臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第580號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 02 月 27 日
• 法官: 許文碩、劉麗瑛、周瑞芬
• 被告: 許慶安

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上易字第580號上　訴　人
即　被　告　許慶安
選任辯護人　鄭弘明律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易緝字
第305號中華民國106年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署101年度偵字第1652號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、許慶安因仲介買賣址設臺中市○○區○○巷00號祭祀公業冬至季之土地，而向該祭祀公業主任委員張義垣、管理委員張仕典、張豪天等人遊說設立文教基金會，以便該祭祀公業得以該基金會名義購買土地，嗣由張義垣、張豪天等人，於民國100年2月22日自祭祀公業冬至季所有之三信商業銀行股份有限公司臺中分行帳號0000000000號帳戶提領新臺幣（下同）1,380萬元，並將其中1,300萬元交予許慶安，許慶安即向財團法人水藍文教基金會（下稱水藍基金會）取得1,000萬
元定存單，交予張仕典，張仕典再交予張邦光保管。嗣因故無法成立文教基金會，許慶安乃向張邦光取回該定存單後，原應將該筆款項返還祭祀公業冬至季，竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，於100年底某日將該筆款
項中250萬元予以侵占入己。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於
審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據
，檢察官、上訴人即被告許慶安（下稱被告）及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第325頁反面至331頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審105年度易緝字第305號卷第56頁反面、61頁反面，本院卷第51頁反面、331頁反面、332頁反面），核與證人張義垣於警詢時、偵查中（見101年度他字第443號卷三第13頁反面至14頁，101年度偵字第1652卷第42至44頁，101年度偵字第26907卷第81頁反面至83頁）、證人張豪天於警
詢時、偵查中（見101年度偵字第1652卷第42至44頁，101年度他字第443號卷三第224頁反面至225頁）、證人張邦光於
警詢時、偵查中（見100年度他字第5759號卷第35至36頁，
101年度偵字第1652卷第42至44頁，101年度他字第443號卷
三第265頁反面至266頁）、證人張仕典於警詢時、偵查中（見100年度他字第5759號卷第27頁反面至28頁，101年度偵字第1652卷第42至44頁，101年度他字第443號卷三第305頁正
反面，101年度偵字第26907卷第109頁正反面）及證人黃翠
錦於原審審理時證述關於交付被告款項欲成立基金會之情節（見原審103年度易字第1839號卷第67至69頁）大致相符，
並有100年2月19日祭祀公業冬至季管理委員會100年第2次委員會會議紀錄1份（見100年度他字第5759號卷第5頁）、三
信商業銀行股份有限公司106年12月27日三信銀管字第10606237號函及所附祭祀公業冬至季帳號0000000000號帳戶取款
憑條1份（見本院卷第252至253頁）、三信商業銀行股份有
限公司101年6月12日三信銀管字第10101712號函及所附祭祀公業冬至季帳號0000000000號帳戶客戶帳卡明細單1份（見
101年度他字第443號卷三第113頁正反面）、被告簽立收據
影本1份（101年度偵字第1652卷第47頁）、財團法人水藍文教基金會1,000萬元定期存款單影本1份（101年度偵字第1652卷第48頁）、臺中商業銀行草屯分行101年9月28日中草屯
字第1010000126號函及所附存款業務往來申請約定書、定存單所有人之證件資料1份（見101年度偵字第1652卷第50至52頁）、祭祀公業張仁尹管理委員會100年第15次會議討論題
案資料1份、張仁尹文教基金會成立基金確認書1份（見101
年度偵字第26907卷第112至114頁）、郵局存證信函影本（
見100年度他字第5759號卷第7至9頁）、證人張邦光立具之
收據（見101年度偵字第26907卷第117頁，100年度他字第5759號卷第17至19頁），足認被告之自白與事實相符，堪信為真。從而，本案事證明確，被告上開侵占犯行，洵堪認定。三、論罪：
核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第2條第2項、第
335條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告並無前科，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，為一己之私利，竟
將持有之祭祀公業冬至季款項250萬元侵占入己購買沉香，
行為實值非難，且迄未與祭祀公業冬至季達成和解，賠償祭祀公業冬至季之損失，並考量被告犯後於原審審理時坦承犯行，態度尚可，暨斟酌被告為國中畢業，打零工維生，家庭經濟狀況不佳（見原審105年度易緝字第305號卷第61頁反面）等一切情狀，對被告量處有期徒刑8月，暨說明沒收之事
由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起上訴主張原審量刑過重，其願意與祭祀公業冬至季談和解，已與證人張邦光、張豪天達成和解共識，至於目前尚無法達成和解，是因為祭祀公業冬至季內部鬥爭之故，請求從輕量刑云云（見本院卷第5至6、51至52、332頁正反面）；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行
使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），原審就已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形，詳慮被告犯罪之動機、目的、手段，生活狀況、品行及智識程度，違反義務之程度及犯罪所生之損害，犯罪後之態度，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法；本院復考量證人張邦光於本院審理時到庭證稱：許慶安私下並無向其提到要如何償還侵占之金額，張豪天則有向其表示許慶安要談和解的事，但其不贊成，因為許慶安之前說要分期攤還，卻黃牛了，只付幾期就避不見面，其已不信任再由許慶安分期付款了等語（見本院卷第206頁反面、210頁反面至211頁），證
人張仕典於本院審理時到庭證稱：許慶安曾打電話說要談和解，但其個人無法代表派下員大會談和解等語（見本院卷第215頁正反面），證人張豪天於本院審理時到庭證稱：許慶
安來找其談時，其說若許慶安可以把錢還給祭祀公業冬至季，其個人沒有意見，因為若許慶安去入監執行，對祭祀公業冬至季並無好處，如果能夠將錢歸還，就能圓滿，但其原意並不是說目前祭祀公業大部分的派下員是傾向與被告和解等語明確（見本院卷第226頁），足見被告目前尚未與祭祀公
業冬至季達成和解共識，復衡酌被告於本案所侵占之金額非少，堪認原審對被告所處之刑，已屬從輕量刑，並無量刑過重之情形。從而，被告上訴意旨主張原審量刑過重，而請求從輕量刑云云，洵屬無據，其上訴核無理由，應予以駁回。五、沒收之說明：
㈠被告行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但
有特別規定者，依其規定」、第3項規定「前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之
其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。
是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋
庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告所侵占之250萬元，屬被告之犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林映姿提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。

書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。