臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第1353號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上易字第1353號

上訴人

即被告

林宏煜

指定辯護人

劉秋蘭 本院公設辯護人

上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第1933號，中華民國106年9月13日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第29519號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、被告林宏煜僅就原審判決中關於傷害部分提起上訴，其於本院未提出其他有利之證據，唯辯解稱並未傷害告訴人莊秀治，且請求勘驗其於警詢及偵訊之錄音云云。經查被告於警詢及偵訊中均明白供稱：「她先動手的，我有打她」、「我給她那個啊（影片中以右手甩耳光的動作）」「（問：你給她甩巴掌喔？）嗯啊，這樣嘛，這樣打下去啊（示範甩耳光的動作）」，及有與告訴人拉扯等動作，有本院勘驗各該訊問錄影、音結果在卷可稽，其於本院空言否認傷害犯行，無非卸責之詞，不足採信。又本件被告係先將告訴人之手機揮打在地，再以腳踢動作，毀損告訴人手機，引致告訴人拉扯理論，被告隨即出手毆打告訴人成傷，並非單純先受到不法侵害而正當防衛之行為，自不能主張正當防衛阻卻違法。再者，本件案發現場，並未有監視錄影畫面影像可供調取為佐證，業經承辦員警以書面報告甚詳，被告徒憑自己主觀認知，請求調查此部分證據，難認有理由。本件被告上訴意旨任執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李翠玲提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第1933號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 林宏煜 上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第29519 號、106年度偵字第4302號），本院判決如下：

主文

林宏煜犯毀損他人物品罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案之犯罪所得腳踏車壹部沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。所處拘役部分應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、林宏煜於民國105 年4 月12日16時40分許，在臺中市西區臺灣大道二段與健行路交岔路口之人行地下道出入口附近，因細故與莊秀治發生爭執，莊秀治遂以其行動電話欲對林宏煜拍照蒐證，林宏煜見狀，竟基於毀損之犯意，徒手將莊秀治之行動電話揮撥在地，並以腳將該行動電話踢向他處，致該行動電話破裂損壞而喪失效用，足生損害於莊秀治。莊秀治見狀，上前與林宏煜拉扯，林宏煜竟另基於傷害人之身體之犯意，以拳頭毆打莊秀治之臉頰，並將莊秀治之右手第二手指扭轉、往後凹折，致莊秀治受有右手腕挫傷、右手第二指挫傷及顏面部挫傷等傷害。

二、林宏煜於105 年6 月3 日9 時21分許，徒步行經臺中市○區○○○街00號劉欣怡之住處前，見該住宅之大門鐵捲門並未放下，竟意圖為自己不法之所有，侵入該住宅車庫內（侵入住宅部分未據告訴），徒手將劉欣怡所有、停放在車庫內之白色腳踏車1部（美利達廠牌，價值約新臺幣15,000元）自車庫內搬出而竊取之，得手後即騎乘該竊得之腳踏車離去。嗣劉欣怡於同日12時許，發現其上開腳踏車遭竊後，隨即報警處理，經警調閱現場及附近之監視器錄影畫面後循線查獲。

三、案經莊秀治訴請臺中市政府警察局第一分局，及臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本案後引之證人於審判外之證述及其他具有傳聞性質之書面證據，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告於本院準備程序、審理時對於上開證人證述及其他具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據或沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於審判外之證述及相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人證述及具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。

二、訊據被告林宏煜固坦承於如犯罪事實欄一所示時、地與告訴人莊秀治發生爭執，並損壞告訴人莊秀治所有之行動電話之事實不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人莊秀治先動手打伊，伊才以手撥開告訴人莊秀治的肩膀，伊並未打告訴人莊秀治，且伊也有受傷云云。經查：

（一）被告於105 年4 月12日16時40分許，在臺中市西區臺灣大道二段與健行路交岔路口之人行地下道出入口附近，與告訴人莊秀治發生爭執，因告訴人莊秀治持其所有之行動電話欲對被告攝影，被告乃將告訴人莊秀治之行動電話揮撥在地，並以腳將該行動電話踢向他處，致該行動電話損壞喪失效用之事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（見106 年度偵字第4302號卷《下稱偵卷㈡》第52～53頁、本院卷第37、58、59頁），並經證人即告訴人莊秀治於警詢及本院審理時證述明確（見警卷第9 ～12頁、本院卷第55～56頁），復有臺中市政府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、告訴人莊秀治遭損壞之行動電話照片2 幀在卷可稽（見警卷第13～14頁、105 年度核交字第2536號卷《下稱核交字卷》第4 頁），堪先認定。

（二）被告於上開時、地與告訴人莊秀治發生衝突時，有傷害告訴人莊秀治之情形，業據證人即告訴人莊秀治於本院審理時證稱：我拿手機拍被告，如果他真的把我的攤子毀了，我可以報案指認這個人的長相，結果被告一看到我的手機，就搶我手機，往臺灣大道方向甩，我看到很火大，就跟他拉扯，他先一拳打我右臉頰，我打不到他，就在拉扯，我一直不放開被告，被告就將我的右手手指抓住扭轉成要往後折斷的狀態，因為非常痛，我當天就到中國醫藥大學附設醫院就醫，我的手到現在還不能順利彎曲，食指最下面一節還很腫等語甚詳（見本院卷第55～57頁），與其於警詢證稱遭被告揮拳打臉，並以手扭轉其右手食指等節（見警卷第8 ～10頁）大致相符；且告訴人莊秀治於案發當日19時51分許，即至中國醫藥大學附設醫院就醫，經診斷受有「四肢多處擦挫傷、右手腕挫傷、右手第二指挫傷、顏面部挫傷」等傷害乙節，亦有該院診斷證明書1 紙在卷可稽（見警卷第15頁），除其中「四肢多處擦挫傷」部分可能係告訴人莊秀治上前與被告拉扯時所致外，其餘「右手腕挫傷、右手第二指挫傷、顏面部挫傷」等傷勢，確與告訴人所證其遭被告揮拳打臉、扭轉右手手指往後折等傷害情節相符，是證人即告訴人莊秀治所證，應堪採信。

（三）被告於本院審理時雖否認有傷害告訴人莊秀治之情形，而以前詞置辯。惟被告於警詢時業已供承：「（問：你以何種方式傷害該名女子？有無持械？）我徒手打而已，沒有持其他武器，（問：詢據報案人莊秀治筆錄，報案人提供驗傷證明，診斷證明書上：四肢挫傷、右手腕挫傷、右手第二指挫傷、顏面部挫傷，你有無意見？）當時我跟那女的有拉扯及動手打她的臉部，但我認為他沒有跌倒或腳部受傷的部分，為甚麼會有四肢受傷，（問：你出手傷害報案人的原因為何？）因為她上前來跟我理論後發生口角糾紛才會有後續的傷害及毀損案件」等語（見警卷第5 ～6頁）；其於檢察事務官詢問時亦供稱：「是對方先動手打我，他抓我的手與臉，所以我才打他的臉，…（問：為何要打對方？）他先動手的，…當時我從地下道出來抽菸，他來跟我說我恐嚇他，還拿手機要照我，我就用手將他的手機揮掉，掉在地上，我用腳將手機踢遠一點，後來他就抓我，所以我才打他」等語（見偵卷㈡第52頁背面），被告於警詢及偵訊時均自承確有毆打告訴人莊秀治之行為，對告訴人莊秀治所受「右手腕挫傷、右手第二指挫傷、顏面部挫傷」等傷勢部分係伊所造成乙節，亦不爭執，足認被告嗣於本院審理時翻異前詞，空言否認有傷害告訴人莊秀治之行為，要難採信。

（四）被告雖另辯稱係告訴人莊秀治先動手打伊，伊也有受傷云云。惟被告就伊亦有受傷乙節，並未提出診斷證明等相關證據以實其說，且告訴人莊秀治乃因被告損壞其行動電話，始與被告拉扯，被告即揮拳毆打其臉頰等情，業經證人即告訴人莊秀治證述明確（見本院卷第55頁反面），是並無證據足認被告已有遭受現在不法侵害之情形。況衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年度台上字第3039號判決意旨參照）。參以被告於檢察事務官詢問時供稱：「他抓我的手與臉，所以我才打他的左臉…（問：為何要打對方？）他先動手的」等語，足認被告揮拳毆打告訴人莊秀治臉頰，顯係為圖洩憤之報復行為，而非基於防衛意思所為排除他人侵害之行為，自不得主張防衛權。

（五）至被告雖請求調閱上開案發現場之人行地下道之監視器錄影畫面，惟該處因屬地下道上方出入口，並未有監視器拍攝乙節，有臺中市政府警察局第一分局偵查隊偵查佐黃凱之職務報告1 份附卷為憑（見核交字卷第3 頁），且被告於警詢及偵訊時均自承確有出手毆打告訴人莊秀治之情形，本院認並無再調閱上開監視器錄影畫面之必要，附此敘明。

三、前揭犯罪事實欄二部分之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時坦承不諱（見106 年度偵字第4302號卷《下稱偵卷㈡》第30～31、52～53頁、本院卷第37、59頁），並經證人即被害人劉欣怡於警詢及本院審理時證述其所有、停放在住宅車庫內之腳踏車遭竊之情甚詳（見偵卷㈡第32頁、本院卷第52～53頁），並有臺中市政府警察局第二分局立人派出所警員游家寶職務報告書1 份、監視器錄影畫面截圖6 張在卷可稽（見偵卷㈡第29、34頁），足認被告此部分自白與其他事證相符，堪可採信。

四、綜上所述，被告否認傷害犯行，並無足採。本案事證明確，被告毀損、傷害及竊盜等犯行，均堪認定，應予依法論科。

五、論罪科刑：

（一）核被告林宏煜犯罪事實欄一部分所為，係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪及同法第277 條第1 項之傷害罪。

（二）按住宅原屬建築物之一種；然因刑法第321 條第1 項第1款將住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要。前者指人類日常住居生活作息之場所；後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言。是供人日常生活起居作息之「建築物」中，縱內部又配置供為蒔花養蘭、畜養寵物，健身休憩，晾曬衣物等「用途」不同之工作室、健身房、陽台等房間、處所。惟就整體觀察，均與生活起居之怡神養性、身心健全發展有密切關聯，自應認各該處所仍為住宅之一部分。又所謂侵入，係指未得允許，而擅自入內之意，所出入者為公共場所或公眾得出入之場所，固非此所謂之侵入；但倘非公共場所或公眾得出入之場所而無權居住或無故進入，均不失為侵入（最高法院82年度台上字第1809號、101 年度台非字第140 號判決意旨參照）。依證人即被害人劉欣怡之證述（見本院卷第53頁），其所有之腳踏車乃停放在其住處車庫內，車庫前方設有鐵捲門，在腳踏車遭竊時，鐵捲門並未放下；另由現場監視器錄影畫面截圖亦可知（見偵卷㈡第34頁），被告確有進入被害人劉欣怡住處車庫內將腳踏車搬出之情形，被告未得允許，擅自進入被害人劉欣怡住處之車庫，該處所亦屬被害人日常生活起居之範圍，自屬住宅之一部分，是被告確有侵入他人住宅而行竊之情形。被告擅自侵入被害人劉欣怡之住處行竊，核其犯罪事實欄二部分所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。起訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，容有誤認，惟公訴人於本院審理時業已當庭更正此部分罪名，並經本院告知被告更正後之罪名，爰毋庸變更起訴法條。

（三）被告所犯前開3 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告前於102 年間因多次竊盜案件，分別經本院以102 年度簡字第470 號判決判處有期徒刑5 月確定，以102 年度易字第2157號判決判處有期徒刑5 月、4 月共3 罪、3 月確定，以102 年度易字第2205號判決判處有期徒刑6 月共3 罪確定、以102 年度易字第3198號判決判處有期徒刑4月確定，及經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第2627號判決判處有期徒刑5 月確定；上開各罪並經本院以103 年度聲字第1068號裁定定應執行有期徒刑2 年7 月確定，於104 年10月17日因縮短刑期執行完畢（嗣接續執行另案所處拘役50日，於104 年12月5 日出獄），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（五）爰審酌被告素行非佳，不思理性處理其與告訴人莊秀治間之爭執，因細故即對告訴人莊秀治施以暴力，先毀損告訴人莊秀治之行動電話，再出手傷害告訴人莊秀治；又被告自72年間迄今，已屢屢因竊盜案件，經法院判處罪刑（參前揭前案紀錄表），為圖一己之便，又任意侵入他人住宅車庫，竊取被害人劉欣怡之腳踏車，顯見其漠視他人財產權，不僅造成被害人劉欣怡財產損害，亦有害社會治安，分別考量被告之犯罪動機、手段、告訴人莊秀治遭損壞之行動電話價值、所受傷勢、被害人劉欣怡遭竊腳踏車之價值，及被告犯後坦承毀損、竊盜部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處拘役部分均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準。

六、被告為本案竊盜犯行後，於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布之刑法有關沒收之規定，業自105 年7 月1 日起施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項定有明文。本案被告所竊被害人劉欣怡之腳踏車1 台，為被告犯本案竊盜罪之犯罪所得，且未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第277 條第1 項、第321 條第1 項第1 款、第354 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3項、第51條第6 款，判決如主文。

本案經檢察官陳興男到庭執行職務。