際作業的狀況，伊就利用修復工程科本來就不會實際拆除違章建築的漏洞，趁機向何明嘉收賄，當時筏子溪畔違建遭查報張貼拆除通知單，伊有拜託許永興去拆除隊瞭解一下，後來該違建又被貼單，伊也有用LINE問許永興為何又遭貼單，請許永興去向承辦人瞭解，許永興探詢結果回報伊是例行公事，不用擔心，伊就告訴何明嘉說沒有問題了…何明嘉拜託伊時，伊已非西屯區承辦人，伊因熟知拆除科作業情形，何明嘉拜託伊處理違章建築時，伊確實有跟他收錢，表示伊願意處理違章建築的事，筏子溪這一件，何明嘉很急跟伊說已經被貼勒令停工單，伊請許永興去幫伊處理，許永興怎麼處理伊不知道，後來該違建又被貼單，何明嘉又給伊5萬元，伊有收錢，但沒有去找承辦人，但後來沒有拆，拆除科通常到這裡（指貼單）就停了，除非一再檢舉或案件弄得很大，才會真的執行拆除，何明嘉假如知道說就算不去找伊幫忙也不會遭拆除的話，不會願意付錢給伊，何明嘉是誤以為不請伊幫忙的話，臺中市政府會依規定拆除違章建築，所以才付伊錢等語（見臺中地檢署103年度偵字第21707號卷第88頁正反面、第92頁背面至第93頁），又於原審審理時供稱：丁○○與何明嘉當時不知道違建物已非伊的處理範圍，伊沒有想到要告訴他們，之前他們有蓋的時候不管有沒有被查報都會給伊錢。可能是因為伊之前幫他們處理都沒有問題，也不知道伊已經從都修科轉到廣告物管理科，所以認為給伊錢可以免於違建物遭拆除或取得暫緩拆除等語（見原審卷㈠第29至第30頁）。由此可知，被告丙○○明知證人何明嘉及丁○○若知悉其法定職權範圍已未包含違章建築處理事宜，即無交付賄款之意願，竟仍向證人何明嘉及丁○○隱瞞其已調往跟違章建築查報拆除無關的單位，致使證人何明嘉及丁○○誤信其仍有避免違章建築遭拆除之職權或能力不輟，因而交付財物，則被告丙○○此消極隱瞞行為，自屬詐術行為之一種。又被告丙○○於犯罪事實三㈠至㈣所示犯行中，延續證人何明嘉及丁○○誤信其仍有避免違章建築遭拆除之職權或能力外，係利用其職務衍生之機會，詐取財物之事實，亦有下述通訊監察譯文在卷，茲分述如下： ①被告丙○○於丁○○經由何明嘉詢問其大雅區自立段336、 337等地號農地上興建違章鐵皮廠房處理事宜時，曾於102年8月12日上午8時43分許向何明嘉佯稱：「（何：自立段那件？）郭：那件OK」等語，並由證人何明嘉於同日下午1時52 分許轉告證人丁○○稱：「（黃：他說要配合下去？）何：對。（怎配合法？）就他跟你說時間啊，就像我們以前義和路（即犯罪事實二㈠）那樣做」、「（8萬是他的部分還是包括你的？）他的而已，他說要拿這樣」等語，有通訊監察譯文在卷可參（見臺中地檢署103年度他字第2563號卷第14 頁），既然被告丙○○於電話中向何明嘉稱：「那件OK」等語，足認其為遂行取得何明嘉等人款項之目的，刻意隱瞞其已調離都市修復工程科之事實，且由何明嘉及丁○○於102 年8月12日13時52分之對話可知，何明嘉猶向丁○○表示「就像我們以前義和路那樣做」等語，換言之，何明嘉及丁○○所在乎者，並非被告丙○○在都發局何科室任職，而係被告丙○○在都發局內有避免違章建築遭拆除之職權或能力，且有與其等按之前「義和路」（即犯罪事實欄二㈠）相同模式配合之意願，是當被告丙○○回稱「那件OK」時，堪認被告丙○○有利用職務上衍生之機會詐欺取財之犯意，且已實施詐術並致使證人何明嘉及丁○○陷於錯誤而交付款項之事實。 ②被告丙○○於丁○○經由何明嘉向其詢問大雅區馬岡段873 、874等地號農地上興建違章鐵皮廠房處理事宜時，曾於102年8月19日5時23分許由何明嘉轉告丁○○稱：「（何：剛郭仔有打電話給我，他問我什麼時候要…我跟他說這1、2天吧！）黃：對啊。」、「（你那個地主的地號有沒有抄起來）他還沒有傳給我哩！…要是地號給你，他有地號應該可以做事吧？（可以啊，他地號就可以去查！他會去查那塊地有沒有問題…）」、「（他跟我講那塊地若要那個，要先把地填好，然後再搭起來，照片就更完整了」等語，有通訊監察譯文在卷可查（見同卷第12頁背面），足認此通話前，被告丙○○曾主動聯繫何明嘉詢問違章建築物興建情形，並表示只要有該建物之地號即可查詢處理結果，並具體指示何明嘉興建違章建築物之進度，故被告丙○○除未告知何明嘉及丁○○伊已調離都市修復工程科外，益見被告丙○○猶有「鞏固」何明嘉、丁○○誤信其有避免違章建築遭拆除之職權或能力之作為，自有利用職務上衍生之機會詐欺取財之犯意，且已實施詐術並致使證人何明嘉及丁○○陷於錯誤而交付款項之情。 ③被告丙○○於柯孟明經由何明嘉向其詢問西屯區東林段406 之4地號農地上興建違章鐵皮廠房處理事實時，曾於102年9 月29日10時56分許向證人何明嘉佯稱：「（何：西屯路這邊有辦法處理嗎？）郭：西屯路現在有兩個人在辦。（我跟你講啦，我現在在幫他用，他昨天有過去照相，業主現在在緊張，不要弄太明，業主這邊會那個！）我知道。（你明天有空看你要不要來那個一下，我…）我明天10點再跟你聯絡。（好，你再跟我聯絡，業主這邊我再跟他開【拿錢之意】）好」等語，及於102年9月30日下午2時35分許佯稱：「（郭：你叫他那個工廠要趕一趕！）何：好。（你看幾天？）嗯。（你再跟他講一下？）好」等語，並由證人何明嘉於102 年9月30日下午2時36分許向證人柯孟明轉達：「（何：他叫我們工廠要趕一趕。他現在要幫我問問看幾天！我跟你講，明天叫他來將外部的板子封起來！）柯：好。（…我要向他按10天，我們以後作裡面的門關起來就好）好。（他現在打電話來跟我講！）要是來不及，我們前面旁邊看得到的先封起來，裡面我們怎麼做再那個就好」等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見同卷第24頁背面、第26頁），承上所述，既然何明嘉於被告丙○○告知「你叫他那個工廠趕一趕」後，即致電柯孟明表示「我要向他按10天」等語（即暫緩10天之意），亦可見何明嘉仍然誤信被告丙○○有職權及能力處理違章建物緩拆，方立即致電柯孟明要求其按被告丙○○之指示進行工事，則被告丙○○利用其曾任職都市修復工程科之職務，知悉違章建築處理之流程及慣例，因而對何明嘉具體指示後續處理事宜，且何明嘉因被告丙○○前開指示，誤信被告丙○○仍有處理違章建物之職權或能力，已陷於錯誤甚明，再參以證人何明嘉於接獲違章建築制止施工通知單、限期改善（自行拆除）通知單後，立即與被告丙○○聯繫，由被告丙○○於102年10月14日下午1時59分許向證人何明嘉佯稱：「（何：方便講話嗎？）郭：你說。（筏子溪那件他單有寄過來。）沒關係，那很正常。（我現在在業主這裡，業主在跟我說，我有看到這張。）那不要緊，那正常」等語，及於同年月16日12時35分56秒佯稱：「（何：他來貼完自行拆除單後，以後不會再來貼？）郭：不會，不會了，這樣就好了！（這樣我把它收起來就好了嗎？）對」等語，亦有通訊監察譯文在卷可參（見同卷第26至28頁），猶見被告丙○○在電話中告知其職務上所知悉之查報慣例，藉以安撫何明嘉及業主（柯孟明）不安之情緒，丙○○有利用職務上衍生之機會詐欺取財之犯意，且已為詐術之實施，致使何明嘉陷於錯誤甚明。 ④被告丙○○於丁○○經由何明嘉向其詢問西屯區廣順段179-1、179-2、179-3、179-4、180、182等地號農地上興建違章廠房處理事宜時，曾於102年9月23日17時27分許向何明嘉佯稱：「（郭：西屯區廣順段2600多坪…我來做剛剛好，廣順段179號）何：好啊，靠哪裡？（剛打電話給我，我就還沒看圖，圖還沒調出來）」等語，及於102年9月24日11時15分許稱：「何：如果小胖（指丁○○）租下來要蓋，同樣『那個東西』我也會去處理」等語（見同卷第30頁），亦可知被告丙○○除未向何明嘉表示其已調離都市修復工程科外，甚至主動向何明嘉表示「我來做剛剛好、圖還沒調出來」等語，則有利用職務上衍生之機會詐欺取財之犯意，且已為詐術之實施，致使何明嘉陷於錯誤至為明確。 ⑷此外，被告丙○○雖於調詢時供稱：伊印象中我是對何明嘉表示，伊已經不在都市修復科，而是調任廣告物管理科云云（見同卷第175頁），經核與前述證人何明嘉、丁○○之證述及前開通訊監察譯文所示，顯有不符，要難採信。又其於同日調詢時緊接著供稱：「由於我先前曾經有承辦違章建案之經驗，因此何明嘉還是表示想要跟我請教，並拜託我向承辦人表示關心，我後續確實有找熟識的拆除隊臨時工許永興，請他向西屯區的承辦人表示關心，但我沒有要求不要拆除該興建中的違章建築，之後我又主動打電話給許永興詢問後續情形，許永興對我表示已轉達我的關心給承辦人知悉」等語、102年9月30日伊與何明嘉的通話譯文係善意提醒何明嘉儘早完成該工程，以便伊向承辦人說情，另通話中表示會處理轄區承辦人不要去查報拆除，用意是案子不是伊承辦，伊是跟何明嘉講要趕快蓋，按照拆除科流程蓋好就不會拆了，伊有跟許永興講筏子溪畔的農地違章建築案，102年9月間臺中市政府有人去現場查報，請許永興向西屯區承辦人說可不可以幫幫忙能暫緩不要拆，許永興也跟伊說有跟西屯區承辦人說了等語（見同卷第175頁背面），然證人許永興於偵查時供稱：丙○○向伊詢問何時貼單，應該是問伊關於工作上針對住戶涉及違章建築拆除的通知單等語（見同卷第296頁背面），復證稱：丙○○辦公室在陽明大樓，開會時他會回來我們位於東興路的拆除隊，我有在一樓遇到他，他當下跟我講，要我去跟西屯區的承辦人問一個案子，當下我就打馬虎眼等語（見臺中地檢署103年度偵字第21707號卷第5頁背面）。可知被告丙○○於102年8、9月間，雖未承辦犯罪事實欄三㈠至㈣所載違章建築之業務，惟其基於職務上衍生之機會，仍得接觸其他同屬都發局之員工，並曾就西屯區之違建（犯罪事實三㈢、㈣）經由其熟識之拆除隊臨時工許永興向西屯區承辦人表達關心之意。因此，被告縱使無任何職權或能力處理違章建築個案，然其除隱瞞其已調職之事實外，更對何明嘉及丁○○就違章建築之興建流程為具體之指示，因而使何明嘉、丁○○，誤信被告丙○○仍有避免違章建築遭拆除之職權或能力，因而陸續交付犯罪事實欄三㈠至㈣所示之款項予被告丙○○，則被告丙○○該消極隱瞞之行為，自屬詐術之實施，並為其利用公務員職務上所衍生之機會所施用，足堪認定。㈢綜上所述，關於犯罪事實欄二㈠、㈡部分，被告丁○○之自白與事實相符；而就被告丙○○關於犯罪事實欄三㈠至㈣所示之犯行，其辯護人主張僅構成普通詐欺取財罪云云，尚無可採，本案事證已明，被告丁○○、丙○○之犯行，均堪予認定，應依法論科。二、論罪：㈠被告丁○○就犯罪事實欄二㈠、㈡所為，皆係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之不具公務員身分者對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪。被告丙○○就犯罪事實欄三㈠至㈣所為，均係犯同條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。㈡被告丁○○與同案被告何明嘉就犯罪事實二㈠、㈡所犯交付賄賂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢被告丙○○基於利用職務上之機會詐取財物之整體犯意，就西屯區東林段406之4地號農地違章建物處理一事，分別於犯罪事實欄三㈢所示之102年9月30日下午某時及102年10月某日之密接時間，向何明嘉詐取5萬元、5萬元；就西屯區廣順段179-1至179-4、180、182等地號農地上違章建物之處理乙事，分別於犯罪事實三㈣所示之102年10月某日及12月某日，各向何明嘉詐取5萬元、3萬元，均為接續犯，各僅論以實質上一罪。㈣被告丁○○所犯犯罪事實欄二㈠、㈡所示2罪；被告丙○○ 所犯犯罪事實欄三㈠至㈣所示4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈤刑之減輕： ⑴被告丁○○部分：其於偵查、審理中均已自白與何明嘉共同對被告丙○○關於違背職務之行為交付賄賂之犯行不諱，應依貪污治罪條例第11條第5項後段規定，減輕其刑。又其犯罪之情節輕微，所交付款項各為5萬元，應依同條例第12條第2項規定，遞減輕其刑。 ⑵被告丙○○部分： ①按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。其所謂「自白」，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價。是被告丙○○就犯罪事實欄三㈠至㈣所示犯行，對於如何受何明嘉請託，因而收受何明嘉交付款項等被訴犯罪事實，迭據被告丙○○於偵查、審理中所是認，即便該行為在法律上應如何評價，被告丙○○尚有主張，為本院所不採，仍無礙於已為自白之認定，且被告於105年12月6日已繳交此部分犯罪所得合計28萬元，有本院贓證物款收據附卷可憑，是犯罪事實欄三㈠至㈣所示各罪，俱應依此規定減輕其刑。 ②按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告丙○○就犯罪事實欄三㈠、㈡所示犯行，情節尚屬輕微，詐得之款項各為5萬元，爰依此項規定，遞減輕其刑。三、撤銷改判之理由：原審認被告丁○○、丙○○罪證明確，予以論罪科刑，雖非無見。惟查原審判決有以下之違誤，被告丁○○、丙○○據此上訴，請求撤銷改判，均有理由：㈠關於被告丁○○部分，原審漏引貪污治罪條例第11條第4項規定論罪，亦未依同條第5項後段規定，予以減輕其刑，均有違誤。㈡關於被告丙○○犯罪事實欄三㈠至㈣犯行部分： ⑴被告丙○○此部分所犯係利用職務上之機會詐取財物罪，然原審判決理由欄中（第18頁）認何明嘉及丁○○係誤信被告丙○○仍有權限及能力避免違章建築遭拆除方願「交付賄賂」予被告丙○○；再（第19頁）認被告丙○○「有意隱瞞已調離處理違章建築物之都市修復科事實，致使證人何明嘉誤信其仍有權限及能力處理違章建築物之排拆及緩拆事宜，以遂行其『收取賄賂』之目的」、復（第22頁）認何明嘉「亦相信被告丙○○處理違章建築之能力及權限，方回應答應『交付賄款』」；又於論罪科刑欄四㈣、㈦分別記載「…則被告丙○○於犯罪事實三㈢、㈣先後「收受賄賂」之行為」、「…另就犯罪事實三㈠至㈣部分，則於調離都市修復科事後，仍利用其職務上衍生之機會，使被告丁○○及何明嘉相信其有處理違建之權限而繼續向其等『收受賄賂』」云云，均有前後矛盾之情。 ⑵未及適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定予以減輕其刑，並依下述規定沒收犯罪所得，亦有未洽。四、量刑（含主刑及從刑）：㈠本院審酌被告丙○○為公務員，本應清廉自持，竟利用職務上之機會向何明嘉詐取共28萬元，破壞公務員之形象，所為殊值非難，惟考量被告丙○○犯後除就法律適用有所爭執外，就被訴犯罪事實均坦認不諱，已將犯罪所得繳交國庫，犯後態度尚稱良好暨其高職畢業之智識程度（見調詢筆錄之記載），已於103年1月16日退休之經濟情況等一切情狀，就犯罪事實欄三㈠至㈣所犯4罪，各量處如附表編號三至六所示之刑，並定其應執行之刑如主文欄第2項所示。被告丁○○ 興建違章鐵皮建物出租牟利，為避免違章建物遭查報拆除，而有本件犯行，所為亦屬不該，惟其於上訴本院期間，已將本案由其興建之違章鐵皮建物（大雅區馬岡段875地號；第 233、234、235之1地號、自立段336、337地號）俱拆除完畢，有其辯護人陳報之照片8張附卷可查（本院卷213至220頁），益見其犯後已有悔悟，態度良好暨其國中畢業之智識程度、家境小康（見調詢筆錄之記載）、有2名幼女尚須照顧等一切情狀，就犯罪事實欄二㈠、㈡所犯2罪，各量處如附表編號一、二所示之刑，並定其應執行之刑如主文欄第3項所示。㈡褫奪公權部分：按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文；被告丙○○就犯罪事實欄三㈠至㈣所示犯行，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，另被告丁○○就犯罪事實欄二㈠、㈡部分，係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，均應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，併於附表所示各主刑項下，宣告褫奪公權。㈢查被告丁○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（95年間因不能安全駕駛致公共危險案件，經判處拘役50日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，依本案情節所示，若非同案被告何明嘉居間牽線，被告丁○○無從交付賄賂予被告丙○○，且被告丁○○於上訴本院期間，已將本案由其興建之違章鐵皮建物俱拆除完畢，已如前述，犯後態度良好，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年；然為被告丁○○知所戒惕，並導正、抑制其循不法途徑牟利或利誘公務員違法之心態，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知其應向公庫支付80萬元，以利自新，並儆來茲。五、沒收：㈠被告丙○○部分： ⑴沒收原為從刑之一，但刑法第一編第五章之一關於沒收之規定已於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；修正後之刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。是貪污治罪條例第10條關於犯罪所得之追繳沒收規定，於關於沒收新法施行後，無適用之餘地（為順應刑法沒收之修正，貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定，亦於105年6月22日刪除，同年7月1日施行）。 ⑵被告丙○○就犯罪事實欄二㈠、㈡收受何明嘉交付之賄賂各5萬元，業據原審依貪污治罪條例第10條第1項規定宣告沒收；因被告丙○○已撤回此部分上訴確定，非在本院審判範圍，即便因前項刑法及貪污治罪條例之修正，本院仍無從重新諭知沒收，附此敘明。 ⑶就犯罪事實欄三㈠至㈣部分，被告丙○○分別詐得5、5、10、8萬元（合計28萬元），俱為被告丙○○之犯罪所得，均應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。然被告丙○○已於105年12月6日如數繳交國庫，無不能沒收或不宜執行沒收情事，自無庸依修正後刑法第38條之1第3項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之必要。㈡被告丁○○部分： ⑴承前所述，關於犯罪所得沒收之規定，除法律另有規定者外，自105年7月1日以後俱適用修正後刑法規定，且無新舊法比較之問題。就本犯罪事實欄二㈠、㈡部分，被告丁○○係犯為避免其所興建之違章建物遭拆除，乃對被告丙○○交付賄賂各5萬元，所犯貪污治罪條例第11條第1項之對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，應無爭執，然其有無應予沒收「犯罪所得」？ ⑵論者或謂刑法第38條之1之修正理由已明白揭示：「五、增訂第四項犯罪所得之範圍，說明如下：㈠現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。反貪腐公約第二條d款、第e款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指『因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內，然司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪直接取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法徹底剝奪不法利得…增訂第四項明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收之範圍。另犯罪所得之沒收，其沒收之標的須係來自違法行為，即不以定罪為必要，其舉證以該行為該當犯罪構成要件為已足」等語，故就本案被告丁○○關於犯罪事實欄二㈠、㈡部分之犯罪所得，包括丁○○在大雅區馬岡段第233、234、235地號上興建之違章鐵皮廠房及其出租之租金收益（如原判決附表一所示）及在大雅區馬岡段第875地號土地上興建之鐵皮廠房及其租金收益（如原判決附表二）。果係如此，被告2次各行賄5萬元之輕微犯行，均應被沒收高達數百萬元之譜之「不法所得」，「罪」與「罰」之間是否平衡、適當？實非無疑。又被告行賄後所興建之違章鐵皮廠房若得以司法沒收之方式，於裁判確定時移轉為國家所有（刑法第38條之3規定），顯然與建築法規制違章建物之行政處分（得拆除）方式有所不同，無異以司法解釋恣意剝奪人民財產，容有可議之處。況且，修正前貪污治罪條例第10條所謂犯罪所得沒收之對象，限於犯同條例第4條至第6條之罪者，並不及於第11條之行賄罪，亦不及於第13條至16條各罪，換言之，立法時實難想像行賄罪有何直接「犯罪所得」應予追繳沒收可言。且若論因行賄而保有之「財物及利益」，而財物及利益不問物質或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內，然行賄之目的豈止萬端，因保有之財物或利益亦非不能想像，試問：如為脫免逮捕或為求減刑，因而行賄執法者，所應沒收「利益」幾何？經營職業賭場或應召站為避免查緝而行賄，行賄罪之犯罪所得與犯罪本身（聚眾賭博或圖利使人為性交罪）之犯罪所得可有區別？已興建違建，為免拆除或暫緩拆除而行賄建管人員，或先行賄建管人員方興建違建，，所維持者均為違章建物，應沒收「犯罪所得」有無不同？倘若僅從「無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因」之角度，擴大犯罪所得之範圍，恣意沒收，則沒收體系及理論勢必紊亂、治絲益棼，其結果難以想像。 ⑶因此本院認為，前開立法說明中所謂犯罪所得，包括直接與間接之犯罪利得，其「間接」利得係指從「直接」利得所變得而來，此由說明中指摘司法院院字第2140號解釋，認犯罪所得之物，係指因犯罪直接取得者，故「犯罪所得之轉換或對價」均不能沒收，範圍過狹等語，望文生義，已可明瞭。簡言之，因詐欺犯罪所得金錢（直接）或持以購物（間接轉換），或竊取他人金錢（直接）存入銀行所得利息（間接孳息），或竊佔他人房屋（直接）轉租他人之租金（對價），均應宣告沒收。換言之，立法理由中所稱「為徹底剝奪不法利得」之目的，係指條文將「直接」犯罪所得擴大至「間接」變得之物、利益或其孳息之用意。解釋上則不能將犯罪本身存有「間接」相關之財產均遽指為犯罪所得，一概予以沒收。且立法理由中所謂犯罪所得包括其「違法行為」所得，意指應沒收犯罪所得，僅其行為舉證上具有犯罪之構成要件該當性即可，即便因行為人欠缺違法性或罪責而應判處無罪，仍得宣告沒收犯罪所得。非謂如本案興建違章建物僅行政違法，亦得遽認屬為行賄罪之犯罪所得予以沒收。綜合前述，依本案犯罪情節，本院認被告丁○○部分尚無應予沒收之犯罪所得，故不為沒收之宣告。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第11條第1項、第4項、第5項後段、第12條、第17條，（修正後）刑法第2條第2項、（修正後）刑法第11條、刑法第28條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第74條第1項第1款、第2項第4款、（修正後）刑法38條之1第1項、（修正後）刑法第40條之2第1項，（修正後）刑法施行法第10條之3，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國 105 年 12 月 28 日刑事第六庭審判長法官姚勳昌法官許冰芬法官王邁揚上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 ( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官曾煜智中華民國 105 年 12 月 28 日附錄論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。附表三 ┌─┬────┬──────────────────────┐ │編│犯罪事實│ 主文欄 │ │號│ │ │ ├─┼────┼──────────────────────┤ │一│二㈠ │丁○○共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一│ │ │ │項之交付賄賂罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年│ │ │ │。 │ ├─┼────┼──────────────────────┤ │二│二㈡ │丁○○共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一│ │ │ │項之交付賄賂罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年│ ├─┼────┼──────────────────────┤ │三│三㈠ │丙○○犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹│ │ │ │年拾月，褫奪公權貳年。扣案之犯罪所得新臺幣伍│ │ │ │萬元沒收。 │ ├─┼────┼──────────────────────┤ │四│三㈡ │丙○○犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹│ │ │ │年拾月，褫奪公權貳年。扣案之犯罪所得新臺幣伍│ │ │ │萬元沒收。 │ ├─┼────┼──────────────────────┤ │五│三㈢ │丙○○犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參│ │ │ │年捌月，褫奪公權參年。扣案之犯罪所得新臺幣拾│ │ │ │萬元沒收。 │ ├─┼────┼──────────────────────┤ │六│三㈣ │丙○○犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參│ │ │ │年柒月，褫奪公權參年。扣案之犯罪所得新臺幣捌│ │ │ │萬元沒收。 │ └─┴────┴──────────────────────┘

臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第111號

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