臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第989號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第989號

上訴人

即被告

蔡侑達

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院104 年度訴字第132 號中華民國105年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第353 、962、963 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡侑達及蔡正宏（蔡正宏部分由原審另行裁定停止審判）係親兄弟，張雅婷係蔡正宏之女朋友，吳怡姍係蔡正宏之朋友。蔡侑達、蔡正宏均明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國104 年1 月3 日不詳時間，在其2 人位於嘉義縣○○鄉○○村○○0 ○000號00樓之居處，以海洛因5 錢新臺幣（下同）7 萬5,000 元、甲基安非他命1 兩1 萬7,000 元之價格，同時販賣海洛因及甲基安非他命給吳怡姍，因蔡正宏中風後不良於行，由蔡侑達收取款項，並將上開毒品交付給吳怡姍。

二、蔡侑達與蔡正宏均明知海洛因為第一級毒品，甲基安非他命係藥事法第22條第1 項規定及行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，均不得轉讓，竟共同基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，於104 年1 月5 日20時許，在其2 人位於嘉義縣○○鄉○○村○○0 ○000 號00樓之居處，因張雅婷先向蔡正宏要求給與海洛因及甲基安非他命，於蔡正宏應允後，由蔡侑達將蔡正宏所有之海洛因及甲基安非他命交付而轉讓重量不詳之海洛因及甲基安非他命各1 包與張雅婷。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力之說明

一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判決意旨參照）。查本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認皆具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、實體方面之理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告蔡侑達對於共同販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命之犯罪事實於偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第353 號卷【下稱353 號偵卷】第99頁至第100 頁、第144 頁、第176 頁至第177 頁、原審104 年度偵聲字第9 號卷第14頁反面至第15頁反面、原審卷第152 頁、第282 頁反面、本院卷第47頁、第66頁反面），復經證人即同案被告蔡正宏於警詢、偵查時（臺中市政府警察局霧峰分局中市警霧分偵字第1040006084號卷【下稱84號警卷】第7 頁至第8 頁、臺灣南投地方法院檢察署103 年度他字第493 號卷第31頁至第32頁、第44頁至第45頁）、證人吳怡姍、張雅婷於警詢、偵查、原審審理時（見臺中市政府警察局霧峰分局中市警霧分偵字第00000000000 號卷【下稱81號警卷】第7 頁反面至第9 頁、84號警卷第95頁、353 號偵卷80頁、第83頁至第84頁、第121 頁至第122 頁、第166 頁、原審卷第237 頁至第238 頁反面、第240頁反面）證述明確，並有81號警卷所附臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（第10頁至第11頁）、收支簿影本（第12頁至第15頁）、LINE對話內容（第16頁至第19頁）、照片2 張（第36頁）、濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局霧峰分局尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書【吳怡姍】（第37頁、第39頁至第40頁）、84號警卷所附臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（第29頁至第31頁）、蒐證照片（第32頁）、臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（第97頁）、濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表、勘察採證同意書【張雅婷】（第98頁至第100 頁）等在卷可憑，足見被告蔡侑達之自白與事實相符，應可採信。

㈡又販賣海洛因、甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之販賣查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因。本件被告蔡侑達與購毒者吳怡姍並非至親，且毒品交易屬有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第一、二級毒品之理。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。亦即販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」或彼此之間約定之各項利益，而謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且共犯即同案被告蔡正宏於104 年2 月11日警詢中已坦稱：「（你跟蔡侑達販賣毒品安非他命及海洛英給吳怡姍時，你們有沒有賺取價差？）安非他命1 兩【實重35公克】賺取新臺幣2000元的價差，海洛英1 錢【實重3.6 公克】賺取新臺幣1000元的價差。」等語（見353 號偵卷第149 頁反面），是被告蔡侑達與同案被告蔡正宏共同販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命給吳怡姍，有約定價金並給付款項，並從中賺取價差，其主觀上具有營利意圖，應堪認定。

㈢綜上所述，被告蔡侑達之自白核與事實相符，其販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯行，事證均已明確，堪以認定。

二、論罪科刑之理由

㈠查被告蔡侑達行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日施行，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後該條文則規為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，修正後之併科罰金額較修正前為高，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告蔡侑達關於轉讓禁藥甲基安非他命犯行，自應適用其行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定予以論科。

㈡按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣及轉讓。核被告蔡侑達如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪。如犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品及修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。被告蔡侑達為販賣、轉讓第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為；及其為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告蔡侑達犯罪事實欄一部分，係同時販賣海洛因及甲基安非他命，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷；犯罪事實欄二部分，係同時轉讓海洛因及甲基安非他命，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪論處。

㈣被告蔡侑達與同案被告蔡正宏就犯罪事實欄一販賣第一級毒品海洛因；犯罪事實欄二轉讓第一級毒品海洛因之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈤被告蔡侑達就犯罪事實欄一販賣第一級毒品罪及犯罪事實欄二轉讓第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2 項規定。」業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要；且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均屬之（最高法院100 年度台上字第3878號判決意旨參照），被告蔡侑達就犯罪事實欄一、二之販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，除於審判中自白外（如上所載），另於偵查中已自白（見353 號偵卷第99頁至第100 頁、第144 頁、第176 頁至第177 頁）。至於偵查中檢察官就販賣毒品給吳怡姍、轉讓毒品給張雅婷部分訊問被告蔡侑達時，其雖均回答：「沒有」等語（見353 號偵卷第99頁至第100 頁、第143 頁至第144 頁），惟其亦同時陳述係因同案被告蔡正宏中風，其始幫忙蔡正宏交付毒品或收取款項等語（見同上頁），是被告蔡侑達既已就販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品之構成要件事實為肯定之供述，本院認亦符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。是被告蔡侑達就犯罪事實欄一、二所犯之罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈦按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照) 。次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號、104 年度台上字第1134號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。經查：

⒈關於被告蔡侑達販賣第一級毒品給吳怡姍部分

⑴同案被告蔡正宏涉有毒品危害防制條例犯行，雖因證人張振岳於警詢時陳述其毒品來源係同案被告蔡正宏，其後警方即依據證人張振岳提供之資料向法院聲請通訊監察，並於104年1 月8 日持法院核發之搜索票至「嘉義縣○○鄉○○村○○0○000號00樓」、「嘉義市○區○○里○○路0段000號7樓之3 」等2 址搜索同案被告蔡正宏，有證人張振岳之警詢筆錄、臺灣南投地方法院核發之通訊監察書、104 年度聲搜字第5 號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄在卷可參（見84號警卷第50頁及其反面、第18至22頁、第28至30頁、第81號警卷第28至30頁）在卷可憑，然警方於104年1 月9 日對同案被告蔡正宏製作第1 次調查筆錄時，僅詢問蔡正宏與證人張振岳交易毒品之情節，並未提及販賣毒品給證人吳怡姍之事，檢察官嗣於同日對蔡正宏進行複訊時亦同，此有蔡正宏104 年1 月9 日警詢筆錄、偵訊筆錄在卷可參（見353 號偵卷第66至69頁、71至73頁），可知檢警當時並未查悉同案被告蔡正宏販賣第一、二級毒品給證人吳怡姍之犯罪事實。

⑵證人即同案被告吳怡姍於104 年1 月9 日警詢中供稱：「大哥是我的毒品上手，女是海洛英的代號，男是安非他命約代號，海洛英是5 錢總共7 萬5000元【筆錄誤載為7 萬500 元】，安非他命是1 兩總共1 萬7000元，然後大哥還拿給我現金8000元，因為大哥之前有跟我借20萬元，所以扣到我向他買毒品的錢後他還我10萬元。」、「（你所說的大哥是不是警方本案另查獲之人蔡侑達？）是的。」、「（警方本次執行搜索時所查扣之毒品海洛英及安非他命你是不是向蔡侑達所購買？）對，就是我在104 年1 月3 日到蔡侑達住處跟他買的，當時我跟他買海洛英5 錢【含袋18公克】安非他命1兩【含袋36公克】」、「因為蔡正宏以前有在販賣毒品，但是在蔡正宏中風後蔡侑達就把蔡正宏的毒品上手及藥腳吸收，因為我跟蔡正宏很好，所以我才會跟蔡侑達購買毒品。」等語（見353 號偵卷第35頁反面至36頁反面）；於同日檢察官偵訊時供稱：「扣案安非他命是1 月3 日跟蔡侑達拿的」、「（你的上手除了蔡侑達外，有無其他人？）沒有。」等語（見353 號偵卷第80、81頁）；於同日羈押訊問時陳稱：「（你除了跟蔡侑達購買毒品外，還有無另外跟其他人購買？）只有跟蔡侑達購買。」等語（見原審法院104 年度聲羈字第2 號卷第4 頁反面）。可知證人即同案被告吳怡姍到案後，均僅指證其於104 年1 月3 日係向被告蔡侑達購買毒品，並未指證同案被告蔡正宏共同販賣毒品之犯罪事實。

⑶被告蔡侑達於104 年1 月9 日警詢、偵訊及羈押訊問時，原均空言否認有販賣第一、二級毒品給吳怡姍之犯行，有各該筆錄在卷可稽（見353 號偵卷第27至29、第86至88頁、原審法院104 年度聲羈字第1 號卷第4 頁正反面），其嗣於104年1 月13日偵訊時始供稱：「毒品是我弟弟賣給吳怡姍，但因為我弟弟中風，是我載他去送貨，或都是去收錢，他叫我去哪裡，我就載他去哪裡。」、「吳怡姍部分也是他叫我拿給吳怡姍，我就拿，他叫我收我就收，再幫蔡正宏協助他日常開銷」等語（見353 號偵卷第99至100 頁），且經原審於104 年8 月27日勘驗被告蔡侑達104 年1 月13日偵訊光碟，勘驗結果摘要如下：「（問：我範圍縮的很小，我簡單的問，你有沒有賣給吳怡姍？）報告檢察官沒有。那個吳怡姍【勘驗筆錄誤載為吳怡珊，下同】是我弟弟的女朋友，東西也是我弟弟的。」、「（問：所以意思是說毒品的部份是你弟弟要賣給她？）是她跟我弟弟買的。（問：是她跟我弟弟買的，請你幫忙拿給她，是不是？）對、對、對。（問：你其實是堪脫一個人下來，你們兩個共同販賣的，你只是多堪脫你弟弟而已。）沒有，阿事實就是變成這樣嘛。…（問：好啦，所以是你弟弟要賣給她，然後請你拿給她，幫忙收錢這樣？）對呀，對呀。（問：是不是？）答：對呀。」、「（問：所以是你弟弟要賣給吳怡姍，但是他中風、行動不便，所以你就幫他收貨、幫他收錢，這樣子。）對呀，他現在行動就是要有人收錢嘛。」、「（問：還有什麼需要補充的，我要先問你弟弟嗎，是不是這樣嘛，好不好，我先問嗎，我沒有問我不知道呀？）報告檢察官大人，我外面真的從事工作，我真的有在做工作，我外面還有些…」、「（問：…我先問清楚再說吧，我今天問你的東西還是要查呀，好不好，如果你弟弟確實也是這樣子講…）我今天真的都一五一十的講清楚，希望可以交保，我真的弟弟要照顧。」等語，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第135 頁正反面、第136頁反面）。可知檢察官係於104 年1 月13日偵訊被告蔡侑達後，因被告蔡侑達之供述，始知悉同案被告蔡正宏可能係被告蔡侑達於104 年1 月3 日販賣第一、二級毒品給吳怡姍之共犯。

⑷嗣經臺中市政府警察局霧峰分局警員於104 年2 月11日對同案被告蔡正宏製作第2 次調查筆錄，證人即同案被告蔡正宏始於該次警詢中陳稱：「（據吳怡姍及張雅婷警詢筆錄供稱渠等遭警方所查扣的毒品安非他命及海洛英均係由蔡侑達所提供，是不是這樣？）毒品安非他命及海洛英其實是我的，但是因為我中風所以我都交給蔡侑達管理。（那為何吳怡姍在警詢筆錄供稱於104 年1 月3 日在嘉義縣○○鄉○○0 之000號00樓向蔡侑達購買海洛英5 錢【含袋18公克】及安非他命1 兩【含袋36公克】？）毒品安非他命跟海洛英是我跟上手聯絡後買的，所以毒品其實都算是我的，但是因為我身體不方便所以才由蔡侑達幫我管理買賣。（這樣吳怡姍要購買毒品是要跟你說還是找蔡侑達？）他要先找我說，毒品是我拿給他的但是他的錢要拿給蔡侑達。」等語（見353 號偵卷第149 頁）；嗣經檢察官於同日對證人蔡正宏進行複訊時，其亦證稱：「（吳怡姍【筆錄誤載為吳依珊】跟蔡侑達買的毒品是你的？）是，我有賺她的錢，她有要買之前有先跟我說，我再請蔡侑達拿給他。」等語（見353 號偵卷第153頁）。

⑸綜上所述，檢察官係於104 年1 月13日偵訊被告蔡侑達後，因被告蔡侑達之供述，始知悉同案被告蔡正宏可能係被告蔡侑達於104 年1 月3 日販賣第一、二級毒品給吳怡姍之共犯，嗣經證人即同案被告蔡正宏於104 年2 月11日警詢、偵訊中供述其與被告蔡侑達共同販賣第一、二級毒品給吳怡姍之犯罪事實，因而查獲共犯蔡正宏。則警方先前雖因證人張振岳之陳述，懷疑同案被告蔡正宏有販賣毒品之犯行，而開始對蔡正宏發動偵查，然蔡正宏先前被查獲之案情係販賣毒品給證人張振岳，與被告蔡侑達供述販賣給吳怡姍毒品之來源無關，參照上開最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨，檢察官嗣因被告蔡侑達之供述，因而查知同案被告蔡正宏與蔡侑達共同販賣毒品給吳怡姍之事證，當與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件相符，應依該條規定就此部分對被告蔡侑達減輕其刑，並依法遞減輕之。

⒉關於被告蔡侑達轉讓第一級毒品給張雅婷部分

⑴被告蔡侑達於104 年2 月4 日檢察官偵訊時固供述：「張雅婷有來向蔡正宏拿毒品，因為蔡正宏中風，我幫忙拿安非他命給張雅婷。」等語（見353 號偵卷第144 頁）。然在此之前，證人張雅婷已於104 年1 月15日警詢中證稱：「（警方所查扣之毒品海洛英及安非他命是向何人購買？）警方扣到的毒品海洛英及安非他命我是跟我男朋友蔡正宏說我沒有毒品了，然後蔡正宏再跟他哥哥蔡侑達說，之後蔡侑達再把毒品拿給我。（你是什麼時候在什麼地方跟蔡正宏說的？）我是於104 年1 月5 日20時許在嘉義縣○○鄉○○0之000號00樓，蔡正宏跟蔡侑達承租的處所跟蔡正宏說的，當時我要回南投縣竹山鎮住處，我就向蔡正宏說我身上沒有毒品了，然後我直接就去找蔡侑達並跟蔡侑達說：『哥，我身上沒有了，可以用一些給我嗎』。」等語（見353 號偵卷第159 頁）；並於同日檢察官偵訊時證稱：「之前蔡正宏直接給我，後來是我跟蔡正宏講，再跟蔡侑達拿，因為蔡正宏中風了。」等語（見353 號偵卷第166 頁），顯見檢警於104 年1 月15日訊問證人張雅婷後，即已知悉同案被告蔡正宏與被告蔡侑達共同轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯行，而對蔡正宏發動偵查，並非因被告蔡侑達之供述而查獲蔡正宏，被告蔡侑達就此部分自無依毒品危害防制條例第17第1 項減輕或免除其刑之適用。

㈧復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。本案被告蔡侑達販賣次數僅1 次，對象亦僅有吳怡姍1 人，所生危害有限，犯罪情節尚非重大，且係因同案被告蔡正宏中風始代其交付及收取款項，又於原審及本院準備程序及審理時均坦承犯行，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就被告蔡侑達販賣第一級毒品罪部分減輕其刑，並依法再遞減輕之。

㈨上訴駁回之理由原審認被告蔡侑達共同轉讓第一級毒品之犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、修正前藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第55條等規定，並審酌被告蔡侑達前有多次前案紀錄（其中有多次違反毒品危害防制條例之前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，素行並非良好，竟轉讓海洛因、甲基安非他命給張雅婷，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌本件被告蔡侑達僅係立於協助同案被告蔡正宏為本件犯行之地位，犯後於偵查及審理中均坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處有期徒刑8 月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告蔡侑達上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，並從輕量刑，其上訴為無理由，應予駁回。

㈩撤銷改判之理由原審就被告蔡侑達販賣第一級毒品之犯行，認其事證明確，予以論科，固非無見。惟檢察官就此部分係因被告蔡侑達之供述而查獲共犯蔡正宏，原審判決未適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減輕其刑，尚有違誤，被告據此提起上訴，指摘原審判決不當，其此部分之上訴為有理由。另被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳後述沒收部分），原審未及適用修正後之規定為本案之沒收、追徵，亦有違誤。是原審此部分判決既有上開瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判，原審所定應執行刑因本院撤銷改判亦失所附麗，應由本院併予撤銷。爰審酌被告蔡侑達前有多次前案紀錄（其中有多次違反毒品危害防制條例之前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，素行並非良好，被告蔡侑達明知海洛因及甲基安非他命均係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品、禁藥，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，鋌而走險販賣海洛因、甲基安非他命給吳怡姍，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌本件被告蔡侑達僅係立於協助共同被告蔡正宏為本件犯行之地位，犯後於偵查及審理中均坦承犯行，尚見悔意，犯罪情節與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅尚屬有間等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並與前開上訴駁回部分定其應執行之刑。沒收部分

⒈相關法律之修正

⑴被告蔡侑達行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105 年6 月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內) ，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉關於被告販賣第一、二級毒品之犯罪所得證人吳怡姍於104 年1 月9 日警詢中供稱：「（在收支簿警方編號31前頁發現你有記載『找大哥女5 =75 ，男1=17，75＋17=92 ，現金8000元，所以還欠10萬』是什麼意思？）大哥是我的毒品上手，女是海洛英的代號，男是安非他命的代號，海洛英是5 錢總共7 萬5000元【筆錄誤載為7 萬500 元】，安非他命是1 兩總共1 萬7000元，然後大哥還拿給我現金8000元，因為大哥之前有跟我借20萬元，所以扣到我向他買毒品的錢後他還我10萬元。」、「（你所說的大哥是不是警方本案另查獲之人蔡侑達？）是的。」等語（見35 3號偵卷第35頁反面），並有證人吳怡姍所書寫之收支簿頁面影本1 紙在卷可佐（見353 號偵卷第43頁）。可知被告蔡侑達販賣第一、二級毒品之犯罪所得共9 萬2000元（7 萬5 千元＋1 萬7 千元＝9 萬2000元），業經抵償其積欠證人吳怡姍之債務，被告蔡侑達因而受有債務清償之財產上利益，依刑法第38條之1 第4 項之規定，仍屬於其犯罪所得，且如予宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

乙、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告蔡侑達與蔡正宏共同基於轉讓禁藥大麻之犯意，於104 年1 月3 日不詳時間，在嘉義縣○○鄉○○村○○0 ○000 號00樓，無償轉讓大麻3 包與吳怡姍，並由被告蔡侑達將上開毒品交付給吳怡姍。因認被告蔡侑達此部分涉有藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。公訴意旨認被告蔡侑達此部分涉有轉讓禁藥罪嫌，無非係以證人吳怡姍之證述，扣案之大麻3 包等為其論據。被告蔡侑達則否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：我否認轉讓等語。被告蔡侑達之辯護人則以：依吳怡姍之前後陳述可得知大麻是蔡正宏給她的，與被告蔡侑達無關等語（見原審卷第152 頁）。

三、本件扣案之大麻3 包究係何人交付與證人吳怡姍乙節，證人吳怡姍於偵訊時證稱：「（大麻也是跟蔡侑達買的？）是蔡正宏給的。」、「（扣案的大麻來源？）蔡正宏還沒中風前給我的，約去年6 、7 月，應該是在他的租屋處給我的。」；於原審審理時證稱：「（你是不是曾經向蔡正宏拿過大麻？）那是蔡正宏遺漏在我那邊的。」、「（這不是蔡侑達拿去給你的？）不是。」、「（你於偵訊時說大麻是蔡正宏給你的？）是。」、「（大麻到底是蔡正宏給你的，還是他遺漏在你那裡的？）他放在我家桌上沒有拿走，我家是嘉義市○○路0 段000 號7 樓之3 。」、「（大麻是不是蔡正宏尚未中風前你向他要的，他中風後由蔡侑達拿去給你的？）不是。」、「（這不是蔡侑達要去跟你拿購買毒品款項的時候，順便將這三包大麻交給你？）不是。」、「（扣案的只有這三包大麻？）是，有拿過大麻就這次而已。」等語（見353 號偵卷第80頁、第121 頁至自122 頁、原審卷第240 頁反面至第241 頁），可見證人吳怡姍自偵訊至原審審理時雖或稱扣案之大麻3 包係同案被告蔡正宏所給，或稱係同案被告蔡正宏至證人吳怡姍住處所遺留，然均未提及被告蔡侑達，故扣案之大麻3 包是否為被告蔡侑達所交付，已有可疑，而扣案之大麻3 包係同案被告蔡正宏中風前所給與，被告蔡侑達是同案被告蔡正宏中風後才開始協助販賣毒品，亦經證人吳怡姍證述如前，參以同案被告蔡正宏於103 年6 月間即因腦溢血而中風等情，有嘉義基督教醫院門急診紀錄1 份在卷可參（見原審卷第203 頁至第204 頁），堪認至少同案被告蔡正宏交付大麻之時間應於103 年6 月之前，而於該時同案被告蔡正宏尚未中風，自無可能由被告蔡侑達協助交付大麻，由此難認被告蔡侑達與同案被告蔡正宏間有何轉讓大麻之犯意聯絡及行為分擔，況證人吳怡姍既已據實陳述被告蔡侑達於104 年1 月3 日有販賣海洛因及甲基安非他命給伊，應無必要隱瞞相對刑責較輕之轉讓大麻部分，是扣案之大麻3包自難認係被告蔡侑達協助同案被告蔡正宏所交付。

四、綜上所述，依前揭公訴人所舉之事證，尚難逕予認定交付證人吳怡姍大麻者即係被告蔡侑達，應認被告蔡侑達此部分之犯嫌尚屬不能證明，惟因被告蔡侑達所涉此部分罪嫌，與被告蔡侑達經本院判決有罪之販賣第一、二級毒品罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。從而，扣案如附表三編號16所示之四氫大麻酚3 包自非屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所稱「查獲」之毒品，自無從為沒收銷燬之諭知，宜由檢察官另行處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。