臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第1154號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上易字第1154號

上訴人

即被告

吳東宥

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第1998號中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3307號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳東宥、吳銘修（吳銘修所犯傷害罪，業經原審判處拘役20日確定）均為承租臺中市○○區○○○街00號3樓之房客，2人為鄰居。於民國105年9月4日凌晨0時30分許，吳東宥因認居住在隔壁房間之吳銘修電視音量太大，乃前往吳銘修之房間前敲門，請吳銘修將電視音量降低。惟吳東宥、吳銘修因此一言不合，各基於傷害之犯意，徒手毆打、推擠對方，吳東宥因而受有右臉頰挫傷、右側食指擦傷之傷害，吳銘修則受有頭部挫傷（症狀為左上眼瞼擦傷、流鼻血）、前胸擦傷之傷害。

二、案經吳東宥、吳銘修訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又依醫師法第12條第1項規定，醫師執行業務時，應製作病歷。是該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，依上述規定，自均應具有證據能力（最高法院100年度臺上字第4461號判決、97年度臺上字第666號判決參照）。卷附國軍臺中總醫院106年11月28日醫中企管字第1060005400號函所檢附告訴人吳銘修之急診病歷資料），係由負責診斷告訴人之醫師，依醫師法規定於醫療業務過程中所製作之紀錄文書，而國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處105年9月4日告訴人吳銘修之診斷證明書，係依病歷所轉錄，係從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書，且國軍臺中總醫院與告訴人僅係一般醫病關係，與上訴人即被告吳東宥（下稱被告）間亦無何仇隙，並無顯不可信之情況，因認該告訴人之病歷及診斷證明書均具有證據能力。至被告於本院審理時爭執前揭病歷及診斷證明書上所載之告訴人前揭傷勢並非其造成部分，詳如後述。

㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。被告於本院準備程序及審理時指稱，告訴人即證人吳銘修所述不實（見本院審理卷第29頁背面、第70頁背面），並未爭執該項證據之證據能力，細繹被告之真意係在爭執告訴人之證述內容屬虛偽之陳述，則其所爭執者應為告訴人之陳述，與事實是否相符之證據證明力問題，與證據能力之認定分屬二事，應視為同意作為證據。本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告、辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院審理卷第29頁、第70頁背面）。本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力而得作為證據。

㈢、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於前開時間，前往鄰居即告訴人吳銘修居住之房間前，敲打告訴人之房門，請告訴人將電視音量降低乙情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人一開門沒有說話，就一拳打過來，打到伊的臉，伊的臉就腫起來，告訴人用右手抓住伊的左肩膀，以他的左手毆打伊，導致伊受有左臉挫傷之傷害，伊當時用右手推開告訴人，推的過程中，伊的右手食指遭告訴人的牙齒劃傷，伊一直推，推到告訴人放手為止，伊沒有毆打告訴人，伊只是正當防衛而已云云。然查：

㈠、證人即告訴人吳銘修之證述部分：

１、於警詢時陳稱：被告於105年9月4日0時30分許，來敲伊的房門，伊開門後他就罵伊「幹你娘」，伊就說「你在罵什麼」，然後他就把伊推到牆壁旁用手架著伊，他用拳頭打伊的鼻子，致伊當場流鼻血，伊掙脫後，就還手打他右臉1拳，之後被告就打電話報警。伊因此受有左上眼瞼擦傷、流鼻血、前胸擦傷等傷害，是遭被告打傷的等語（見警卷第9頁背面）。

２、於偵查中結證稱：105年9月4日凌晨，當時伊在看電視，被告敲伊的門，伊打開門被告第一句話就是用台語「幹你娘」罵伊，罵完伊後，就叫伊把電視開小聲一點。伊跟他說「你說什麼再講一次」，他就把伊壓在牆壁，被告的左手因此受傷，被告又往伊的臉部打2拳，伊一直掙脫，手有揮動，因此揮到他的臉頰，伊前胸的傷勢是被告壓住伊時，壓到伊的前胸造成等語（見偵查卷第17頁正面）。

３、於原審審理時以被告身分陳稱：當天伊一打開門，被告就把伊壓到牆壁，左手壓住伊的雙手，右手揮拳從伊鼻樑打下去，被告打下去的時候揮到伊的牙齒，他的手有受傷，他打伊2下鼻樑，伊掙脫時揮手有打到被告的臉等語（見原審審理卷第25頁）。

４、於本院審理時結證稱：本件伊跟被告於105年9月4日凌晨，在臺中市○○區○○○街00號3樓發生衝突，伊因此去警察局、檢察官、原審法院時的陳述，都有按照實際情況說。當時被告有罵伊三字經，伊有問被告在罵什麼，他叫伊把電視關小聲，他先把伊推到牆壁上，把伊壓在牆壁上，之後再揮拳打伊，從鼻樑揮下去，打到伊的鼻樑跟嘴角。被告總共揮拳打伊兩拳，第一拳先打伊的鼻樑，第二拳打伊的左臉頰，導致伊流鼻血，當時伊有缺牙，被告的手指剛好擦到伊缺牙的地方，伊的其他牙齒因而劃傷被告的手。當時被告打電話報警，說伊打他，打完電話後，他馬上用對講機叫房東上來，警察來時看到伊流血，有叫救護車過來，叫伊先到醫院敷藥等語明確（見本院審理卷第68頁正面、第69頁、第70頁正面）。則依證人即告訴人前揭證述內容，案發當時被告前往告訴人房間敲門，告訴人開門後，被告先辱罵告訴人，繼而將告訴人壓制在牆壁上，再徒手揮拳毆打告訴人之臉部2拳，導致告訴人受有頭部挫傷（症狀為左上眼瞼擦傷、流鼻血）、前胸擦傷之傷害。告訴人自警詢、偵查、原審及本院審理時，就案發當時遭被告攻擊之方式、致其受傷之情形，所述前後均屬一致，並未有何反覆不一而有明顯瑕疵可指之情形。

㈡、本件案發後，告訴人即前往國軍臺中總醫院就醫，經醫師診斷結果，告訴人確受有頭部挫傷（症狀為左上眼瞼擦傷、流鼻血）、前胸擦傷之傷害，有該院106年11月28日醫中企管字第1060005400號函所檢附告訴人之急診病歷、病歷紀錄單、放射科檢查報告、急診護理評估單、急診護理紀錄單、臺中市政府消防局救護紀錄表、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處105年9月4日告訴人吳銘修之診斷證明書各乙份在卷可憑（見本院審理卷第39至47頁、警卷第14頁），告訴人所受之傷勢情形，核與告訴人前揭證述遭被告攻擊之方式、位置均相符合。被告雖於本院審理時爭執告訴人診斷證明書上所載之告訴人前揭傷勢並非其造成云云。惟查：

１、本件被告與告訴人2人間，於105年9月4日凌晨0時30分許，因傷害案件，由被告報警處理乙節，業經證人即告訴人證述如前，且為被告所是認，則本件被告與告訴人發生爭執之案發時間為105年9月4日凌晨0時30分許。

２、證人即本件處理員警黃清泉於本院審理時結證稱：本件被告與告訴人吳銘修於105年9月4日，地點在臺中市○○區○○○街00號3樓的衝突，是由伊處理的。當天因為有人報案，勤務中心通知伊前往處理，報案人應該是被告或者是房東。伊到的時候，屋主即房東有在現場，伊忘記是屋主還是被告帶伊上樓的，伊看到3樓的地上有一些血跡，被告的手有受傷，告訴人嘴角有流血，但伊沒有注意到告訴人是何處受傷導致嘴角流血，地上的血跡被告說是他的，但伊沒有跟告訴人確認過血跡到底是何人的，（提示偵查卷第35頁照片）血跡是在被告、告訴人房間外公共區域的地板上，類似走廊的地方，不是在房間裡面。伊當時有通報派出所同仁，請派出所的同仁通報119，將被告送醫，伊在被告送醫後才離開案發現場的，當時去現場處理的警察，除了伊之外，還有另一個同仁，伊忘了告訴人有沒有一起送醫，一般來說如果當事人有受傷的話，伊等都會問當事人要不要去醫院，如果他們說要，就會將他們送醫等語明確（見本院審理卷第65頁背面至68頁、第70頁正面），依證人黃清泉前揭證述，其接獲勤務中心通報而到場處理本案時，確有見到告訴人之嘴角有流血之情形，則告訴人顯有受傷之情形無誤。

３、證人即告訴人於本院審理時證稱：當時是被告打電話報警，說伊打他，他打完電話後，馬上用對講機叫房東上來，警察看到伊流血，剛好有叫救護車過來，警察叫伊先到醫院敷藥，當天只有來1台救護車，伊跟被告一起搭同1台救護車送醫，當天是警察先來處理後，救護車才來，伊和被告就一起送去醫院。（提示偵查卷第35頁照片）這是在伊房間門口的前面，地上的血是伊的血，被告打伊的時候，手指擦到伊的牙齒，所以他的手有流血，但他的傷口不大，地上的血應該不是被告的血，因為當時伊流鼻血，血一直流，警察來的時候，伊還在流鼻血，伊還摀著鼻子，所以警察跟伊說鼻子一直流血不行，要趕快送醫，案發時前來處理的員警共有2位，其中一位就是在庭的證人黃清泉等語（見本院審理卷第69頁背面至第70頁正面），則依證人黃清泉、告訴人上揭證述，當日係員警先抵達案發現場，因被告、告訴人有受傷之情形，警方乃通報消防隊前來協助將被告、告訴人就醫，經消防救護車搭載被告、告訴人至醫院就醫。參以本件案發後，臺中市政府消防局太平分局經救災救護指揮中心通報，而於105年9月4日凌晨0時48分許，抵達本件案發現場（即臺中市○○區○○○街00號3樓），將告訴人送往國軍臺中總醫院就醫，於同日凌晨1時6分許抵達醫院，消防救護人員於同日1時20分許離開醫院，當時告訴人受有頭部外傷，告訴人（即傷病患主訴）左眼上方有受傷不舒服之情形，有臺中市政府消防局救護紀錄表乙份在卷可佐（見本院審理卷第47頁）；另告訴人於該日送醫，經急診醫師於同日凌晨1時8分許診療，告訴人當時確有鼻出血、頭部挫傷之情形，且依當日護理紀錄記載「病人稱被房客毆打，致左眼紅腫、鼻孔流血、臉部多處紅腫、左眼視力模糊」等情，有國軍臺中總醫院病歷紀錄單、放射科檢查報告、急診護理紀錄單各乙份附卷足憑（見本院審理卷第43至45頁），則被告與告訴人於案發當日凌晨0時30分許發生衝突後，經被告報警處理，警方到場處理後，隨即通報消防人員前來協助將告訴人送醫，消防人員於同日凌晨0時48分許，抵達案發現場，以救護車搭載告訴人前往國軍臺中總醫院就醫，於同日凌晨1時6分許抵達醫院，急診室醫師於同日凌晨1時8分許即為告訴人診療，斯時診療之結果告訴人即受有頭部挫傷（症狀為左上眼瞼擦傷、流鼻血）、前胸擦傷之傷害。依案發時間、警方到場後隨即通報消防人員協助就醫，消防人員旋即到場，將告訴人送往醫院診治，告訴人抵達醫院後，醫師即時為告訴人診療之時間密接之情形以觀，告訴人所受之該等傷害應係與被告發生衝突所致，是被告前揭所辯，告訴人診斷證明書上所載之告訴人前揭傷勢並非其造成云云，尚無足採認。

㈢、被告辯稱，其因遭告訴人出手毆打，方出手推開告訴人，係屬正當防衛云云。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，亦不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例、84年度台非字第208號、96年度台上字第3526號刑事判決均供參照）。另按正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，是此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」的一般法律原則所限制；易言之，若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致、且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免行為人濫用正當防衛權、及基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，行為人之防衛權自應受到相當程度之限制，亦即此時行為人應先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害毫無迴避可能性時始得對之主張正當防衛，此即學理所稱「合宜性防衛理論（挑唆防衛理論）」之一環。惟查：

１、被告於警詢時陳稱：伊當時去敲告訴人的房門叫他電視聲音開小聲一點，他開門就用拳頭打伊右臉頰，伊就將告訴人推開，伊右手食指碰到他的牙齒而受傷流血」等語（見警卷第4頁背面）；偵查中陳稱：伊當時要睡覺，告訴人把電視聲音開太大，伊敲他的房門，叫他聲音開小一點，他在房間就開門一拳打過來，伊的手流血，伊有推他的臉，他的臉因此有血，他出來要打伊，伊用手推他的臉，告訴人稱伊的手碰到他的牙齒，伊的手因此受傷等語（見偵查卷第16頁背面），則依被告前開所稱，其於案發當時，因告訴人先出手攻擊，其因而出手推開告訴人的臉部，然若果如被告所述，其為防止告訴人攻擊，理應予以閃避，或出手推開告訴人所攻擊之手部動作，何以係「推開」告訴人之臉部？若被告僅單純為圖防禦告訴人之攻擊而推開告訴人，何以造成告訴人受有頭部挫傷（症狀為左上眼瞼擦傷、流鼻血）、前胸擦傷等多處傷害？則被告稱其僅單純出手防禦而推開告訴人之臉部云云，容有可疑。

２、再被告於案發當時，經送醫治療結果，其受有右臉頰挫傷、右側食指擦傷等傷害乙節，有被告之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書乙份在卷可參（見警卷第13頁），被告既於案發當日遭告訴人出手毆打，致受有前開傷勢，又依告訴人前揭證稱，因遭被告壓制在牆壁、以拳頭毆打臉部，而造成上開頭部挫傷（症狀為左上眼瞼擦傷、流鼻血）、前胸擦傷等多處傷害，則被告與告訴人在上開時間、地點，應係彼此間相互徒手毆打、推擠對方，始造成被告、告訴人均受有多處傷害，實難認被告全然未有傷害告訴人之意，而僅係單純出手防禦為正當防衛。被告上開所辯，洵無足採信。

㈣、至被告請求傳喚國軍臺中總醫院急診處之為告訴人診療之醫師到庭作證，惟醫生既未於本件案發當時在場，僅係就告訴人送醫時為診療，而告訴人診療之結果已據醫師翔實記載於病歷資料及診斷證明書，業經本院調閱附卷，醫生尚無從證明被告前揭所辯，其究有無出手毆打告訴人該項犯罪事實，本院認並無傳喚之必要；另被告請求當庭勘驗告訴人於警詢、偵訊之錄音，以作為交互詰問之內容，認告訴人所述不實在云云，然告訴人已於警詢、偵查到場應訊，且製有警詢、偵查筆錄，且經本院審理時以證人身分傳喚到庭，由被告、辯護人、檢察官進行交互詰問，有本院107年1月4日審理筆錄乙份在卷可憑（見本院審理卷第67頁背面至第70頁正面），自無另行勘驗告訴人警詢、偵訊之必要，併此敘明。

㈤、綜上所述，被告前揭所辯，尚無足採認。本件事證明確，被告傷害犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

四、本院之判斷：原審認被告所為前揭傷害犯行，事證明確，援引刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌刑法第57條之規定及須合於比例原則、公平原則之限制，本於修復式司法之理念，兼顧被害人權益，以確保其受害之彌補，以求比例及公平原則，且合乎社會之期待等科刑標準，參酌本案被告及告訴人為鄰居，未能和睦相處，僅因細故而起衝突，被告教育程度為二專畢業（見警卷第3頁），2人受傷程度，犯後雙方未能達成和解等一切情狀，量處被告拘役10日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準，以資懲儆，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告仍執前詞矢口否認有何傷害犯行，上訴無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳立偉起訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。