臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第89號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 03 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 105年度上訴字第89號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鄭萬福
陳氏姮
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣苗栗地方法院104
年度訴字第203號中華民國104年12月3日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第3174號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、丙○○自民國103年3月某日起，在苗栗縣通霄鎮○○路000
號經營「彩虹小吃部」（商業登記為安妮小吃部），並由乙○○任現場經理，在店內擔任櫃臺，負責接待客人、安排小姐坐檯、收費等工作。其2人共同基於意圖使女子與他人為
猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，於103年4月11日下午5
時20分許，男客人吳仁傑及曾志宏至該店消費時，由乙○○通知已成年之武氏皇鳳（綽號小燕）、黃氏美華、潘氏甜、吳氏金釵（以上均越南籍）等女子到場陪酒，收費方式為每位小姐坐檯費2小時新臺幣（下同）500元，包廂費每2小時
1,200元。坐檯時武氏皇鳳、黃氏美華與男客人吳仁傑及曾
志宏擲骰子比點數大小決定輸贏，如小姐獲勝，由男客人給付小費100或200元，如男客人獲勝，則由小姐脫去衣物1件
，並坐於男客人之大腿上磨蹭身體，任由男客人撫摸胸部或下體，黃氏美華因此而脫去上衣，武氏皇鳳則全身赤裸，丙○○與乙○○從中收取包廂費，其餘費用由小姐獲得，其2
人以此方式而為容留脫衣陪酒之猥褻行為。嗣於同日下午6
時30分許，在上址包廂內為警方持搜索票進行搜索，因而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局通宵分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即男客人吳
仁傑於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人於偵查中，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告丙○○、乙○○亦未提及或釋明上開等供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，未見有何非出於其真意而為供述或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當
事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條
第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異
議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之證人即坐檯小姐黃氏美華、潘氏甜、吳氏金釵、證
人即男客人曾志宏、吳仁傑於警詢時之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告乙○○於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第24頁至第25頁）。又被告丙○○於本院審理中雖經合法傳喚而未到庭，但其於原審審理期間，均未爭執上開證據之證據能力。是本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
（三）另卷附之越南國籍女子武氏皇鳳之照片、現場蒐證照片及證人吳仁傑手機翻拍照片，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告2人均堅詞否認有何圖利容留猥褻之犯行，其2人均辯稱：其不知道小姐有在包廂內與客人為脫衣陪酒之猥褻行為，是小姐她們自己做的，其有告訴小姐她們不可以脫衣陪酒云云。惟查：
（一）被告丙○○自103年3月某日起，係址設苗栗縣通霄鎮○○路000號「彩虹小吃部」（商業登記名稱為安妮小吃部）
之負責人，被告乙○○當時為該小吃部之現場經理，並由被告乙○○在現場擔任櫃臺，負責接待客人、安排小姐坐檯、收費等工作，而越南國籍女子武氏皇鳳（綽號「小燕」）、黃氏美華、潘氏甜、吳氏金釵等人則在該小吃部擔任陪伴客人飲酒之坐檯小姐，該小吃部消費方式為收取包廂費、坐檯費及酒菜類費用；又於103年4月11日下午5時
20分許，越南國籍女子武氏皇鳳、黃氏美華、潘氏甜、吳氏金釵與男客吳仁傑及曾志宏在店包廂飲酒唱歌，武氏皇鳳、黃氏美華坐檯時與男客吳仁傑及曾志宏擲骰子比點數大小決定輸贏，如武氏皇鳳、黃氏美華獲勝，由男客人給付小費100或200元，如男客獲勝，則由黃氏美華、武氏皇鳳脫去衣物1件，並坐於男客人之大腿上磨蹭身體，任由
男客人撫摸胸部或下體，黃氏美華因此已脫去上衣，武氏皇鳳則全身赤裸，嗣經警方於同日下午6時30分許至該小
吃部執行搜索而查獲等情，業據被告2人坦認不諱（見臺
灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第3174卷〔下稱偵卷
〕第13頁至第14頁、第18頁、第68頁至第71頁；原審卷第50頁至第51頁、第60頁、第107頁背面至第108頁、第128
頁背面至第129頁、第130頁；本院卷第38頁），核與證人即男客人吳仁傑於警詢、偵查、原審審理中證稱：當時其和曾志宏去「彩虹小吃部」消費，進去包廂後，唱歌、喝酒，玩到最後就擲骰子，輸的小姐就脫，贏的話給小姐1
、200元，小姐自己說要玩的等語相符（見偵卷第34頁至
第36頁、第75頁至第76頁；原審卷第90頁背面至第94頁），復與證人即坐檯小姐黃氏美華、潘氏甜、吳氏金釵、證人即男客人曾志宏於警詢時證述一致（見偵卷第21頁至第22頁、第24頁至第25頁、第27頁至第28頁、第30頁至第33頁）。此外，另有被告乙○○指認越南國籍女子武氏皇鳳之照片、現場蒐證照片及證人吳仁傑手機翻拍照片附卷可稽（見偵卷第38頁、第49頁至第57頁）。是此部分事實洵堪認定，足徵坐檯小姐黃氏美華、武氏皇鳳於前揭時、地，在「彩虹小吃部」包廂內有為脫衣陪酒猥褻行為之事實無訛。
（二）證人即男客人吳仁傑、曾志宏何以到該小吃店消費一節，據證人吳仁傑於原審審理中證稱：其去「彩虹小吃部」是友人曾志宏約其去，曾志宏跟其說這家店比其他家店還要好玩，有脫衣陪酒，其才跟曾志宏去的，警察來的那一天是其第1次去「彩虹小吃部」，小姐後來就說要玩擲骰子
，輸的人就脫，輸的錢是拿給小姐，其與曾志宏在包廂內時，門沒有鎖起來，被告乙○○有送吃的東西進來就出去了，其過一下子才開始玩骰子，之後就沒有人再進來，其常去這種店消費，都會跟小姐玩擲骰子或划拳，然後就會給小費、脫衣服等語（見原審卷第91頁至第98頁）。則依證人吳仁傑之證述可知，其與證人曾志宏在前往「彩虹小吃部」之前，即已得知該店內小姐有從事脫衣陪酒之服務，證人吳仁傑甚至是因此才有意願前往該店消費。又依證人吳仁傑之上開證述，該日其所在之包廂門雖關閉，但並未上鎖，此情亦經被告乙○○於本院審理中供述明確（見本院卷第39頁），則當時在店內櫃檯負責接待客人、送下酒菜之被告乙○○，即可自由出入證人吳仁傑、曾志宏所在之包廂，被告乙○○欲掌握店家小姐之工作內容並非難事，若無被告丙○○、乙○○事先容許，店內員工豈敢在被告2人一再強調不得私下從事脫衣陪酒服務之情狀下，
甘冒為店家發現而遭解雇或被警查緝等風險，而在門未上鎖之包廂內為脫衣陪酒服務，武氏皇鳳、黃氏美華如有經被告2人禁止為脫衣陪酒之服務，怎會毫無忌憚遭人在櫃
檯且隨時可能會再進包廂之被告乙○○發現，而即主動向證人吳仁傑、曾志宏提議以玩擲骰子，輸了脫衣、贏了拿小費之方式進行脫衣陪酒服務。再衡諸常理，武氏皇鳳、黃氏美華係在臺灣工作之越南國籍人，在臺灣工作機會不多，必相當珍惜，倘其違背與被告2人明文禁止之約定而
逕自從事不法行為，必定遭被告2人以違約為由解僱，故
倘未經被告2人之同意，武氏皇鳳、黃氏美華自不會甘冒
一來違反臺灣地區法律，二來違反僱主之明文禁止而喪失其得來不易之工作機會，益徵被告2人確有同意武氏皇鳳
、黃氏美華為上揭行為。至於證人曾志宏於警詢中證稱：其到「彩虹小吃部」消費2次，查獲當日是第2次，其忘記上次來時坐檯小姐是否與查獲當日者相同，上次並沒有脫衣陪酒等語（見偵卷第33頁）。其雖陳述第1次至「彩虹
小吃部」消費時並無脫衣陪酒之事，然此僅是在敘明其第1次去該店之經驗，但對於其是否有事先聽聞部分則未表
明，尚難僅因此即可推論證人吳仁傑之上開證述為不可採信，附此敘明。
（三）有關被告2人上開容留越南國籍女子為猥褻行為，係基於
營利目的甚至因此獲利，就此本院說明如下：
１、被告2人雖供稱：「彩虹小吃部」之收費方式，客人除依
據包廂大小給付每2小時1,200元或1,000元之包廂費、每
瓶高粱酒1,000元之酒費及每人每節2小時500元之小姐坐
檯費外，無庸給付其他費用予店家，又「彩虹小吃部」並未給付坐檯小姐薪水，係將坐檯費及客人所支付的小費全部交由坐檯小姐收取，被告2人並未從上開坐檯費及小費
中抽取利益等語（見偵卷第68頁背面至第70頁背面；原審卷第50頁背面、第59頁背面、第99頁背面至第100頁、第
132頁至第133頁），此情核與證人吳氏金釵於警詢中證稱：檯費2小時工資500元等語，及證人黃氏美華於警詢中證稱：把玩骰子遊戲輸贏金錢其只拿200元，其他的錢其不
知道，老闆或現場負責人沒有抽頭，其坐檯2個小時工資
500元等語（見偵卷第25頁、第28頁背面）若合符節。復
與證人曾志宏於警詢中證稱：其進入「彩虹小吃部」是乙○○直接向其接洽，並介紹小姐進入包廂內倒酒，她介紹消費包廂費2小時1,200元，小姐坐檯每1節500元，高粱酒1瓶1,000元，其和吳仁傑一進去先玩骰子，輸的喝1杯，
約20分鐘後，「小燕」提議玩骰子她輸就脫1件，其輸就
給小費1或200元，其或贏或輸陸續給「小燕」若干小費，後來她就將全身衣物脫光，而另1位坐檯小姐黃氏美華是
跟吳仁傑玩骰子，後來也是脫光全身衣物等語合致（見偵卷第32頁至第33頁）。亦與證人吳仁傑於警詢、偵查、原審審理中證稱：其在「彩虹小吃部」消費時與小姐玩十八豆，其輸時就給小姐200元，若小姐輸時就脫衣服1件；當天其到「彩虹小吃部」後，由坐櫃臺的人接待其，她問其幾人，其說2人，她就帶其進包廂，問其要喝什麼，並問
其要叫幾個小姐，其說要4個，消費計算方式是1個小姐2
小時500元及包廂費，錢都是付給櫃臺，玩骰子時，其輸
的話，就給100元小費給小姐，小姐輸的話就脫衣服，當
天警察查獲後，櫃檯有叫其先付錢，付了4,000多元，不
過是曾志宏付的，其不是很確定，那天喝的酒錢大約是
1,000或800元；其當時跟曾志宏去「彩虹小吃部」消費，乙○○帶其和曾志宏進去包廂，進去時有大約講一下消費方式，其忘記她怎麼說，因為其有在跑這種地方，所以大概知道消費方式應該都差不多，即包廂、小姐還有酒錢，算鐘點的，乙○○並沒有告訴其小姐在裡面的消費方式是如何，也沒有跟其說到有脫衣陪酒的事情，其進去包廂之後跟乙○○說要幾個小姐，她們自己走進來的，其跟曾志宏進去包廂後，唱歌、喝酒，玩到最後就擲骰子，輸的人就脫，贏的話給小姐1、200元，小姐自己說要玩的，應該是偵卷第58頁下方之黃氏美華說玩擲骰子脫衣及給1、200元的，輸的話要給的1、200元小費，是拿給跟其玩擲骰子的小姐，那天最後付掉4,000多，是曾志宏付給乙○○，
付的4,000多元沒有包含小姐在包廂內跟其玩擲骰子脫衣
服的錢，4,000多部分其知道的是只有酒錢、包廂、小姐
，其很常跑這類店，這間店的酒錢、包廂費比起其他店消費差不多等語大致相符（見偵卷第35頁、第75頁背面至第76頁；原審卷第90頁背面至第94頁、第97頁背面至第98頁）。由上可知，客人至「彩虹小吃部」消費，給付店家之費用未違一般行情，均屬固定計價之包廂費、坐檯費及酒錢，其中坐檯費嗣後均歸坐檯小姐所有，被告2人並未有
向坐檯小姐自坐檯費從中抽取利潤情形，且客人另外給付之小費係由共同參與擲骰子遊戲之小姐獲取，並非交付店家。
２、然而，被告丙○○僱用被告乙○○至「彩虹小吃部」擔任現場負責人，店內小姐由被告乙○○找來，由被告丙○○每月支付被告乙○○薪資2、3萬元，生意不好時，被告丙○○給付被告乙○○2萬元，生意好時，被告丙○○給付3萬元，會隨著店內生意狀況而有增減，被告陳萬福每天是打烊時候過來，營業時間會來一下就走了，有時會來，有時不會來等情，業經共同被告乙○○於原審審理中以證人身分具結證述屬實（見原審卷第95頁至第104頁）。又證
人吳仁傑係因聽聞「彩虹小吃部」提供脫衣陪酒服務，始願意到該店消費一節，經證人吳仁傑證述如前，可知該店提供小姐脫衣陪酒服務，即會吸引喜好此類服務之酒客到店消費，是該店消費之客人增加，則該店得收取之包廂費、酒費、小菜錢即會增多，而生意好時，被告乙○○所得領取之薪資即增加，可得每月3萬元。且依上述，被告丙
○○每晚會來收取營業所得，該店生意好之收入全歸其所有，是被告2人縱未向坐檯小姐自坐檯費從中抽成，仍可
獲得利潤。綜上可知，被告2人顯係基於營利之意圖而容
留越南國籍女子為猥褻行為，甚至因此而獲得利潤。
（四）本案依男客人曾志宏於警詢（見偵卷第31頁、第33頁），及證人吳仁傑於偵查、原審審理中之證述（見偵卷第75頁背面至第76頁；原審卷第91頁至同頁背面、第92頁背面、第93頁背面至第94頁、第96頁），可認定其2人進入「彩
虹小吃部」消費時，負責招呼之被告乙○○未曾向證人曾志宏、吳仁傑明示或暗示「彩虹小吃部」容許坐檯小姐脫衣陪酒服務男客人之事，是本案並無證據足資證明被告乙○○有「媒介」上開越南國籍女子與他人為猥褻之行為，但依上開之說明，已足認定被告2人有「容留」上開越南
國籍女子與他人為猥褻之行為，尚不得僅因此即反推被告2人無容留以營利之犯意，亦難因此即可推論黃氏美華、
武氏皇鳳之猥褻行為係其2人之個人行為。綜合上述，本
案事明確，被告2人之辯解不足採信，其2人所為之上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。被告2
人有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
（二）原審疏查，為被告丙○○、乙○○均為無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。
（三）爰審酌被告丙○○、乙○○為圖利益，被告丙○○在上址經營色情行業，被告乙○○則受僱於被告丙○○，而為上開容留女子為猥褻之行為，敗壞社會善良風氣，助長色情氾濫，暨被告丙○○為國中畢業之學歷，獨身之生活狀況，被告乙○○為國中畢業之學歷，目前以幫人賣麵、賣早餐為生，離婚，獨自扶養1名就讀國中之孩子等生活狀況
，及被告丙○○、乙○○於本案之參與程度不同，被告丙○○為經營者，被告乙○○為受僱者，惡性輕重有別等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
（四）被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告等事實，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其素行尚可，且依上述其之生活狀況，係迫於生活壓力而為本案犯行，尚有可值同情之處，其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。又為使被告乙○○能於緩刑期內知法守法，自省己過，並對社會有所貢獻，爰依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束，以不負緩刑制度之良法善意。另被告丙○○雖於最近5年以內，
未曾受有期徒刑以上刑之宣告，亦有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，惟被告丙○○為「彩虹小吃部」之負責人，為本案之主要獲利者，依其情節，本院認不宜宣告緩刑，併予敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○意圖營利，基於容留女子與人為猥褻行為之犯意聯絡，自103年3月某日起至
103年4月11日下午5時20分之前（即本案判決有罪行為部
分遭查獲之前）止，在苗栗縣通霄鎮○○路000號經營「
彩虹小吃部」，僱用已成年之武氏皇鳳、黃氏美華、潘氏甜、吳氏金釵（均越南國籍）等女子，與不特定酒客為脫衣陪酒之猥褻行為，收費方式為每1位小姐坐檯費2小時
500元，包廂費每2小時1,000元，坐檯時小姐與客人擲骰
子比點數大小決定輸贏，如小姐獲勝，由客人給付小費
200元，如客人獲勝，則由小姐脫去衣物1件，並坐於客人之大腿上磨蹭身體，任由客人撫摸胸部或下體，被告2人
從中收取包廂費，其餘費用由小姐獲得。因認被告2人就
此部分亦涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為容留以營利罪嫌云云。
（二）經查，本案依證人即坐檯小姐黃氏美華、潘氏甜、吳氏金釵，及證人即男客人曾志宏、吳仁傑之證述，均僅能證明武氏皇鳳、黃氏美華於103年4月11日下午5時20分以後坐
檯時，與男客人吳仁傑及曾志宏擲骰子比點數大小決定輸贏，如小姐獲勝，由男客人給付小費100、200元，如男客人獲勝，則由小姐脫去衣物1件，並坐於男客人之大腿上
磨蹭身體，任由男客人撫摸胸部或下體，黃氏美華因此而脫去上衣，武氏皇鳳則全身赤裸等事實。至於在此之前，該小吃部是否有意圖使女子與他人為猥褻行為容留以營利之情形，其5人並無任何有關之證述，則無積極證據足以
使本院產生無合理懷疑之確信心證。證人吳仁傑雖證述：其與證人曾志宏在前往「彩虹小吃部」之前，即已得知該店內小姐有從事脫衣陪酒之服務等語，惟此僅係其聽聞有此情，而成為其於103年4月11日下午5時20分前往該小吃
部之原由，但此究非其個人親身經歷之見聞，況其就具體之時間、地點、為猥褻行為女子之姓名或稱呼、猥褻行為之態樣均無任何陳述，是此項聽聞而來之陳述，尚不得擬制推論作為認定被告2人在此之前有意圖使女子與他人為
猥褻行為容留以營利之事實。本案復未扣得任何之帳單、日報表、員工名冊或帳冊等物品，足以判斷而認定被告2
人在此之前有此部分公訴意旨所指之行為。
（三）公訴人就此部分之認定，並無提出任何依據為憑，公訴意旨尚有誤會。本院原應就此部分為無罪之判決，但依公訴意旨認此部分與起訴經判決有罪部分具有之實質上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
五、被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項、刑法施行法第1條
之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹 錫 朋

中 華 民 國 105 年 3 月 17 日附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。