臺灣高等法院 臺中分院105年度交上易字第1301號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 105年度交上易字第1301號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳吉源

輔佐人

即被告之女　陳宜青

上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院105年度交易字第61號中華民國105年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第706號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳吉源於民國104 年11月21日晚上10時許，在其臺中市○○區○○路00○00號3樓住處飲酒後，雖經休憩，惟迄至翌日即104年11月22日下午3時許，其吐氣中所含酒精濃度仍達每公升0.25毫克以上，竟仍於104年11月22日下午3時許，自上開住處騎乘牌照號碼000-00號普通重型機車，搭載其配偶陳侯鳳英出門，沿臺中市南屯區忠勇路由西往東方向行駛，嗣於同日下午4時5分許，行經忠勇路與七星南街口時，不慎與曾德釩所騎乘之牌照號碼000-000號普通重型機車發生碰撞（曾德釩未受傷）。經警據報前往處理，並於同日晚上7時54分許，在陳吉源上開住處內，對其施以吐氣式酒精濃度測試，測得其吐氣中所含酒精濃度仍達每公升0.16毫克，而查獲上情，因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第3 01條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8 日修正公布，其第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告坦承有於本案肇事前一日即104 年11月21日晚間10時許飲用酒類之供述、臺中市政府警察局當事人酒精測定紀錄表（測試時間為104年11月22日下午7時0分54秒）、道路交通事故現場圖、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、道路交通事故調查報告表㈠㈡、汽車車籍查詢結果、現場照片；及依交通部運輸研究所研究論文所載國人之酒精代謝率，認被告回溯至肇事時體內之呼氣酒精濃度約為每公升0.3997毫克，顯已超過該罪構成要件所指每公升0.25毫克不能安全駕駛動力交通工具之標準等，為其主要論據。

四、訊據被告堅決否認有何酒醉騎車之公共危險犯行，辯稱：伊僅於車禍前一日晚上22時許有喝一杯保力達，之後並未飲酒，且車禍之發生係曾德釩來撞伊，不是伊撞曾德釩；伊罹患嚴重之肝硬化，有多次肝昏迷送急診之紀錄，故關於正常人酒精濃度代謝之數值應無法適用於伊身上；再者，員警於車禍當天晚上前來伊住家實施酒測前，伊吃飽晚餐不到30分鐘，伊當天晚餐有配食豆腐乳，而豆腐乳含有酒精成分，且員警於施測前並未讓伊漱口，據媒體報導可能因此致呼氣中含有相當濃度之酒精成分等語。經查：

（一）被告陳吉源於104年11月22日下午3時許，自其臺中市○○區○○路00○00號3樓住處，騎乘牌照號碼000-00號普通重型機車，搭載其配偶陳侯鳳英外出買菜，沿臺中市南屯區忠勇路由西往東方向行駛，於同日下午4時5分許，行經忠勇路與七星南街口時，與曾德釩所騎乘牌照號碼000-000號普通重型機車發生碰撞等情（曾德釩未受傷，惟因另故業於105年5月29日死亡），業經被告供承在卷，且經證人陳侯鳳英、曾德釩於警詢中證稱綦詳（見警卷第7-8、10-11頁），並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡、現場照片等在卷可參（見警卷第14-22頁）。

（二）上開車禍經警據報到場處理，然為警在車禍現場實施吐氣之酒精濃度測試時，因被告吹氣失敗故無法取得數據，員警乃委託醫院對被告實施抽血檢驗，詎醫護人員漏未為抽血檢測即讓被告返家，員警遲至同日晚上7時53分許始前往被告住處，對被告實施酒精濃度測試，經測試結果其吐氣中所含酒精濃度為每公升0.16毫克等情，業據證人即臺中市警察局第四分局春社派出所警員洪大立於原審審理時證稱明確（見原審卷第95頁反面-97頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局當事人酒精濃度測試單、臺中市政府警察局交通事故檢測委託書在卷可稽（見警卷第3、9、12、23頁）。故被告經員警實施酒測時，其呼氣酒精濃度並未達刑法第185條之3第1項第1款所規定之每公升0.25毫克以上，應可認定。至於被告騎乘機車乃至車禍肇事此期間，體內酒精濃度究竟為何，非無進一步究明之餘地。

（三）被告雖辯稱：當晚員警前來施測時伊已食畢晚餐，且係以白粥配食豆腐乳，據媒體報導食用豆腐乳後亦有測出酒測值之可能，而員警於施測前並未讓伊漱口，有違規定等語。惟查：

⒈關於取締酒後駕車及執行酒精濃度檢測等程序，依違反道路交通管理事件統一裁罰標準及處理細則第19條之2、內政部警政署所頒訂「取締酒後駕車作業程序之規定」，員警於檢測前應詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。考其制訂目的，乃在避免受測者甫飲用酒類或其他類似物結束，可能因口腔內仍有酒精成分殘留，影響酒精濃度檢測結果，故要求與飲用酒類或其他類似物結束時間相距15分鐘之間隔，使受測者可將該酒精成分殘留物自然吞嚥代謝，或在距飲用酒類或其他類似物結束時間未達15分鐘之情形下，提供礦泉水使受測者得以漱口之方式，將該酒精成分殘留物加速吞嚥代謝，使檢測所得數值不致受上述殘留口腔之「非」體內循環系統內之酒精成分所影響。

⒉證人洪大立於原審審理時證稱；一般依規定實施酒測前，被告倘自承確有飲酒且未超過15分鐘者，會給受測者漱口。本案因醫院漏未抽血，且距離車禍肇事已達數小時，故當時即逕予施測，並未予被告漱口等語在卷（見原審卷第95頁反面-96頁），復經原審當庭勘驗員警測得酒精濃度後與被告對話之錄音光碟結果，被告當場並未向員警明確指明施測前有食用何種摻有酒類之飲食或藥物等情（見原審第94-95頁勘驗筆錄），雖經輔佐人當庭陳明錄影畫面中所攝得客廳茶几上所擺放之豆腐乳，即為被告於晚餐時所食用（見原審卷第95頁，擷取畫面見原審卷第110頁），並提出豆腐乳1罐為佐（照片見原審卷第109頁），而經原審將該豆腐乳送請鑑定結果，含有乙醇成分0.3﹪，固有衛生福利部食品藥物管理署105年8月12日FDA研字第1050030266號函所附檢驗報告書在卷可憑（見原審卷第114-115頁），然參酌豆腐乳屬發酵類食品，依其製作流程本會生成低量之乙醇成分，且恐因製作時間、保存方式環境等諸多客觀因素，致其仍繼續受發酵之作用而影響乙醇含量之多寡。被告自承其於酒測前之晚上7時許即食用晚餐，且僅吃豆腐乳半塊等語在卷（見原審卷第31頁），於本院經輔佐人補充稱：被告食用豆腐乳的時間距離酒測的時間應該不會超過30分鐘，因為我們回到家已經7點了，我們還需要時間去煮晚餐等語，則距離員警實施呼氣酒精濃度測試之時點（同日晚上7時54分許）已超過前揭避免口內殘留物影響酒測值所訂15分鐘期間，是本案員警於實施酒精濃度測試前雖未予被告漱口，尚無違上開規定。

（四）惟按102年6月11日經總統公布修正、6月13日施行之刑法第185-3第1項第1款、第2款所規定「酒後不能安全駕駛罪」，係以「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」、「有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛」為構成要件。依其立法理由之說明，不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，為期明確，爰增訂作為服用酒類不能安全駕駛之認定標準，至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準（即第1項第1款），惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時（即第1項第2款），仍構成本罪。故行為人飲用酒類而駕駛動力交通工具之情形者，是否已達不能安全駕駛之程度而構成犯罪，自應就以酒精濃度標準值或其他客觀情事予以衡酌，並依嚴格證明之證據法則判斷之。茲查：

⒈檢察官所引用計算酒精含量倒推計算代謝率之公式（即酒精每小時代謝率0.0628mg/l），係引自學者陳高村所著「吐氣中酒精含量倒推計算過程」一文，此係交通部運輸研究所77年8月編印之「駕駛人行為反應之研究-酒精對駕駛人生理影響之實驗分析」之研究成果，然細譯該文第4章「酒精影響實驗」（見該文第43至53頁），記載其實驗對象由「13位大學以上程度之男性學生，平均年齡24歲（標準差2.6歲），平均體重為62公斤（標準差5.1公斤），平均身高為171.8公分；且13位受測者對酒精飲料無過敏或嚴重發紅反應，無習慣性飲酒」者進行實驗（上開引述自本院104年度交上易字第1022號判決）；另內政部警政署刑事警察局89年12月21日以刑鑑字第198913號函示略以：酒精會隨時間而新陳代謝下，人體吐氣酒精濃度代謝速率，空腹飲酒其吐氣酒精代謝率為每小時0.058至0.108mg/ l，平均為0.084mg/l，食後飲酒其吐氣酒精代謝率為每小時0.050至0.114mg/l，平均為0.075mg/l，見原審卷第16頁）；再者警大教授蔡中志所著「國人酒精濃度與代謝率及對行為影響之實驗研究」一文，吐氣酒精代謝率總平均值則為0.052mg/l/hr加減0.021mg/l/hr（見原審卷第126-129頁）。

⒉依前揭吾國刑事實務所參考之學者或機構研究報告，足認關於人體酒精濃度之回溯數值，關乎所採樣者之人數、年齡區塊、體重、飲酒習慣等條件，僅能作為一般性之參考，是倘行為人具有特殊體質、疾病或個案具有其他非常態性之具體情事者，即不得概以前揭數值回溯推斷其於駕車時之體內酒精濃度數值。而查，被告罹患肝臟疾病多年，曾因肝硬化於101年10月20日、12月1日住院治療，亦曾因敗血症關節炎多次住院等情，有澄清綜合醫院中港分院105年5月13日澄高字第1052356號函附被告病歷影本在卷可參（見原審卷第39-75頁），另被告自102年4月12日起即因痛風而至診所治療，亦有王欽耀診所診斷證明書在卷可稽（本院卷第45頁），是依被告之身體狀況，對於酒精之代謝率，自不得與一般正常人等同視之。另關於肝硬化病人之酒精代謝率，經原審分別向澄清綜合醫院中港分院、內政部警政署函詢結果，均無相關研究報告可資參考等情，亦有澄清綜合醫院中港分院同上函文、內政部警政署105年6月21日警署刑鑑字第1050098501號函在卷可憑（見原審卷第39、78頁）。再者，被告於警詢、偵查及原審雖始終坦承於駕車肇事之前一晚即104年11月21日晚上睡前約10時許，有飲用保力達飲料1小杯等語在卷（見警卷6-1頁、偵卷第5頁反面、原審卷第31頁），已與一般酒後旋即駕車上路之情況有別。則被告於104年11月22日下午3時許開始駕車迄至肇事即同日下午4時5分許此期間內，其體內酒精濃度為何，是否確已達刑法第185條之3第1項第1款之要件，即屬不明，自不能依前揭回溯標準對被告遽以該款罪責相繩。

⒊檢察官上訴書雖引臺灣新北地方法院102年度交簡上字第197號判決內所載法務部法醫研究所102年10月11日法醫毒字第10200044560號函謂「酒精代謝應不致受尿毒症影響，酒精性肝炎及肝硬化不會影響酒精代謝速率」，惟此並非法務部法醫研究所之研究意見，而僅係其引用『Drug Abuse Handbook』一書所載（參該案判決書），況且本案被告非僅係罹患肝臟疾病多年，亦曾因敗血症關節炎多次住院，亦有長期痛風症狀，已如前述，原審因而認依被告之身體狀況，認為對於酒精之代謝率自不得與正常人等同視之，並無違誤。

⒋檢察官上訴另以，依上開⒈所載之3種計算方式，回溯至肇事時被告體內之呼氣酒精濃度，均顯已超過該罪構成要件所指每公升0.25毫克不能安全駕駛動力交通工具之標準，惟檢察官並未具體計算出各項數值。次查，依起訴書所載，被告係於前104年11月22日下午4時5分許肇事，至同日下午7時54分許為呼氣酒精濃度測試，其間相距3個多小時，依上開3種計算方式之最低者即警大教授蔡中志所著「國人酒精濃度與代謝率及對行為影響之實驗研究」一文，吐氣酒精代謝率總平均值0.052mg減0.021/1/ hr，即0.031mg/l，3個多小時不及4小時則約0.12mg，加上酒測值之0.16mg，為0.28mg，亦僅較0.25mg高出一點點，況依被告之年齡與身體狀況，已難以上開數值而為計算，再被告供稱，於酒測前不久有食用半塊豆腐乳，並經輔佐人當庭陳明錄影畫面中所攝得客廳茶几上所擺放之豆腐乳，即為被告於晚餐時所食用，而經原審將該豆腐乳送請鑑定結果，亦的確含有乙醇成分0.3﹪，均已詳述如前，此雖距警實施呼氣酒精濃度測試之時點（同日晚上7時54分許）已超過15分鐘而不須予被告漱口後始得酒測，惟亦難保上開些微差距之酒測結果，完全未受被告晚餐食用之豆腐乳抑或其他食物所影響。

⒌至於刑法第185條之3第1項第2款，於修法後仍保留「有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛」即抽象危險犯為構成要件，然證人曾德釩於檢察事務官詢問時即證稱：當天被告從巷子出來，伊欲超越被告，之後被告機車與伊機車之排氣管發生擦撞。被告當天係緩慢騎出來，後座有乘客，車禍現場並未聞到被告有酒氣，只有很慌張，但並未像喝醉酒之人有胡言亂語之情形等語明確（見偵卷第5頁反面），另證人即被告之妻陳侯鳳英於警詢時亦證稱：（問：妳先生陳吉源於104年11月22日16時騎乘機車前有無飲酒？妳當時有無聞到妳先生陳吉源身上有酒味？）沒有。沒有等語（警卷第10-1頁）。再者，發生車禍後，被告及其妻旋由救護人員以救護車送往醫院處理傷勢（參前揭卷附職務報告），故員警亦未對被告施以同心圓、直線平衡等相關測試，參酌被告年近七旬，駕車於道路之應變能力有所降低亦屬常情，倘徒憑其與他人發生車禍乙節，即逕認係受體內酒精濃度之影響，亦嫌率斷。況本案係因員警在車禍現場實施吐氣之酒精濃度測試時，因被告受傷吹氣失敗無法取得數據，員警乃委請醫院對被告實施抽血檢驗，詎醫護人員漏未為抽血檢測即讓被告返家，員警遲至同日晚上7時53分許始前往被告住處對被告實施酒精濃度測試，亦如前述，則未能立即對被告取得酒測結果，亦不可完全歸咎於被告，依罪證有疑利於被告之刑事訴訟原則，自難認被告確有本案犯行。

五、綜上所述，公訴人認被告涉犯第185 條之3 第1 項第1 款所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信之程度，亦無法使本院形成被告有罪之心證，被告犯罪既屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。