臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第951號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第951號

上訴人

即被告

張朝順

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第600號中華民國105年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第772號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張朝順前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以100年度訴字第632號判決判處有期徒刑7月、100年度訴字第1076號判決判處有期徒刑8月、100年度訴字第1177號判決判處有期徒刑8月；又因竊盜、違反電信法等案件，經同院以100年度易字第3030號判決判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑5月確定。嗣上開5罪經同院以101年度聲字第305號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱第1案）；於101年間再因施用毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第511、750號判決判處有期徒刑9月、3月，並定應執行有期徒刑11月確定（下稱第2案）。上開第1案及第2案接續執行，於102年12月26日假釋付保護管束，於103年4月5日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

（一）張朝順基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月14日凌晨2、3時許，以未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）與持用門號0000000000號行動電話之楊水順聯繫碰面後，在臺中市沙鹿區中山路附近之成都餐廳停車場內，以新臺幣（下同）6000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（淨重約1公克）給楊水順，並由張朝順親自交付毒品及收訖價金而完成交易。

（二）張朝順基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於103年9月1日17時40分、17時55分、17時59分許，以未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）與持用門號0000000000號行動電話之陳志恊聯繫，於同日18時5分許，在臺中市龍井區中央路三德橋上碰面，陳志恊先交付價金3500元給張朝順，於同日18時5分後不久，張朝順即在臺中市龍井區中央路路邊某處，交付第一級毒品海洛因予陳志恊，而完成交易。

（三）張朝順基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於103年11月11日19時5分許，以家中電話00-00000000號與持用門號0000000000號行動電話之陳志恊聯繫見面，經陳志恊先交付價金3500元給張朝順，於同日19時5分後不久，張朝順即在臺中市龍井區中央路路邊某處，交付第一級毒品海洛因予陳志恊，而完成交易。

（四）張朝順基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月12日18時43分、19時44分，以未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）與持用門號0000000000號行動電話之王君豪相互聯繫，王君豪先交付價金1000元給張朝順，於同日20時許，張朝順在王君豪位在臺中市○○區○○街000巷00號住處附近之全家便利商店對面停車場內，交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）給王君豪，而完成交易。

（五）張朝順基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月13日下午4時50分，以未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）與持用門號0000000000號行動電話之王君豪相互聯繫，王君豪先交付價金2000元給張朝順，於同日19時許，張朝順在臺中市龍井區忠和里某陸橋旁，交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）給王君豪，而完成交易。

（六）張朝順基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月23日21時48分、於22時34分，以未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）與持用門號0000000000號行動電話之王君豪相互聯繫，王君豪先交付價金1000元給張朝順，於翌（24）日凌晨1時許，張朝順在臺中市龍井區忠和里某陸橋旁，文付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）給王君豪，而完成交易。

二、嗣因檢警偵辦楊水順涉嫌違反毒品危害防制條例案件，依法對楊水順持用之上開行動電話門號實施通訊監察，始循線查悉上情。

三、案經內政部警政署臺中港務警察總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵辦起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案證人楊水順、陳志恊、王君豪於警詢時之陳述，乃被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，經被告張朝順之辯護人爭執各該證據能力，檢察官復未舉出上開警詢之陳述有何刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之情形，是依上開規定，即無證據能力。至於本案後引其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對於前開書面陳述之證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法或不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開法律規定與說明，認上述證據資料均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張朝順固坦認有於犯罪事實欄一（一）至（六）所示之時、地，以其所有上開門號0000000000、0000000000號行動電話及家中0000000000號電話，分別與楊水順、陳志恊、王君豪所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話相互聯絡見面，並有先向陳志恊、王君豪收取上開金錢後，再交付第一級毒品海洛因予陳志恊，及交付第二級毒品甲基安非他命予王君豪等情，然矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：伊確實有跟楊水順見面，要求伊幫他買第一級毒品海洛因，但因當時太晚，伊找不到人買，而且伊當時自己身上也沒有錢，他說他有六千元，問伊可不可以找到人賣給他六千元的海洛因，只記得時間是半夜，但正確日期伊不記得了，伊有跟他說伊找到人再跟他聯絡，後來他一直打電話給伊，伊一直都沒有接，可能因為這樣，楊水順才指控伊；伊與陳志恊跟王君豪都是認識很久的朋友，我們都是合資去買毒品，並沒有什麼不愉快。伊是與陳志恊一起合資向真實姓名年籍不詳，綽號「安琪」之人購買第一級毒品海洛因，103年9月1日這次是伊等一起去，然後由伊下車跟「安琪」買海洛因，該女子是伊聯絡的，當天買7000元海洛因，伊出3500元、陳志恊出3500元；103年11月11日這次伊跟「安琪」買7000元，陳志恊出3500元，伊也出3500元；103年8月12日王君豪找伊去喝酒，王君豪叫伊替他拿安非他命，伊就載王君豪跟別人拿安非他命，到臨港路時王君豪拿給伊1000元，由伊下去拿安非他命，然後伊把1000元交付給賣安非他命的人，再把安非他命拿回去給王君豪，王君豪拿到安非他命後即回去了，這次安非他命是王君豪要買的；103年8月13日那次也是要去拿安非他命，王君豪先把2000元拿給伊，伊等一起在那邊等，由伊下車去拿安非他命，拿到後伊就把安非他命交給王君豪，伊等就一起回去了，這次安非他命是王君豪要買的；103年8月24日這次也是王君豪要買的，王君豪拿1000元給伊，伊再拿這1000元去跟藥頭買安非他命，再交給王君豪，伊沒有從王君豪或藥頭那裡得到利益云云。選任辯護人則為被告辯護稱：（一）販賣第一級毒品海洛因給楊水順部分：證人楊水順就該次交易情形，先說4月14日晚上9時許購買，以沙鹿童綜合醫院對面7-11超商的公用電話撥打0000000000號電話聯絡，其係由同事林火坤搭載到童綜合醫院，後稱是4月15日凌晨2點多交易，以其0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號電話連絡，當天是其自己騎機車前往，再改稱是4月14日凌晨2、3點交易云云，其說詞前後不一，真實性已殊容置疑。又被告於103年4月14日凌晨2、3點與楊水順見面後，若已交易完成而銀貨兩訖，應無再聯絡之必要，惟之後卻仍有楊水順與被告之電話通聯，此符合被告所辯情形；又證人楊水順於103年4月17日竊取他人自小貨車1輛，經警查獲後，誣指該案係與被告共犯，嗣經檢察官查證後認定證人楊水順所言不實，為被告不起訴之處分，堪認證人楊水順有不實指證被告之前例，其證詞之可信度及憑信性不足。且警方於104年5月31日查獲被告時，並未發現被告持有任何可供販賣之毒品，也無諸如分裝袋、杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等販賣工具扣案，亦即本案除證人楊水順單方陳述外，別無其他佐證。（二）販賣第一級毒品海洛因給陳志恊部分：依證人陳志恊證述可知，被告係與證人陳志恊合資共同購買毒品海洛因再朋分施用，證人陳志恊主觀上認知其交易對象為另名女子，與被告間則無買賣毒品之合意，被告也無從中獲利之意圖與事實。雖103年9月1日之譯文中被告提及「沒有搞頭，走沒路」，而令人懷疑被告當時似無錢可購買毒品。然參酌該次通話中證人陳志恊也表示「我現在也都還沒領錢」，但事後證人陳志恊確有出資3500元，可見渠二人雖於通話中彼此「哭窮」，實為相互試探，雙方實際上均有現款可供購毒。又證人陳志恊雖稱「被告有無出錢我不知，都是被告自己講的」。然被告於103年9月、11月與陳志恊通話時，不能預知日後將被查獲犯罪，豈會在當時即故意鋪陳劇情訛騙證人陳志恊以脫免販賣罪責？更何況毒品交易，購買者重在取得與價金相當之毒品，被告僅需依約定本旨交付毒品即可，證人陳志恊也證稱其取得毒品之數量與價金相當，被告又何須設詞誆騙陳志恊自己同有出資？豈非多此一舉？再毒品物稀價昂，眾所周知，買賣雙方無不錙銖必較，而購買3500元或7000元毒品，數量差別甚大，證人陳志恊自承另有購毒經驗，對此必然知悉。若謂僅有證人陳志恊個人出資購得3500元海洛因，被告卻謊稱買入7000元而欲與證人陳志恊平分毒品，證人陳志恊又怎能吞忍未加異議，此亦有悖常情。故本件應為被告與證人陳志恊合資購買毒品，堪可確認。證人陳志恊於上開2次毒品交易過程中均在場，也知道實際販毒者另有其人，亦即被告並無掩飾幕後賣方之行為，而無阻斷毒品施用者與毒品提供者聯繫管道，藉以維持本身直接與買主為毒品交易之適當規模。再被告與該名藥頭乃單純毒品上、下游之關係，被告非該名藥頭之手下，也非受其指揮，更未因本件代證人陳志恊購買毒品之行為而從該名藥頭處獲得任何報酬。此外綜觀全卷，無任何證據足認被告與該藥頭間有共同販賣毒品之犯意連絡，此部分尚無證據證明被告販賣犯行，難成立販賣之罪。被告基於幫助證人陳志恊取得毒品施用之目的，受證人陳志恊委託與其合資向藥頭購買毒品，此部分被告應成立幫助施用第一級毒品罪，被告認罪，請對被告從輕量刑。（三）販賣第二級毒品甲基安非他命給證人王君豪部分：依證人王君豪於警詢及偵查中所為證述，並未指證向被告購買毒品，被告係基於朋友情誼，幫證人王君豪向上手購買毒品甲基安非他命，證人王君豪與被告間則無買賣毒品之合意，被告也無從中獲利之意圖與事實。又證人王君豪於上開3次毒品交易過程中均在場，也知道實際販毒者另有其人及該人住處。亦即被告並無掩飾幕後賣方之行為，而無阻斷毒品施用者與毒品提供者聯繫管道，藉以維持本身直接與買主為毒品交易之適當規模。再被告與該名藥頭乃單純毒品上、下游之關係，被告非該名藥頭之手下，也非受其指揮，更未因本件代證人王君豪購買毒品之行為而獲得任何報酬。此外綜觀全卷，無任何證據足認被告與該藥頭間有共同販賣毒品之犯意連絡，此部分尚無證據證明被告販賣犯行，難成立販賣之罪。被告基於幫助王君豪取得毒品施用之目的，而代為連繫購買毒品，此部分被告成立幫助施用第二級毒品罪，被告認罪，請對被告從輕量刑等語。

二、販賣第一級毒品海洛因給楊水順部分【即犯罪事實一（一）部分】：

（一）前開犯罪事實一之（一）部分，業經證人楊水順於偵查中及原審審理時證述明確在卷（見他字卷第11頁至第12頁、第66頁；原審卷第138頁至第146頁），且被告坦承其有於上開時間、地點，以其上開行動電話與證人楊水順上開行動電話聯絡後，在臺中市沙鹿區中山路附近之成都餐廳停車場內碰面之事實（見原審卷第62頁正面），並有員警職務報告（見他字卷第3頁）、臺中市政府警察局清水分局扣押物品目錄表（見他字卷第6頁）、門號0000000000號之遠傳資料查詢（見他字卷第16頁至17頁）、門號0000000000號之亞太行動資料查詢（見他字卷第18頁）、門號0000000000、0000000000、0000000000號之通聯紀錄（見他字卷第24頁至27頁、第29頁）、門號0000000000之亞太行動資料查詢（見他字卷第28頁）、臺灣臺中地方法院檢察署犯罪嫌疑人指認表（見他字卷第69頁）等附卷可稽，並有於證人楊水順處扣得之海洛因5小包可佐，應堪採信。

（二）被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：

⒈證人楊水順於103年4月15日檢察官訊問時證稱：「（問：扣案的海洛因來源？）103年4月14日晚上近9點，在沙鹿區中山路附近成都餐廳的停車場，我以6000元向綽號小帥的人購買淨重1公克的海洛因，我和小帥一手交錢一手交貨。（問：該次交易你與小帥如何聯絡？）103年4月14日晚上8點左右，我用沙鹿童綜合醫院對面7-11超商的公用電話撥打他的0000-000000號聯絡，他將近晚上8點50幾分才來，他開一台白色三菱自小客車來，我沒有注意車牌號碼，昨天他來時還有載1個朋友。（問：你如何到交易地點？）下班時，我請同事林火坤載我到童綜合醫院，同事先離開，我才打電話給小帥，林火坤電話是0000000000。（問：你之前有無以行動電話打給小帥？）我要更正，剛剛我說太快，我是在今天凌晨2點多，在成都餐廳停車場，以我手機0000000000號打給小帥的手機0000000000號，但不通，我再以我的手機打小帥另支門號0000000000才接通。我在那裡等，直到同日凌晨3點多，小帥才開白色三菱自小客車來成都餐廳的停車場，他有載1個人來，我向小帥購買海洛因的數量、金額都跟我前述一樣。我是自己1人騎我機車去成都餐廳停車場。（問：你們在電話中如何講？）我打電話給小帥，跟他講說是我，我在這邊等你，他就知道要過來成都餐廳停車場，這地點是我們之前就講好的，每次購買的數量、金額都是在前次交易時就有先講好，八分之一錢是3000元，四分之一錢是6000元，我昨天買四分之一錢，含袋重約1.2公克，淨重約0.93到0.95公克，我剛剛講1公克是通稱。」等語（見偵卷第20頁反面至21頁正面）；於103年12月24日檢察官訊問時再證稱：「（問：《提示103/4/15訊問筆錄》當時所言是否實在？）我是講當天的事情，筆錄實在。（問：該次筆錄中你陳述於103/4/15凌晨兩點多在沙鹿區中山路附近的成都餐廳停車場，向小帥購買6000元海洛因，該次你以手機0000-000000跟小帥的0000-000000、0000-000000聯絡，是否正確？）正確。（問：《提示0000-000000與0000-000000、0000-000000之通聯紀錄》依據通聯紀錄顯示，你與小帥聯絡的時間是4/14凌晨2、3點，並非4/15凌晨，有何意見？）我當時筆錄應該是說錯了，我將前天當成是當天，是4/14凌晨2、3點跟小帥購買的，地點就是在中山路附近的成都餐廳停車場，是跟小帥買6000元海洛因沒錯，我們是一手交錢一手交貨。（問：你4/14跟小帥交易，你有無叫小帥跟別人買毒品給你，還是你單純跟他買毒品？）我沒有叫他跟別人買毒品給我，我就是將錢給他他立刻將毒品給我。」等語（見偵卷第93頁反面）。

⒉證人楊水順於原審審理時證稱：「（問：請鈞院提示103他字第2572號卷第11頁103年4月15日證人楊水順警詢筆錄第1頁以下，這份警詢筆錄製作的時間是在103年4月15日下午4時55分、第2頁的部分中間有寫到說你是在4月15日16時你是在沙鹿分駐所再下去的那個路口被警方盤查，是否正確？）正確。（問：當時警方在你身上所查扣的5包海洛因來源為何？）被查獲前一天拜託張朝順跟他連絡約在成都停車場見面，我拿給他6千元，被告張朝順給我6小包海洛因。（問：前一天是否為4月14日的中午或晚上？）正確時間我不太記得了，反正就是被查獲的前一天或是前前一天。（問：時間是白天或晚上？）我不太記得了。（問：你被查獲當天警詢後當天晚上移送到地檢由檢察官複訊，當時對於購買毒品的時間，以你當時記憶，你回答的內容是否正確？《提示103年度偵字第30396號第20頁以下至21頁反面並告以要旨》）是，內容正確。（問：現在請你確認，你當時向檢察官回答是4月14日晚上8點多用公共電話跟被告張朝順聯絡，大概9點左右在成都餐廳的停車場跟被告張朝順購買海洛因，是否屬實？）是。（問：跟你確認，剛才你證述是說請被告張朝順幫你買，偵訊中你回答是向被告張朝順購買，實際情形為何？）實際上我也不清楚，到底是被告張朝順賣我的還是被告張朝順去跟人家買的，實際情形我不知道，我打電話跟被告張朝順聯絡幫我買6千元的東西，看有沒有，被告張朝順說好，叫我去哪邊等他，來的時候他車上還有載另外1位朋友，我上車的時候我就錢拿給被告，被告東西拿給我，東西事實是誰的這點我就不清楚，我當初也是講說我是跟被告張朝順買，我拿錢給被告張朝順，東西是被告張朝順拿給我的，東西確實是誰的，我就真的不清楚。（問：你與被告張朝順在電話中內容為何？）我就跟被告張朝順講說有沒有空，碰面一下。（問：碰面之後如何跟被告張朝順說？）我就跟被告張朝順說我要拿6千元的毒品，是否有辦法幫我拿。（問：碰面之後你是否有上被告張朝順的車子？）對，我有上被告張朝順的車子，我跟被告張朝順講了之後，被告叫我先下車，被告跟他朋友把車開走，叫我等他一下，差不多10幾分鐘再回來。（問：你們當天晚上碰了兩次面？）對。（問：第一次碰面的時候是否是跟他講？）對。（問：講說要拿6千元的海洛因？）對。（問：當時講的時候錢是否給被告張朝順了？）還沒。（問：被告張朝順離開回來前後為10幾分鐘？）前後10幾分鐘回來，我再上被告張朝順的車，被告張朝順就問我說錢呢，我就拿6千元給被告張朝順，被告張朝順就拿1包給我。（問：請鈞院提示103偵卷第30396號卷第23頁楊水順筆錄，你又跟

用你的手機打小帥的手機，打不通之後又打另外一支，一直載那邊等到3點多小帥才開車來停車場，這個時間跟你前一頁跟檢察官講的時間不太一樣，情形到底為何？）我之前就跟檢察官講過我有用藥，精神跟記憶不是很集中，那時候我就跟檢察官講說，確實的日子跟時間點我不是記的很清楚。（問：因為你前1頁你講的是4月14日的9點，而且你說是用7-11的公共電話，下1頁就說是用你自己的電話，時間改成4月15日的凌晨，這兩個說法時間及聯絡方式都不一樣，確實的狀況為何？）真正狀況我後來想起來是用我的手機打被告張朝順的手機。（問：所以正確是用你的手機打的？）對。（問：時間到底是晚上9點還是凌晨2點或3點？）正確的時間點應該是晚上。（問：晚上幾點？）晚上9點左右。（問：確實是用你的手機撥打的？）對。（問：為何有提及公共電話？）當時去檢察官那邊在講的時候，我有跟檢察官講說我剛施打，精神狀況還不是很好，不是很清楚。（問：4月15日在製作檢察官的筆錄時，當時你的精神狀況不是很好？）對，我有跟檢察官講說精神狀況不是說很清楚，只能大約講一下，沒辦法講的很清楚。（問：關於那天是由林火坤載你到童綜合醫院，這部分是否正確？）這部分應該是沒有，林火坤的家就在成都停車場的前面，電話我應該是在林火坤他家用我的行動電話打的。（問：那兩次見面的時候除了你，被告張朝順還有張朝順的一個朋友在場？）對，車上還有一個朋友。（問：在你們兩次見面時，被告張朝順的朋友當時在做何事？）他坐在副駕駛座。（問：是否有跟你說話？）沒有。（問：是否跟你有互動？）沒有。（問：請鈞院提示103他字2572卷24頁有劃線之通聯紀錄，你確認0000000000是你103年4月當時所使用的電話，是否如此？）是。（問：剛才跟你確認你說是4月14日晚上大概9點的時候，跟被告張朝順在成都餐廳見了兩次面，然後取得海洛因，可是根據通聯紀錄4月14日當天你們最後一次通話是在下午15時12分，你剛才證述說是4月14日晚上9點跟被告張朝順見面的，那你們是何時通話的？）我確定拿東西是那一天，我現在就是不確定是下午或晚上。（問：你印象中4月14日這一次你說以6千元跟被告張朝順拿了一包海洛因，是否當場一手交錢一手交貨？）我剛才不是講說先見面，被告張朝順問我說要幹什麼，我講說看有沒有辦法幫我買6千元的一級毒品，被告就叫我下車先等一下，被告載他朋友開走後十幾分鐘再回來，我上車被告張朝順就問我說錢呢，我就拿6千元給被告，被告就拿海洛因1包毒品給我。（問：你拿到海洛因之後你是否有施用？）拿給我以後他們就回去了，被告車子就開走了，我就用走的走去林火坤他家，在林火坤他家施打的。（問：請鈞院提示103年度偵字第30396號偵卷93及94頁證人楊水順103年12月24日偵訊筆錄第2頁，你當時跟檢察官陳述說，你將前一天當成當天，應該是4月14日凌晨兩點、三點跟『小帥』購買的，地點是在成都的停車場，6千元的海洛因沒錯，一手交錢一手交貨，這是12月的時候你跟檢察官陳述的，當時這樣講是否正確？）日期是對的。可是時間我不確定。（問：4月14日這一天是正確的？）是正確的，時間點我不確定。（問：請鈞院提示103年度他字2572字卷第24頁通訊監察紀錄通聯紀錄，你總共與被告張朝順有八次的通聯，八次裡面時間從凌晨的2時04分開始一直到最後一通是下午的15時12分，那你到底何時間與被告張朝順連絡見面？）我現在就只能講說是當天沒錯，可是哪一個時間點我現在無法確認。（問：你在103年12月24日偵訊回答當天凌晨2點、3點時間，那時候是否是你清晰的記憶來回答？）我那時候我跟檢察官講說，是當天沒錯，可是時間點我也是跟檢察官講說用藥的人頭腦沒辦法說很清楚或者記憶力很好。（問：剛才103年1月到6月間跟被告張朝順有所往來，在這個之前你跟被告張朝順是否有交情？）原本不認識。（問：103年4月15日被查獲身上有海洛因的前一天，你與被告張朝順拿海洛因，你們約在成都餐廳外面，你跟被告表示你要買6千元的海洛因，數量何人決定？）通常有固定行情，8錢跟4錢有個固定差不多的價格，6千元4錢仔，4錢仔掛袋子（台語）就要1克。（問：你剛才證述有說，你不知道是被告張朝順賣給你的，還是被告去跟人家買的，這樣就你來說，你的重點是可以跟被告張朝順拿到海洛因就可以？）對，剛才辯護人張律師有問我，這東西到底是被告張朝順的，還是誰的，我無法確定，確定是被告張朝順拿東西給我。（問：你與被告張朝順有無其他刑事案件糾紛而要陷害被告張朝順作偽證？）沒有。（問：你在103年4月15日被警察查獲那一天警察是查獲5小包海洛因，你給被告張朝順6千元後取得海洛因是1包還是5小包？）是1小包。（問：5小包是誰分的？）5小包是我從被告張朝順那邊拿到手後，我怕我越用越大，我把它分裝成6小包，就一天用1包。（問：你已經施用了1小包了？）對。」等語（見原審卷第138頁至第145頁反面）。而證人楊水順於103年4月15日16時10分許，在台中市沙鹿區中山路與鎮政路口為警盤查時，楊水順即自行從上衣口袋拿出煙盒內之海洛因1小包，並經警在其所穿之褲子暗袋內發現海洛因4小包，且於筆錄中即表示願意配合檢警，供出販賣毒品之人「小帥」，亦有警員王晟如於103年4月15日之職務報告書在卷可參（他字卷第3頁）。

⒊依證人楊水順前開證述，可知證人楊水順自偵查至原審審理時，就其向被告購買毒品海洛因之數量、金額及被告如何交付毒品等重要事項始終為一致之證述，且證人楊水順於檢察官偵查及原審審理時，均係經檢察官及原審告以證人作證義務及偽證罪之處罰後，當庭具結證述，是其於負擔偽證罪之心理壓力下所為，佐以證人楊水順於原審審理時證稱：伊與被告並無糾紛等語（見原審卷第145頁正面），則證人楊水順當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理。是證人楊水順前開證詞，應非虛捏，而堪採信。辯護人雖以證人楊水順究竟係於103年4月14日抑或同年月15日與被告購買毒品，及若係於103年4月14日，究竟係於凌晨2、3時抑或晚間9時與被告聯繫、被告係以公共電話抑或手機聯繫證人楊水順、證人楊水順有無與林火坤一同前往等購毒情節前後證述不一致，而主張證人楊水順上開證述被告販賣毒品之情節尚無足採。惟查，證人楊水順於103年4月15日檢察官訊問時，雖先稱係於103年4月14日晚間9時以公共電話與被告聯繫，然於同次庭期隨即自行更正係於103年4月14日凌晨2時以0000000000號手機與被告聯繫。而被告於104年5月31日偵查中，亦不否認有於103年4月14日凌晨2、3點，有與證人楊水順在台中市沙鹿區中山路附近的成都餐廳的停車場見面之事實，其供稱：（問：你是否於103年4月14日凌晨2、3點，在台中市沙鹿區中山路附近的成都餐廳的停車場，以6000元販賣海洛因給楊水順？）沒有。楊水順我想起來了，人家都叫他水順。但我並沒有賣海洛因給他。（問：當天你跟楊水順約在成都餐廳停車場做什麼？）楊水順叫我過去那邊問海洛因的價錢，我就過去跟他說一克大約6000元，然後我就走了，我有跟他說若他要買，我再幫他問別人，他如果需要，我問到的話，再跟他講價格多少錢等語（偵緝772號卷第18頁反面至第19頁）；於原審104年9月17日行準備程序時再供稱：（問：你是否有在103年4月14日凌晨2、3時許，在臺中市沙鹿區中山路附近之成都餐廳停車場內，與楊水順見面？）有，當時楊水順要我替他拿海洛因，那時候已是凌晨，我自己身上沒有，楊水順要託我向別人拿，當時我找不到人，也太晚了所以我沒有答應他等語（原審卷第44頁反面）；於本院再供稱：伊之前確實有跟楊水順見面，他有要求伊幫他買第一級毒品，但因為當時太晚，伊找不到人買，而且伊當時自己身上也沒有錢，他說他有六千元，問伊可不可以找到人賣給他六千元的海洛因，只記得時間是半夜，但正確日期伊不記得了等語（本院卷第55頁），足見被告與證人楊水順見面之時間，應係半夜，而地點則是在臺中市沙鹿區中山路附近之成都餐廳停車場內無訛。而按人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，以作為日後作證時之須要，且施用毒品之人因癮頭一來，即急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、數量、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，此乃屬常情。則該證人事後所為回憶難免略有模糊、不明之處，尚不得因其證述之細節略有不同或記憶有所不清，即認其證言不足為採。證人楊水順於原審審理時已明確證述其於偵訊時因有施用毒品致精神及記憶不是很集中之情形，詳細時間無法記憶清楚，業如前述，參以人之記憶時常隨時間經過而有淡忘、記憶不清之情形，是證人楊水順或因記憶模糊而無法確認聯繫時間及是否有與他人一同前往等情節，亦與常情無違，尚難以其上開證述有所歧異，而認其所證均不可採。又關於本案證人楊水順係於104年4月14日何時與被告聯繫購買毒品乙節，證人楊水順雖於原審審理時證述係於晚間8、9時，然被告於本院已供承，時間是於半夜，證人楊水順亦於距案發時間較近之偵查中證述係凌晨2、3點，故應以此時點為可採。

⒋辯護人又以被告於103年4月14日凌晨2、3點與楊水順見面後，若已完成交易而銀貨兩訖，則應無繼續連絡之必要，惟之後卻被告仍有與楊水順電話通聯，此與被告所辯其與楊水順碰面，楊水順說他身上有6千元，要找被告一起合資，但當時已經半夜2點多，被告跟他說找到藥頭的話再跟他聯絡，後來被告找不到藥頭，故楊水順後來一直打電話給被告之情節相符。惟查，依證人楊水順所使用之0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000、0000000000號行動電話，自103年4月11日起迄103年4月19日止，有如下頻每繁之通聯紀錄：⑴103年4月11日13時50分、13時53分、14時28分、14時41分、22時59分、⑵103年4月12日9時31分、10時48分、20時16分、21時16分、21時55分、21時57分、22時10分、22時19分、⑶103年4月14日2時04分、3時01分、3時24分、13時18分、13時51分、13時57分、15時12分、⑷103年4月15日10時50分、⑸103年4月16日0時37分、1時34分、2時0分、⑹103年4月17日4時18分、4時20分、6時58分、7時18分、7時27分、19時10分、20時29分、20時52分、21時22分、22時09分、22時25分、22時42分、⑺103年4月18日8時40分、14時53分、16時16分、16時58分、18時13分、18時29分、18時41分、22時14分、22時24分、22時29分、22時35分、⑻103年4月19日17時44分、18時10分、18時15分、18時24分、18時29分、18時32分，有證人楊水順之0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（他字卷第24頁正反面），足見證人楊水順與被告2人平常之通話本即頻繁，一日通話次數不在少數，即在被告於103年4月14日凌晨2、3點販賣海洛因予證人楊水順之前、後，2人均有頻繁之通聯，故尚不得以辯護人所辯，被告於103年4月14日凌晨2、3點與楊水順見面後，若已完成交易而銀貨兩訖，即無再連絡之必要，惟之後被告卻仍有與楊水順電話通聯，此與被告上開所辯情節相符云云，難謂可採。況依上開通聯顯示，被告於104年4月14日凌晨2、3時販賣毒品海洛因予楊水順後，於同日13時18分後又多次與楊水順有通聯，而被告均有接聽甚或主動發話，與被告所辯，伊有跟楊水順說伊找到人再跟他聯絡，楊水順後來一直打電話給伊，伊一直都沒有接，可能因為這樣，楊水順才指控伊之情節亦不符，再依前開通聯紀錄可知，被告與楊水順2人通聯頻繁，則若證人楊水順有意誣指被告，則大可指證被告販賣其海洛因多次，惟證人楊水順僅指證被告於103年4月14日凌晨2、3時許販賣其海洛因1次，亦可佐證證人楊水順所證並非任意攀誣。

⒌辯護人雖另以證人楊水順於另案竊盜案件誣指被告為共犯，而認證人楊水順有不實指證之前例，其證詞不足採云云。然查，證人楊水順於另案竊盜案件中雖於103年4月27日警詢時陳稱：伊於103年4月17日凌晨2時許與張朝順、林金德一同前往臺中市梧棲區中華路2段沿線隨機尋找目標，到臺中市○○區○○路0段000號前時，因該自小貨車NG-2392號十分老舊容易偷竊，才臨時決定要作為偷竊H型鋼樑的犯罪運輸交通工具，當日3時許，張朝順駕駛竊來的自小貨車NG-2392號，伊與林金德駕駛機車一同前去中洲鐵工廠，伊等三人將草地上的H型鋼樑搬到車上竊走等語（見臺中市政府警察局清水分局中市警分偵字第1030018737號刑案偵查卷第4頁反面至第5頁正面），而有指稱被告為該竊盜案件之共犯。然被告於該案檢察官於103年8月5日訊問時即表示其為上開供述係因警察誤導，張朝順沒有參與等語（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第18396號卷第59頁反面），而該案並因此經檢察官為不起訴處分，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度偵緝字第790號不起訴處分書可參，此均經本院依職權調閱上開刑事案件查閱無誤（影印各該筆錄及不起訴處分書存卷）。另證人楊水順於本案原審審理時亦就上開竊盜案件部分證稱：當初警察找伊去做筆錄，一直跟伊講說這竊盜案件是三個人，明明就伊跟陳因果兩個人去做的，他一直說這件案子就是三個人做的，就拿出林金德跟張朝順口卡出來給伊說，是不是就是他們兩個，伊說不是，警察就一直講說是是是，伊沒辦法，伊就說你說是就是，筆錄就做下去了等語（見原審卷第147頁正面），足見證人楊水順於另案竊盜案件並非有意誣指被告涉案，且倘若其有意誣指被告，何以其於檢察官訊問時即表明係因員警誤導、本案被告並未涉案等語。故尚難以證人楊水順於另案供詞即認其於本案所證均不足採。

⒍辯護人另以本案並未查獲被告持有任何可供販毒之毒品或器具，除證人楊水順單方陳述，別無其他佐證等語。然本案除證人楊水順上開證述內容外，尚有前揭被告部分自白、通聯記錄及於證人楊水順處扣得之海洛因可佐，並非僅有證人楊水順單一證述。是辯護人上開所辯，均難憑採。被告此部分犯行，應堪認定。

三、販賣第一級毒品海洛因給陳志恊部分【即犯罪事實一（二）、（三）部分】

（一）前開犯罪事實一（二）、（三）部分，業經證人陳志恊於偵查中及原審審理時證述明確在卷（見他字卷第119頁至第121頁；偵緝卷第29頁至第30頁；原審卷第100頁反面至第106頁正面），而被告坦承其有於前揭時間、地點，以其上開行動電話、家用電話與證人陳志恊上開行動電話聯絡後碰面，證人陳志恊交付3500元給被告，被告即命證人陳志恊載其前往臺中市梧棲區大智路與文化路交岔路口之新天地餐廳對面之7-11便利商店前，由被告出面向「安琪」購買第一級毒品海洛因，並交付被告毒品之事實（見原審卷第62頁正面），並有臺中港務警察總隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、照片年籍資料對照表（見偵卷第28頁至30頁）、通訊監察譯文（見偵卷第31頁）、台灣之星資料查詢（陳志恊之0000000000號與0000000000號電話於103年11月11日19時05分有通聯紀錄，見他卷第125頁）、臺中港務警察總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第36頁至38頁）、臺灣臺中地方法院103年度聲續監字第1258號通訊監察書、電話附表（見偵卷第57頁）等在卷可參。

（二）被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：

⒈證人陳志恊就其有於上揭時、地，先後2次與被告以前開行動電話門號互為聯絡後，各以3500元之價格，向被告購得海洛因之基本重要事實，已於偵訊及原審審理時證述明確，並就其先後2次向被告購買海洛因之聯絡方式、交易時間、地點、價格及購得海洛因後如何與被告一起施用毒品等情證述明確（見他字卷第119頁反面至120頁反面；偵緝卷第29頁正反面；原審卷第101頁正面至第105頁反面）。按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰；受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院95年度台上字第6888號判決、102年度台上字第3273號判決參照）。又按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決參照）。本案被告之辯護人雖以證人陳志恊證稱：「這2次交易張朝順自己也有購買毒品」，「我有看到張朝順拿錢出來」，而為被告辯護稱其等為合資購買毒品。然證人陳志恊於原審審理時證稱：「（問：張朝順這次有無出錢？）我不知道。（問：你不知道是你沒有看到嗎？）我沒有看到，我也不知道，因為我就是拿錢給張朝順。（問：你剛才證述張朝順他自己也有拿錢出來貼，你有無親眼看見張朝順有拿錢出來，還是都他自己說的？）都是他自己說的。（問：剛才律師問你說你從張朝順那裡拿到的海洛因，你施用的量差不多等於3500元的價值，如何判斷那些海洛因是3500元？）張朝順就跟我說對半分，說他也有出錢，因為我很久沒有吸食，我怎麼知道那些量有多少。（問：所以你主要也是根據張朝順所述你去相信的？）對。（問：9月1日及11月11日這兩次，你有無親眼看到張朝順自他口袋中拿錢出來嗎？）我沒有看到，張朝順下車後我就沒有注意那麼多了。（問：所以實際上張朝順是否有拿錢出來，跟你的錢合起來去買毒品這點，你有無辦法確定？）無法確定。（問：但是你無法確定張朝順有無拿錢出來？）張朝順說有就有了。（問：所以有出錢是被告張朝順說的？）是。（問：被告張朝順實際上有出錢、沒出錢這部分你也無法確定？）無法確定。（問：就是張朝順怎麼說，你就怎麼聽就對了？）是。」等語（見原審卷第105頁正面、第106頁正反面、第109頁正面、第110頁正面）。從而，證人陳志恊雖證稱被告有拿錢出來等語，然此係因被告向其表示有出錢才如此，是證人陳志恊並未親眼見聞被告是否共同出資，則被告是否確有出資一同購買毒品，並非無疑。

⒉被告與證人陳志恊於103年9月1日兩人之通話內容如下：

①被告於103年9月1日下午5時40分36秒，以0000000000號行動電話撥打陳志恊之0000000000號行動電話，內容為：「被告：喂。陳志恊：喂，怎樣？被告：你在做什麼？陳志恊：哪有，在家阿。被告：嗯。陳志恊：怎樣？在新竹？被告：回來了，這2天都沒有上去阿。陳志恊：是喔。被告：對阿，沒有搞頭。陳志恊：嗯？被告：沒有搞頭啦，走沒路阿。陳志恊：嗯，我現在有都還沒耶，還沒領錢哩。被告：嗯。陳志恊：對阿。被告：大頭也都沒回來了。陳志恊：大頭也沒回來了。被告：對阿。陳志恊：是喔。被告：先看看好了。陳志恊：好阿。」

②於同日下午5時55分54秒之內容為：「陳志恊：在哪裡？被告:我去橋這裡？阿源他們這裡。陳志恊：去7-11那裡等我。被告：橋頭這裡喔？陳志恊：對阿。被告：喔喔。」

③於同日下午5時59分07秒之內容為：「被告：我在橋這裡。陳志恊：我沒看到。被告：喔，有我有看到，好。」有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第31頁正反面），是被告於103年9月1日下午5時40分36秒與證人陳志恊聯繫時，已向證人陳志恊表示「沒有搞頭啦，走沒路阿」，而證人陳志恊就此亦證稱：「（問：《提示門號0000-000000號與0000-000000號於103年9月1日下午5時40分、5時55分、5時59分之通訊監察譯文》是何人間的對話？）我跟張朝順的對話，A是張朝順、B是我。（問：這3通對話後的情形為何？）這3通電話是張朝順叫我載他去買毒品，因為他沒有錢，要我出錢，電話中講他說沒有搞頭，走沒路的意思就是指他沒錢，毒癮犯了。（問：你看一下A是張朝順、B是你，B：『在新竹？』，A：『回來了，這兩天都沒有上去。對啊！沒有搞頭，走沒路。』，B：『我現在也都還沒領錢。』，請問你們這通是在講什麼？）這通應該是說張朝順毒癮犯了。（問：張朝順除了跟你講說毒癮犯了，還有無其他的目的？）看我這裡有沒有錢。」等語（見他字卷第119頁反面；原審卷第101頁正面）。是被告與證人陳志恊電話聯繫時既已表示沒有錢，並詢問證人陳志恊有沒有錢，則其又豈能與證人陳志恊一同出資向他人購買毒品？堪認被告並無與證人陳志恊合資購買毒品之情事。辯護人雖辯護稱證人陳志恊於該次通聯中亦表示沒有領錢，此為被告與證人陳志恊二人相互試探等語，然觀諸上開通訊監察譯文，證人陳志恊僅係陳稱還沒領錢，並非陳稱其沒有錢，此或係對被告有意借錢而答以無多餘的錢可借被告，而未能認證人陳志恊當時確亦無錢，況苟被告果真係與證人陳志恊合資購買，何以需要相互試探對方有沒有錢，被告大可要求證人陳志恊拿錢出來合資購買即可，是辯護人此部分所辯，不足採信。

⒊再參以本案被告販賣海洛因予證人陳志恊部分，均係由被告出面向另名女子購買後，再交予證人陳志恊，證人陳志恊取得毒品後，被告即與陳志恊一同至臺中市龍井區中央路路邊某處共同施用完畢一情，固據證人陳志恊於偵查中及原審審理時證述在卷（見他字卷第119頁至第121頁；原審卷第102頁反面至第105頁正面），且為被告所是認（見原審卷第44頁反面），然證人陳志恊於偵查中證稱：「（問：你知道跟張朝順交易的女子是何人？）我不知道，我也無法聯絡該女子，張朝順不讓我跟她認識。（問：對你來說，你在乎張朝順去向誰拿毒品？）不在乎，只要我把錢給他，他把毒品給我就好。」等語（見他字卷第120頁反面）；於原審審理時證稱：「（問：為何都是張朝順出面去跟藥頭拿藥，你為何不自己去買？）我不認識。（問：你剛才說你有單獨去找藥頭買藥，為何一定像這兩次都要透過張朝順？）那是很早以前，99年的時候，很早以前我會這樣，99年出獄之後就沒有再接洽了，當時隔很久都沒有跟藥頭接洽，是後來張朝順來找我時，我才知道他有在幫人家調藥、拿藥，我才請透過張朝順去拿。」等語（見原審卷第106頁正面）。依此，證人陳志恊因自身並無取得毒品海洛因之管道，於獲悉被告可取得毒品海洛因後，始透過被告取得毒品，證人陳志恊本身並無法與被告之上手取得聯繫，且不知悉被告之上手為何人，對於被告之上手為何人亦不關心，蓋其均係透過被告取得毒品，交易時，亦係由被告將毒品交付證人陳志恊，則被告關於本件毒品之交易，即成為唯一控制管道、價格之人，證人陳志恊既無從知悉被告係以多少錢購得所交付之毒品，被告顯亦可決定交易之價金為若干，且被告更係單獨交付毒品，並親自收取證人陳志恊所交付之價金3500元，顯非單純牙保仲介或幫助販賣或幫助施用而已，而係基於賣方之地位而為。被告既已參與本件毒品買賣價額、付款方式之磋商（毒品之價格、收取價金）、毒品之實際交付等行為，亦足以認定其行為與販賣毒品罪之構成要件相當。

⒋被告雖否認意圖營利，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是無從得知其具體販入、賣出之實際利得金額。惟販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。證人陳志恊於原審審理時證稱：「（問：你現在根據你的記憶，當天張朝順有無拿一部分的海洛因自己施用？）我們就是拿到毒品之後，張朝順說他有出錢，所以照分著一起用。（問：因為張朝順說他有出錢，所以也有拿一些走，是否如此？）因為後面我們施用完以後，還有剩一些，剩一些的量，所以我們一人分一些的量拿回去。（問：你們這個海洛因都怎麼去分？）也是一樣都對半用，之後剩下各自再帶一些回去。」等語（見原審卷第103頁正面、第105頁正面），是被告既未出資購買毒品，卻可取得毒品施用，被告販賣海洛因確有相當利潤可圖，應堪認定。佐以被告與證人陳志恊並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，而特意前往約定地點交付海洛因予購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。被告空言否認上情，實不足採。

⒌辯護人雖辯護稱由證人陳志恊上開證述，明確區分「跟被告購買」及「與被告一起向別人購買毒品」之不同，證稱103年9月1日、11月11日該2次均係與被告一起向某女子購買毒品，證人陳志恊主觀上認知其交易對象為另名女子，可見該2次被告與證人陳志恊之間並非出於「買賣之合意」等語。然查，證人陳志恊會證述係向上開女子購買，係因就本案兩次購毒經驗裡，均係由被告向上開女子拿取毒品後再交付予證人陳志恊，此由證人陳志恊於原審審理時證稱：「（問：所以在你的認知裡面，這次你的毒品是跟誰購買？）跟一個女子，那個女子我不認識，那是透過張朝順去買的。（問：你認為這次你是跟張朝順買海洛因嗎？你剛才講說你認為這次你是跟那個女生購買海洛因，這次你認為你是跟張朝順買嗎？）我不知道，因為是那個女生，我們是一起去拿的，所以張朝順說他有出錢我也不知道，因為我沒有看到錢，張朝順說有，我想他就這樣跟我講，我說好那就轉過了（台語），也沒有注意那麼多，在車上張朝順下車去接洽的。」等語（見原審卷第103頁反面、第104頁）即可得知。是證人陳志恊證述「與被告一起向別人購買毒品」之內容，至多僅能證明被告所取得之海洛因來源係向他人取得，並不能以此即證明本案係與被告合資購買。蓋一般販賣毒品者本即有上下游、大小盤之關係，幾乎未有自製造到販賣均一手包辦者，是被告之海洛因來源須向上游購買，本屬事理之常，是辯護人所辯，亦不足採。

⒍辯護人另辯護稱：購買3500元或7000元毒品，數量差別甚大，證人陳志恊自承另有購毒經驗，對此必然知悉，若謂僅有證人陳志恊個人出資購得3500元海洛因，被告卻謊稱買入7000元而欲與證人陳志恊平分毒品，證人陳志恊未加異議有悖常情等語。惟查，證人陳志恊於原審審理時雖先證稱：「（問：你個人吸食的量，跟你後續拿走的量就是你3500元買的部分嗎？）是。（問：當天你說張朝順後來交給你，你自己現場吸食了，還有你後來自己拿走的部分，你覺得那個量跟3500元有無相當？）差不多。」等語（見原審卷第105頁反面）。然經原審訊問證人陳志恊：「（問：你拿走的量跟吸食量與3500元的價值是否相當？）差不多，這不知道要怎麼說，被告張朝順說海洛因品質好就好，海洛因品質不好就不好，海洛因品質好比較貴，所以我不了解，我也沒有電子磅秤可以秤怎麼知道。（問：他說有就有嗎？這樣會不會不合常理，因為一般吸食毒品的人，不會那麼隨便，因為海洛因很貴？）我知道，因為我也很久沒有施用了，我不知道那裡到底多少的量才有足夠。（問：張朝順拿回來的毒品量是3500元的量？還是7000元的量？）我不知道。（問：3500元的量跟7000元的量是兩倍的差異？）張朝順如果說海洛因的品質較好就比較貴，我也不知道。」等語（見原審卷第105頁反面、第109頁正反面），可見證人陳志恊前開證述其購買的量有3500元亦非確實，證人陳志恊因久未施用毒品，對於毒品之數量是否與價格相符，無所知悉，況被告既有向證人陳志恊表示所購買之數量會因毒品品質而異，證人陳志恊自難確認其所購買之金額與數量是否相符。而辯護人所辯證人陳志恊豈會不加異議一事，亦非必然，蓋證人陳志恊既非經常施用毒品，且其唯一取得毒品之管道來源即為被告，縱使證人陳志恊對於其所取得之數量與價格是否相符有所質疑，為可順利取得毒品，未必會當場異議，是難以證人陳志恊未有異議即認本案係被告有合資購買海洛因之情事。是辯護人此部分所辯，亦不足採。被告此部分犯行，亦堪認定。

四、販賣第二級毒品甲基安非他命予王君豪部分【即犯罪事實一（四）至（六）部分】

（一）前開犯罪事實一（四）至（六）部分，業經證人王君豪於偵查中及原審審理時證述明確在卷（見他字卷第150頁反面至第151頁正面；原審卷第111頁至第120頁），且被告坦承其有於前揭時間、地點，以其上開行動電話與證人王君豪上開行動電話聯絡後碰面，證人王君豪並交付犯罪事實一（四）至（六）所示金額給被告後，被告即命證人王君豪載其前往犯罪事實一（四）至（六）所示地點，由被告出面購買甲基安非他命，再將甲基安非他命交給證人王君豪之事實（見原審卷第62頁正面），並有臺中港務警察總隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、照片年籍資料對照表（見偵卷第44頁至45頁）、通訊監察譯文（見偵卷第46頁）、臺灣臺中地方法院103年度聲續監字第1063號、103年度聲續監字第1258號通訊監察書（見偵卷第55頁至57頁）等在卷可參，自堪憑採。

（二）被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：

⒈被告於104年5月31日偵查中先辯稱：（問：103年8月12日晚上8、9點，在王君豪位於台中市○○區○○街000巷00號住處附近的全家超商，你以1000元價格賣安非他命給王君豪？）沒有。我們是一起去藥頭游朝嘉那裡買安非他命，在台中市龍井區海尾路跟他買，他在外面等我，是我下去跟游朝嘉買，錢是我跟王君豪一人出一半買的，這次買2000元安非他命，我出1000元、王君豪出1000元等語（偵緝卷第19頁反面），供稱其係與證人王君豪合資購買安非他命，且各出資1000元購買，惟於原審104年9月17日訊問時則辯稱：剛開始王君豪是找我去喝酒，後來王君豪叫我替他拿安非他命，我就載王君豪到台中市臨港路去跟別人拿安非他也命，到臨港路時王君豪拿給我一千元，由我下去拿安非他命，然後我把一千元交付給賣安非他命的人，我再把安非他命拿回去給王君豪等語（原審卷第45頁），則改稱是替證人王君豪購買安非他命，前後所述已有不一，已有可疑。

⒉被告與證人王君豪兩人之通訊監察內容如下：

①被告於103年8月12日下午6時43分52秒，以0000000000號行動電話與王君豪之0000000000號行動電話，內容為：「被告：喂。王君豪：你，昨天跟你講的那個哩？被告：有啦，在他們這裡三德阿。王君豪：你沒辦法過來我們這裡山下嗎？被告：那裡？王君豪：山下阿，但是你要那個阿，拿過來給我阿。被告：幾個？王君豪：那個阿，你幫我拿一罐高梁過來，我們2個喝一下啦。被告：好啦。王君豪：等一下那個阿，你要到，來我們山下這裡喝啦，山下這裡有間香腸不錯。被告：好阿。王君豪：你差不多半小時來這裡啦，你再打給我一下。被告：好。

②於同日下午7時44分09秒，被告以0000000000號行動電話與王君豪之0000000000號行動電話，內容為：「被告：喂。王君豪：你在那裡？被告：要到了啦，越下越大夭壽哩。王君豪：你從哪裡來？被告：我就在40米過啦。王君豪：你從40米不是有一間全家。被告：全家，嗯嗯。王君豪：我在這裡。被告：喔。」

③於103年8月13日下午4時50分24秒，被告以0000000000號行動電話與王君豪之0000000000號行動電話，內容為：「被告：喂。王君豪：人在哪裡？被告：一樣阿，在中和（音同）。王君豪：彰化。被告：中和。王君豪：喔，還要那個阿。被告：你做工作喔。王君豪：對陣，等一下要回去啦。被告：好阿。王君豪：跟我同事要約你過去喝啦。被告：好阿。王君豪：嘿阿，你就跟昨天那些一樣，過去你那邊喝阿。被告：好阿，你回去打給我。王君豪：我喝到酒醉了哩。被告：嗯，好阿。王君豪：喔。」於同日下午5時42分21秒，被告以0000000000號行動電話與王君豪之0000000000號行動電話，內容為：「被告：喂。王君豪：過來阿。被告：好啦，好。」

④於103年8月23日下午9時48分15秒，被告以0000000000號行動電話與王君豪之0000000000號行動電話，內容為：「被告：喂。王君豪：喂，你在哪？被告：在…一樣阿。王君豪：阿…有法度沒？被告：有阿。王君豪：喔，來找你阿。被告：啊。王君豪：來找你啦。被告：你要…你要過來喔？王君豪：嗯阿。被告：喔，好、好、好！！你…你在家裡喔？王君豪：我打給你啦！被告：喔，好、好。王君豪：我在人家裡喝酒啦。被告：喔，好阿。沒…你喝一喝再過來也沒關係阿。王君豪：嗯。被告：我等你…我在這…你要過來再打電話給我！王君豪：沒拉，免啦，我現在過去就好了。好不？被告：好阿。王君豪：好。

⑤於同日下午10時34分56秒，被告以0000000000號行動電話與王君豪之0000000000號行動電話，內容為：「王君豪：喂。被告：嗯。王君豪：阿，你在那？被告：你看…王君豪：較快一點耶！被告：好啦，好、好，馬上過去了啦。王君豪：換我在…喝酒勒你…被告：好、好。」（以上參103年度偵字第30396號卷第46頁正反面）

⒊證人王君豪於偵查中具結證稱：（問：8月12日這2通對話後，有無跟張朝順買到毒品？）我是叫張朝順幫我拿毒品，103年8月12日晚上8點多，我與張朝順在我現住處附近的全家超商對面的停車場內碰面，該次我先拿1000元給張朝順，張朝順去別處拿毒品，我在原地等他，過約半小時張朝順回來，拿1包安非他命給我，重量我不清楚，拿給我後他就離開了，該次他1人騎1台白色迪爵機車來，車牌我沒注意看，我1人走路過去。1罐高梁是指1000元的毒品安非他命的量。（問：電話中你不是約張朝順一起喝嗎？）那只是這樣講，但我拿到毒品安非他命並沒有分他施用。（問：8月13日這2通對話後，有無跟張朝順買到毒品？）我一樣是叫張朝順幫我拿毒品，103年8月13日下午6點半左右，我與張朝順在龍井區中和村的一座陸橋旁碰面，該次我先拿2000元給張朝順，張朝順去別處拿毒品，說10幾分後回來，我先將車子開出去繞一繞，又回原地等他，約到下午7點左右張朝順回來，拿1包安非他命給我，重量我不清楚，拿給我後他就離開了，該次他1人走路來，他好像有朋友住在那附近，我1人開車去的。（問：8月23日這2通對話後，有無跟張朝順買到毒品？）我是叫張朝順幫我拿毒品，103年8月24日凌晨1點左右，我與張朝順在上述中和某陸橋附近碰面，該次我先拿1000元給張朝順，他叫我載他去附近一處民宅，他下車後叫我開前面一點等他，他就去那間民宅，民宅有人走出來跟他講話，我沒看清楚那人有無給張朝順毒品，之後張朝順就走過來我這裡，上我的車並把1包安非他命給我，重量我不清楚，拿給我後他叫我把他載回原本我跟他約見面的地點，他下車後我就離開了。上述3次跟張朝順拿到的毒品，我有施用，且確定都是安非他命。（問：這3次你是否知道張朝順是去向何人拿毒品？）我不知道，但最後1次我有看到是1個男生。（問：張朝順一直在幫你拿安非他命，對張朝順有何好處？）他說他自己也會分一點安非他命，在還沒拿給我之前，他會先分好他要的，再把我的部分給我。（問：對你來說，你在乎張朝順去向何人拿毒品？）不在乎，只要我把錢給他，他把毒品給我就好等語（他卷第150頁反面至第151頁）。證人王君豪就其有於上揭時、地，先後3次與被告以前開行動電話門號互為聯絡後，各以1000或2000元之價格，向被告取得甲基安非他命之基本重要事實，已證述明確。依前開說明可知，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責。又所謂「調貨」行為，是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或是立於買方之立場而代為聯繫購買，來加以判斷。設若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣價金後，以己力單獨而直接將毒品交付予買主，自己完成買賣之交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，而維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，應仍屬於販賣毒品之行為。查本案被告販賣甲基安非他命予證人王君豪部分，均係被告向證人王君豪收取價金後，復至不詳地點取得毒品，再由被告交付毒品予王君豪而完成交易一節，業據證人王君豪於偵查中及原審審理時證述明確（見他字卷第150頁至第151頁），且為被告所是認（見原審卷第45頁），應堪認定。又證人王君豪雖於原審審理時證稱：「（問：所以張朝順是幫忙還是要賣毒品給你？）張朝順是幫我去拿毒品這樣。」等語（見原審卷第117頁反面），然證人王君豪於原審審理時亦證述：「（問：當天見面時發生什麼事？）張朝順還是會帶我過去對方那邊，然後我也是在外面等張朝順，有看到對方，看到一個男的。（問：到了之後呢？）我就在旁邊等，然後張朝順就進去藥頭的家裡，我就看到有一個人走出來跟張朝順聊天，就這樣。（問：你當時1000元交給張朝順了嗎？）交給張朝順了。（問：有看到張朝順把你交給他的1000元交給對方嗎？）因為有一點距離，我是不確定，沒有看到。（問：有看到那個藥頭交什麼東西給張朝順嗎？）因為在藥頭家門口，怎麼可能拿那麼明顯就給他了。（問：所以沒看清楚？）是。（問：然後張朝順跟那個人講完話之後，就回來找你嗎？）對。（問：所以跟8月12日一樣張朝順載你到那個藥頭家，也是同樣一個藥頭嗎？）對，我看的都是一個男的，然後張朝順都是先帶我到他家附近那邊。（問：這次是拿2000元的安非他命嗎？）對。（問：2000元是何時交給張朝順？）有時候是因為之前找張朝順有好幾次，有時候是到藥頭家門口那邊才拿給張朝順，要不然就是見面的時候再拿給張朝順這樣，也是一起去，只是我在外面等而已。（問：這次有看到那個藥頭出來跟張朝順接洽嗎？）幾乎都有看到。（問：你有無看到張朝順跟這個藥頭之間付錢跟拿毒品的這個過程嗎？）沒有，因為在他們家門口，怎麼可能會看到那個過程。」等語（見原審卷第113頁正面至第115頁反面），可知證人王君豪委託被告購買甲基安非他命，雖有與被告一同至藥頭處，然無法見聞被告與藥頭如何交付金錢、拿取毒品之過程，是被告取得證人王君豪交付之金錢後，究係向藥頭購得多少價格之甲基安非他命、有無摻雜添加物後再分裝、或從中勻取部分，均非證人王君豪所得知悉，辯護人僅以證人王君豪有於上開3次毒品交易過程中均在場，亦知實際販毒者另有其人及該人住處，即辯護稱被告並無阻斷毒品施用者與毒品提供者聯繫管道等語，尚難採認。從而，倘被告並無販賣甲基安非他命予證人王君豪以營利之意圖，則其將藥頭之聯絡方式提供予證人王君豪即可，何須大費周章先與證人王君豪相約見面，再收取證人王君豪之金錢、前往他處拿取甲基安非他命後，再交付甲基安非他命予證人王君豪，而分文未獲，此與一般常情及經驗法則有違。從而，本案被告接受證人王君豪提出購買甲基安非他命之要約，並直接收取買賣價金，復由被告自行將甲基安非他命交付證人王君豪，被告以己力單獨而直接將毒品交給買主，自己完遂買賣交易過程，阻斷了證人王君豪與藥頭聯繫管道，藉以維持其本身直接與證人王君豪為毒品交易之適當規模，是以，被告向證人王君豪收取價金後所交付之甲基安非他命，既係被告獨自向上游毒販拿取，被告所為既具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，縱使證人王君豪並未指證向被告購買毒品，被告所為屬毒品危害防制條例之販賣行為。是辯護人辯護稱被告係基於朋友情誼，幫證人王君豪向上手購買毒品甲基安非他命，證人王君豪與被告間則無買賣毒品之合意，被告也無從中獲利之意圖與事實等語，並不足採。

⒋另衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，認無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。經查，證人王君豪於原審審理時證稱：「（問：這個過程裡面有無看到張朝順從交給你的毒品裡面，有挖一些走這樣的情形嗎？）沒有，張朝順說對方會給他一點點。（問：張朝順如何跟你說？）我就問張朝順要不要用，張朝順說對方有給他。（問：之前檢察官有問你一句話就是說：『張朝順一直在幫你拿毒品，對張朝順有何好處？』，你當時回答：『張朝順說他自己會分一些安非他命，在還沒有拿給我之前，他會先分好他要的，再把我的部分給我。』？）當時我是跟檢察官講說，張朝順可能從我這部分有拿，沒有讓我知道，我只是猜測說他從中獲利，就是我請張朝順幫我去拿，他再從我這部分再拿一些些起來，當時我只是在猜測而已。（問：請鈞院提示103年他字2572卷第151頁正面下方到第151頁反面《並告以要旨》，你當時的筆錄是說：『張朝順他會自己分一點安非他命。』，你沒有說是你在猜測，到底實情為何？）我是不知道對方會不會分給他一點，還是從我這部分，因為我是不曉得。（問：你當時為何會這樣陳述？）也是有這樣講。（問：你當時有無聽張朝順這樣說過？）有。」等語（見原審卷第114頁正面、第117頁反面至第118頁正面），是依證人王君豪所述，被告確曾向其表示交付甲基安非他命予證人王君豪後，可獲得部分毒品，益證被告確有從中獲利而有營利之意圖甚明。另以近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無令人一再鋌而走險之理。查證人王君豪於原審審理時證稱：「（問：何時開始認識的？）我們是國中就認識了。（問：常常會一起聯絡、一起往來嗎？）以前有，現在比較少了。（問：103年間呢？）103年就遇到那幾次而已，當時張朝順好像剛被關出來，有來找我。」等語（見原審卷第111頁反面），可知被告與證人王君豪僅屬普通朋友關係，且雙方於103年間才又開始互相聯絡，是其2人間並非經常往來、見面，並未有特別交情或特殊情誼存在，主要係因毒品交易而有往來。故衡諸常情，被告倘無利潤可圖，當無甘冒重刑之風險，而於費時、費力取得甲基安非他命毒品後，再平白按販入之原價轉售給證人王君豪之理，亦徵認被告確有營利之意圖。此外，證人王君豪於偵查中及原審審理時均證稱：伊不在乎被告去跟誰拿毒品，只要伊把錢給他，他把毒品給伊就好等語（見他字卷第151頁反面；原審卷第116頁反面），故證人王君豪未與被告之上手取得聯繫，亦不可能得悉被告向其毒品上手取得甲基安非他命之實際過程及其對價，且證人王君豪對被告之上手係何人亦不關心，蓋證人王君豪乃係直接向被告告知其所欲購買之毒品數量、金額，且於交易時，亦係由被告本人將毒品交付予證人王君豪，證人王君豪亦係將價金交給被告本人，亦即被告對於本案毒品之交易，係唯一取得控制管道之人，則自一般社會常情而為觀察，被告藉此機會，居中坐地起價，甚至「上下其手」，利用本次轉手機會從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，即無可排除，是認被告有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖，應與常情相符。辯護人辯護稱被告非該名藥頭之手下，非受其指揮，未因本件代證人王君豪購買毒品之行為而獲得任何報酬等語，委難憑採。

⒌準此，本案係由被告本人向證人王君豪收取金錢，並將毒品交付證人王君豪，客觀上已參與本件毒品買賣價額、付款方式之磋商、毒品之實際交付等行為，且其主觀上亦有營利之意圖，足認其行為與販賣第二級毒品罪之構成要件相當，其販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應堪認定。

五、綜上所述，被告及其辯護人所辯，均不足採。本案事證明確，被告前揭販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。被告於本院審理最後陳述時雖稱：我沒有說謊，我願意接受測謊，證明我所說都是事實等語（本院卷第81頁反面），惟本院依上開證據，已足認被告確有上開犯行，本案待證事實已臻明瞭無再調查之必要，爰不對被告進行測謊鑑定，附此敘明。

叄、相關法律之修正：

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」，修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⒋綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒌又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

肆、論罪科刑部分：

一、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法販賣或持有。是核被告所為犯罪事實一（一）至（三）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實一（四）至（六）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告所為犯罪事實一（一）至（六）所示之販賣第一級、第二級毒品之犯行，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。

三、被告有犯罪事實欄一、所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之宣告，並經執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

四、另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時係供稱其所「施用」之海洛因之毒品來源為「阿義」，並未供出其本案所「販賣」之毒品來源為「阿義」，此有被告之警詢筆錄在卷可查（見偵緝卷第15頁正面）。又被告於偵查中雖曾供出其所交付予證人陳志恊、王君豪之海洛因及甲基安非他命係向「安琪」、「游朝嘉」之人購買（見偵緝卷第19頁正反面），然被告當時並未提供真實姓名及聯絡電話，且經臺中市政府警察局烏日分局偵查後，因查無被告與「安琪」見面之相關監視錄影資料，亦查無「游朝嘉」之戶役政資料及刑案資料，故未查獲，有臺灣臺中地方法院檢察署104年11月3日中檢秀河104偵緝722字第112881號函、臺中市政府警察局烏日分局104年11月3日中市警烏分偵字第1040030781號函及所附職務報告、臺中市政府警察局烏日分局104年11月26日中市警烏分偵字第1040031227號函及所附職務報告等在卷可考（見原審卷第68頁、第69至70頁、第78至79頁）。是本案被告就犯罪事實欄所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行部分，均未有因被告供出毒品來源，而為檢察官查獲其他正犯或共犯之情形，故本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用。

五、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例參照）。查被告所為前揭3次販賣第一級毒品海洛因之犯行【即犯罪事實一(一)至(三)部分】，揆其販賣情節，販賣對象非多、金額非鉅，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑重典之此部分犯行，固屬非是，然本案尚無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是相對於販賣毒品之「大盤」、「中盤」之販毒者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從其犯案情狀對照販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，顯然情輕法重，若科以法定最輕本刑即無期徒刑仍嫌過重，認有情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，是被告前揭3次販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀均尚有可憫之處，爰就被告如附表編號１至３所示3次販賣第一級毒品罪部份，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，且除死刑、無期徒刑依法不得加重外，餘均依法先加後減。

伍、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如前述），原審未及適用新法，自有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，依上開說明，雖無理由，惟原判決關於沒收部分既有上揭可議之處，自屬無可維持，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為牟個人私利，減低自己施用毒品之成本或賺取些微利潤而販賣第

一、二級毒品，行為實有可議；並考量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額之情節及生活狀況、智識程度，及審酌被告犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號１至６所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文第二項所示。至於沒收部分則分敘如下：㈠、被告所為犯罪事實一(一)至(六)所示販賣毒品海洛因、甲基安非他命，其中海洛因所得之6,000元、3,500元、3,500元、甲基安非他命所得1,000元、2,000元、1,000元雖均未扣案，而依卷內證據，僅足認定被告各次販賣第一、二級毒品所得分別為附表編號１至６所示未扣案之價金，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈡、未扣案之行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），為被告所有，其中門號0000000000之行動電話供本案犯罪事實一(一)犯行聯絡使用，門號0000000000之行動電話供本案犯罪事實一(一)、（二）、(四)、（五）、(六)犯行聯絡使用，業據被告供述在卷（見原審卷第152頁反面），且有通聯紀錄及通聯譯文在卷可佐，又無積極證據證明已經滅失，故均為被告所有供其分別犯如附表編號１、２、４、５、６所示販賣毒品所用，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢、扣案之注射針筒1支、海洛因殘渣袋1包及酒精棉片5個，非屬被告所有，且與被告上開販賣毒品犯行無關，已據證人陳志恊陳述在卷（見他字卷第119頁反面），爰不予宣告沒收。扣案之玻璃管1支及夾鏈袋1包，雖為被告所有，然與本案販賣毒品無關，亦據被告陳述在卷（見原審卷第151頁反面至第152頁正面），是無證據足證與本案之犯罪事實相關，亦非違禁物，自不予宣告沒收。㈣、被告用以前往犯罪事實一（一）販賣毒品予證人楊水順之交通工具即車號00-0000號白色中三菱自用小客車，其登記車主為被告張朝順本人，有公路監理資訊連結作業在卷可稽（本院卷第82頁），檢察官並請求依毒品危害防制條例第19條之規定諭知沒收。惟查，刑法第38條之2第2項規定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」經查，被告使用上開自小客車與證人楊水順之交易次數僅1次（即附表編號１），數量微小（約1公克），而該次之交易價格僅6000元，而該車僅係作為被告前往赴約之交通工具，而非載運毒品之交通工具，且有其替代性，亦即若沒收上開自用小客車，他人仍得以其他交通工具為販賣，則對犯罪之預防亦難謂有何重大實益，相較於上開自用小客車之價值為幾十萬元，若諭知沒收，則顯有過苛之虞；另被告犯如附表編號３所使用之0000000000號家用電話，其登記名義人為其父親，業據被告供明在卷（本院卷第78頁），雖修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，被告犯該條例第4條之罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟該電話既係供被告家庭使用，且被告使用該電話與證人陳志恊交易之次數亦僅1次，交易價格為3500元，若諭知沒收，同有過苛之虞，爰均不諭知沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第38條第2項（修正後）、第38條之1第1項、第3項（修正後）、第38條之2第2項（修正後）、第59條、第51條第5款、第40條之2第1項（修正後），判決如主文。

本案經檢察官林豐文到庭執行職務。