臺灣高等法院 臺中分院105年度金上訴字第85號

• 裁判案由: 違反證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 04 月 19 日
• 法官: 胡忠文、游秀雯、趙春碧
• 當事人: 陸泰陽

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度金上訴字第85號上　訴　人
即　被　告　陸泰陽
選任辯護人　張慶宗律師
吳建寰律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣彰化地方法院103
年度金訴字第4號中華民國104年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第6266、6360號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陸泰陽於民國（下同)102年11月間為金豐機器工業股份有限公司（為依證券交易法公開發行股票之公司，設彰化縣彰化市○○路000號，下稱金豐公司）之執行長，同時亦為鼎力
金屬工業股份有限公司（設臺中市○○區○○路0段000號，下稱鼎力公司）之董事長、健統有限公司（設臺中市○○區○○路0段000號1樓，登記負責人為不知情之吳碧涼，下稱
健統公司）之實際負責人。同期間趙子巖、鄭漢榮受金豐公司董事會之委任，分別擔任金豐公司之總經理、副總經理，葉長翰則為金豐公司之財務課長（趙子巖、鄭漢榮、葉長翰均經原審判決免刑確定）。
二、陸泰陽於102年11月間，因其所經營之鼎力公司及關係企業
資金調度發生困難，亟需籌款周轉，竟於102年11月20日，
由陸泰陽持其所經營健統公司業務上開立之支票一紙（票面金額：新臺幣（下同)8652萬815元，受款人：啟荃股份有限公司，支票號碼：AA0000000號，付款人：三信商業銀行臺
中分行，發票日：102年11月19日），先經不知情之啟荃公
司負責人林夙聲在票背背書後，再交由金豐公司，以清償啟荃公司積欠金豐公司之債務4826萬9815元。 因該支票面額
8652萬815元，扣除啟荃公司積欠款4826萬9815元、匯費400元後，尚有差額3825萬1400元。陸泰陽、趙子巖、鄭漢榮、葉長翰均明知未經金豐公司董事會同意，不得擅將公司資金貸與他人，且依照公司法第15條之規定，原則上亦不得將資金貸予他人，而以支票貼現，事實上屬於貸予資金之行為。其等分別擔任金豐公司之執行長、總經理、副總經理、財務課長，不應違背其等職務而准許此貸予資金之行為。陸泰陽在其金豐公司之辦公室內，與趙子巖、鄭漢榮、葉長翰一同商議後，四人竟共同基於違反證券交易法、意圖為陸泰陽不法利益之犯意聯絡，以假設支票必定兌現方式處理，不待支票兌現即均同意提早將差額退還啟荃公司，且不直接將該差額以匯款方式退還啟荃公司。因陸泰陽亟須資金調度使用，趙子巖、鄭漢榮、葉長翰即接受陸泰陽之提議，決定以製作取款憑條方式，由陸泰陽持取款憑條領取現金，以代金豐公司處理退款事宜。嗣陸泰陽即令金豐公司不知情之財務經辦蘇鈺惠以該差額填製請款單後，並先後交由葉長翰、鄭漢榮、趙子巖簽名用印，製作金豐公司提領臺灣土地銀行臺中分行帳戶（帳號：000000000000）、金額為3825萬1400元之存摺類取款憑條一紙，共同將該取款憑條交付陸泰陽供其調度使用，因而違背渠等職務。
三、陸泰陽持得該取款憑條後，旋即於同日下午至臺灣土地銀行臺中分行領出3825萬1400元，再指示不知情之鼎力公司出納員陳玟音填寫存款憑條及匯款申請書，將該等金額分別存入鼎力公司臺灣銀行臺中分行帳戶（匯款金額為1213萬元）、健統公司三信商銀臺中分行帳戶（匯款金額為1500萬元）、遠泰投資有限公司安泰銀行臺中分行帳戶（匯款金額為85萬元）、陸力鋼鐵工業股份有限公司（下稱陸力公司）臺灣銀行臺中分行帳戶（匯款金額為22萬元）、鼎力公司土地銀行西臺中分行帳戶（匯款金額為739萬元）、陸力公司土地銀
行西臺中分行帳戶（匯款金額為266萬1400元），供作該等
公司支付貨款、借款等費用支出使用。後因陸泰陽交付之前開健統公司支票經提示付款後，因存款不足退票未獲兌現，而背書人啟荃公司亦無力清償， 致使金豐公司受有3825萬
1400元之損害。嗣趙子巖、鄭漢榮、葉長翰知悉此一犯罪事實無法再予掩飾，遂相偕在犯罪經發覺前主動於102年12月
23日至法務部調查局臺中市調查處自首上開犯罪事實，並因而查獲共犯陸泰陽。
四、案經法務部調查局臺中市調查處移送、涂美華告發臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
證人即共同被告趙子巖、鄭漢榮、葉長翰等三人於偵查中之證述， 均經具結，且無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第
159條之1第2項之規定，為有證據能力，被告陸泰陽及其辯
護人主張此部分無證據能力，核無可採。上訴人即被告陸泰陽（下稱被告陸泰陽）、證人即原審共同被告趙子巖、鄭漢榮、葉長翰於警（臺中市調查處）詢、偵查中、原審法院及本院所為之陳述，均出於其自由意志陳述，且與事實相符（如後述說明），均可資為認定其犯罪事實之證據。另本案以下所援用之證據，公訴人、被告及選任辯護人均同意全部證據之證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、金豐公司為股票興櫃公司（股票交易公司代號1557)，自屬
依證券交易法發行有價證券之公司。又金豐公司為營運統合之需，經該公司董事會同意推派被告陸泰陽擔任執行長，此有該公司100年4月26日董事會議事錄在卷可憑（見原審卷金豐公司刑事陳報㈡狀)，足見於102年11月間，被告陸泰陽為金豐公司董事會委任之經理人。趙子巖為金豐公司董事會委任之總經理，為趙子巖所自承，且金豐公司設有總經理職務（見原審卷第199頁)。鄭漢榮為金豐公司任命之副總經理，亦為鄭漢榮於原審法審理中供承，均為該公司之經理人。葉長翰僅為金豐公司之財務課長，對公司財務業務，係承命辦事，並無自主決定權，非該公司之經理人。
二、關於被告陸泰陽持其所經營之健統公司開立之支票1紙，經
啟荃公司林夙聲背書後，交由金豐公司清償啟荃公司所積欠債款，因該支票票面金額8652萬815元，扣除啟荃公司積欠
款4826萬9815元、匯費400元後，尚有差額3825萬1400元，
被告陸泰陽即令財務經辦蘇鈺惠以該差額填製請款單後，並先後交由葉長翰、鄭漢榮、趙子巖簽名用印，製作取款憑條一紙，再將該取款憑條交付被告陸泰陽，待陸泰陽提款後，指示鼎力公司出納員吳玟音填寫存款憑條及匯款申請書，再分別存入如犯罪事實欄所述之各該帳戶等事實，已據被告陸泰陽於偵審中供明；並經證人即原審共同被告趙子巖、鄭漢榮、葉長翰於偵查中結證明確（見他字卷一，下稱Ｂ卷，第76、77頁），核與證人蘇鈺惠（Ｂ卷第74頁）、吳玟音（Ｂ卷第119頁）、林夙聲、健統公司負責人吳碧涼（Ｂ卷第152頁）、健統公司會計黃淑香（他字卷二，下稱Ｃ卷，第118
頁、偵字卷，下稱Ａ卷，第123頁）、金豐公司副總經理湯
安正（Ａ卷第127頁）、鼎力公司出納楊鈞雯（Ａ卷第130頁）、陸力公司會計汪顏秀（Ａ卷第133頁）於偵查中證述之
情節相符。並有健統公司前開支票影本、金豐公司請款單影本、金豐公司總帳過帳報表、金豐公司託收票據明細表、存摺類取款憑條（Ａ卷第86頁)、金豐公司於民國102年11月20日提領3825萬1400元流向表（乃根據相關銀行交易明細表及傳票製作，該等交易憑證均在卷內）等在卷可稽，足徵證人即共同被告趙子巖、鄭漢榮、葉長翰之證述，與事實相符。依照交易常規，啟荃公司以支票償還金豐公司貨款，因支票為信用票據，必定存有不能兌現風險，金豐公司理應待支票兌現後始得將差額退還啟荃公司，被告陸泰陽等人竟均意違背此交易常規，未待支票兌現即均同意提早將差額退還啟荃公司，使金豐公司承擔風險，足認被告陸泰陽等人均已違背其職務。又縱然同意將差額退還啟荃公司，卻不將該差額直接以匯款方式退還啟荃公司，反由被告等四人決定以製作取款憑條方式，交由被告陸泰陽持憑條領取現金以處理退款事宜，增加被告陸泰陽乘機挪作己用風險，而致金豐公司遭受損害，此亦有違反交易常規，益徵被告陸泰陽等人未待支票兌現即退還差額款予啟荃公司，及不直接將退款匯往啟荃公司，反交由被告陸泰陽領取現金處理等節，均屬違背職務。三、訊據被告陸泰陽固坦承有與趙子巖、鄭漢榮、葉長翰開立金豐公司存摺類取款憑條，並由其持往臺灣土地銀行臺中分行領出3825萬1400元後，再將該金額分別存入鼎力公司臺灣銀行臺中分行帳戶、健統公司三信商銀臺中分行帳戶、遠泰投資有限公司安泰銀行臺中分行帳戶、陸力公司臺灣銀行臺中分行帳戶、鼎力公司土地銀行西臺中分行帳戶、陸力公司土地銀行西臺中分行帳戶等情不諱，惟否認其對於金豐公司有背信情事，辯稱：伊個人與鼎力公司，前均有向金豐公司借貸之先例可循，其並無違背職務之故意等語。
四、惟查，證人葉長翰於偵查中結證證稱:「（為何不是匯到啟
荃公司?）因為當時討論完已超過下午三點半，陸泰陽說他
要拿去銀行處理，他說我們去銀行不會理，他是公司老闆他有辦法。」等語（Ｂ卷第77頁）；證人鄭漢榮於偵查中結證證稱:「陸泰陽說這張支票已經屆期，隨時可以託收，但票
面金額是八千多萬元，高過啟荃公司的債務四千八百萬元，差額請金豐公司匯給啟荃公司，起初我、趙子巖、葉長翰說不行，因為這樣違反常規，如果我們先拿票去兌現的話就可以把差額退還，但是陸泰陽說他急需用這筆錢，所以最後我們還是相信他。」等語（Ｂ卷第77頁背面）。足見被告陸泰陽等四人商議當時，不但對該支票可否兌現，尚屬不確定；且取款憑條部分亦已逾可向銀行辦理提領的時間。然趙子巖、鄭漢榮、葉長翰不待隔日，先確認支票已兌現後，再將該差額直接匯還啟荃公司，反而於當日下午，即以製作取款憑條方式交被告陸泰陽取款。如非因被告陸泰陽急需資金運用，央求趙子巖、鄭漢榮、葉長翰，豈會不依照交易常規處理？又趙子巖、鄭漢榮、葉長翰對被告陸泰陽急需資金調撥運用已有預見，仍任由被告陸泰陽提取現金，非無容任其使用該退款之意；況由證人林夙聲於調查中之證述:「陸泰陽要
我到他辦公室，在他的辦公室有他本人、副總鄭漢榮及財務課長葉長翰3人，另外總經理趙子巖則在旁邊的辦公室，我
一進陸泰陽的辦公室，陸泰陽就在我面前大聲對鄭漢榮及葉長翰說，他要幫啟荃公司還錢。…我質問他為何要大費周章的將錢匯入我的公司再由我提領出來，陸泰陽只是非常著急處理並追著我蓋章，…後來我在金豐公司樓下找其他人抽完菸後再上樓，葉長翰向我表示這件事情以經處理好，錢也不須要匯到啟荃公司了，陸泰陽已經指定匯款的帳戶」等語（見Ａ卷第119頁），更足證實被告陸泰陽、趙子巖、鄭漢榮
、葉長翰在林夙聲背書前商議已定。
五、又查，證人即同案被告葉長翰於偵查中結證證述:「陸泰陽
說差額要退還給啟荃公司，大家都同意，就叫蘇鈺惠寫請款單、用印申請書。」等語（見Ｂ卷第77頁）足證被告陸泰陽等四人均合意將取款憑條交予被告陸泰陽處理。被告陸泰陽為支票發票人健統公司之經營者，對於上揭支票無足夠金額可供兌現知之甚詳。另趙子巖、鄭漢榮亦違反渠身為經理人為金豐公司財務把關義務，對於支票未兌現即提前退還溢款、不直接將退款匯往啟荃公司，反交由被告陸泰陽提領現金，此等交易方式違背交易常規並足致金豐公司面臨受害風險，亦應均知之甚詳。葉長翰身為財務課長亦加以配合，被告四人就上述違背交易常規諸節，應有意思聯絡與行為之分擔。雖然被告陸泰陽當時對趙子巖、鄭漢榮、葉長翰宣稱，伊取款後會退款予啟荃公司，卻挪作私用匯款，不無欺瞞趙子巖、鄭漢榮、葉長翰；惟將退款直接匯還啟荃公司，相較於由被告陸泰陽提領現金後再返還，顯然更無遭被告陸泰陽挪用風險，趙子巖、鄭漢榮、葉長翰又均任公司要職，對此風險應非無認識，竟捨較無風險之退款方式，願配合被告陸泰陽之央求，進而共同開立取款憑條交其取款。趙子巖、鄭漢榮、葉長翰均知被告陸泰陽急需資金調用，仍容任被告陸泰陽先行取款運用，顯有將該款暫時借貸予被告陸泰陽使用之意思。
六、雖被告陸泰陽嗣將該款拆解分別轉匯鼎力公司、健統公司、遠泰投資有限公司、陸力公司帳戶之帳戶，然在此次匯款之前，上揭公司均未曾向金豐公司表示借款，金豐公司董事會亦未有同意借款決議，各款項更非直接由金豐公司匯交上開公司，故金豐公司頂多是將該退還款借貸予被告陸泰陽其「個人」使用，而與其他公司無關。此外，按公司法第15條明定有公司貸款之限制，亦即除公司間或與行號間有業務往來者、或公司間或與行號間有短期融通資金之必要外，不得貸與股東或任何他人。該規定其立法目的是在維持公司資本之充實，避免公司資金變相減少，以保障全體股東及債權人權益，落實公司資本維持原則；雖該條設有例外規定，但在例外情況中，貸款之對象必須為「公司」或「行號」，此觀法文甚明；依上揭立法之精神，及「例外規定應從嚴解釋」之法理，「公司」或「行號」固可能為一人公司或獨資行號，然單純之「個人」，畢竟與「公司」、「行號」有別；經濟部之函釋亦認為：「公司法第15條所指之行號，係指依商業登記法辦妥商業登記之商業，即以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。」此有該部98年8月27日經商字第00000000000號函釋附卷可參，是「個人」究與「公司」、「行號」不同。被告四人枉顧公司法第15條規定，將原本退還啟荃公司之款項，不直接退還啟荃公司，反以交由被告陸泰陽處理為由，轉貸予被告陸泰陽其個人處理使用，不但未經董事會同意，亦已違公司法第15條規定，故被告陸泰陽上開辯稱伊個人與鼎力公司，前有向金豐公司借貸之先例可循，而不違交易常規，尚難採取。
七、綜上說明，本件啟荃公司以支票方式返還積欠金豐公司之債務，被告陸泰陽等四人本應待支票兌現後始行退還差額。卻未待支票兌現，即行退還差額。又不直接將差額退款匯往啟荃公司，反交由被告陸泰陽提領處理，顯係將該差額款借予被告陸泰陽使用。而當時除被告陸泰陽需錢孔急外，金豐公司根本沒有急於處理退款之必要，足見被告陸泰陽四人係意圖為被告陸泰陽之不法利益。且趙子巖、鄭漢榮、葉長翰分別簽名用印，以製作金豐公司提領臺灣土地銀行臺中分行帳戶之存摺類取款憑條，故四人有犯意聯絡及行為分擔而共同違背職務。嗣健統公司支票經提示付款因存款不足而退票，背書人啟荃公司亦無力償還，未獲兌現，被告陸泰陽又將退款先予私用，確致金豐公司受有3825萬1400元之損害。被告陸泰陽對金豐公司背信之犯行已可認定，應依法論科。
八、上訴意旨略以：原判決認趙子巖、鄭漢榮、葉長翰均係自首，並因而破獲其他共犯，依證券交易法第171條第4項規定免除其刑。且認被告陸泰陽為主謀，「並拖累趙子巖、鄭漢榮、葉長翰，行為甚不足取」，惟金豐公司有專業之經理部門及財務部門，前者有總經理趙子巖、副總經理鄭漢榮把關；後者除財務課長葉長翰外，尚有其他分層責之專業人員，對於啟荃公司所交付金豐公司面額8652萬815元之支票，扣除
啟荃公司積欠款及匯費，能否就差額3825萬1400元辦理合法請款手續、簽名用印、製作取款憑條，均應知之甚詳，絕無可能僅因被告陸泰陽指示即配合辦理。當時總經理趙子巖、副總經理鄭漢榮及財務課長葉長翰均同意配合簽名用印，事後竟指稱被告陸泰陽拖累其三人，實有未洽。被告陸泰陽於台中市調處警詢及偵查中即坦承：趙子巖表示啟荃公司欠款4000多萬元，我自己有3000多萬資金需求，也一併向金豐公司借款，打算開一張支票償還啟荃公司貨款，並由金豐公司出借3000多萬元給我，趙子巖表示當面談，…我就開8000多萬支票並約林夙聲到金豐公司見面，總經理趙子巖、副總經理鄭漢榮、湯安正及財務課長葉長翰在場，…有要求趙子巖、鄭漢榮該支票到期日是102年11月19日，趙子巖勉為其難
答應，並由趙子巖將金豐公3000多萬元取款條交給我，協調時氣氛很僵，…取得取款條後就直接到土地銀行匯款，匯款對象主要是上游廠商及支付高利貸，我要求趙子巖寬限二個半月再去銀行託收，…等語，顯見當時被告陸泰陽己向趙子巖、鄭漢榮及葉長翰說明差額係向金豐公司所借貸，就當時而言，並無違法可言。導致金豐公司受有3825萬1400元之損害，係因被告陸泰陽所經營之鼎力公司於102年12月13日發
生退票，引發骨牌效應，全部相關企業均遭波及，健統公司簽發面額8652萬815元之支票因而無力付款，交付支票當時
並非無支付能力。詎鼎力集團退票後，趙子巖、鄭漢榮、葉長翰始於102年12月23日自首，其三人供稱當時不知差額是
要借款給被告陸泰陽，顯非事實云云。又辯稱：依證人趙子巖於105年3月22日之證詞，原審認定3825萬1400元之差額係借貸，認事用法不符。8652萬0815支票託收後又撤票，再託收後退票，如非總理趙子巖同意絕無可能託收後又撤票。足認差額款退還給啟荃公司係趙子巖、葉長翰、鄭漢榮所決定。總經理趙子巖不同意，絕不可能填具取款憑條將高達3825萬1400元匯出，原審認定被告陸泰陽為主謀，並「拖累趙子巖、鄭漢榮、葉長翰，行為不足取」，認事用法未洽。證人趙子巖證稱3825萬1400元，啟荃公司有陸續還給金豐公司，應該給啟荃公司的佣金、維修款有扺銷，超過1000萬元。金豐公司所受損害金額為何，扣除已返還部分，是否仍有損害達500萬元？原審未予查明。依吳碧涼及黃淑香證詞及彰化
地檢103年度偵字第6360號不起訴書處分書，足認健統公司
開立8652萬0815元之支票必經過吳碧涼同。健統公司資本額雖僅2800多萬元，但吳碧涼資力高達數億元，對吳碧涼言，8652萬0815元之支票並非天文數字，益徵吳碧涼同意開立系爭支票云云。查被告陸泰陽為金豐公司之經理，與趙子巖、鄭漢榮、葉長翰共同協商，違反交易常規，由被告陸泰陽持健統公司為發票人支付啟荃公司積欠金豐公司之債務，將本應退還啟荃公司之差額款，在上開支票未兌限前，即先借貸予被告陸泰陽使用，該支票嗣遭退票，致生損害於金豐公司之事實，已認定如前述。被告與其辯謢人所為上開辯詞，或與事實不符，或為個人意見之詞，均不足為被告有利之認定。另金豐公司以啟荃公司之佣金、維修費用折扺被告借用之差額款約1000萬元，係被告犯罪成立後，金豐公司就其因被告犯罪所受損害所為之求償行為，不影響被告犯罪成立時所受損害金額之認定，無再調查犯罪後金豐公司已抵銷多少損害金額。另健統公司或吳碧涼於上開8652萬0815元支票開立時，是否有支付能力，與被告本件犯罪之成立無關連性，亦無審認必要。
參、論罪科刑及駁回上訴之說明：
一、被告陸泰陽為金豐公司之經理人，違背職務之行為致金豐公司受有500萬元以上之損害，被告陸泰陽所為，核犯證券交
易法第171條第1項第3款之背信罪。被告陸泰陽與趙子巖、
鄭漢榮、葉長翰間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
二、原審審理後，認被告陸泰陽被訴犯行，事證明確，應依法論科，並適用證券交易法第第171條第1項第3款，刑法第11條
前段、第28條規定，審酌被告陸泰陽身為主謀，枉顧公司法規定及交易常規，致使金豐公司受有損害，且損害之金額非少，並拖累趙子巖、鄭漢榮、葉長翰三人，行為甚不足取，迄未能與金豐公司達成和解，及其參與犯罪之手段、智識程度、家庭工作狀況等一切情狀，量處有期徒刑三年八月。並以證券交易法第171條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。」本件被告陸泰陽自金豐公司獲有犯罪所得之3825萬1400元，為其挪用自金豐公司退還啟荃公司之款項，對金豐公司負損害賠償責任，故不予宣告沒收。認事用法均無不當，量刑亦屬適。被告否認犯罪，以上詞指摘原審判決認事用法有誤，其上訴為無理由，應予駁回。
肆、共同被告趙子巖、鄭漢榮、葉長翰部分，業經原審依證券交易法第第171條第1項第3款、第4項規定，判決免刑確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 游 秀 雯
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日證券交易法第171條第1項第3款
有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科
新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。