臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第59號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 106年度上易字第59號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張永祥

上訴人

即被告

陳湘湘

選任辯護人

林更祐律師

選任辯護人

羅閎逸律師（原名：羅豐胤）

選任辯護人

江政峰律師

被告

詹宜穎

選任辯護人

黃文皇律師（法律扶助）

上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第328號中華民國105年10月18日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵續字第55號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張永祥為元臺行銷有限公司（下稱元臺公司）之總經理及實際負責人，陳湘湘（原名陳振茹，民國101年9月6日改名）為元臺公司之總監及臺中地區負責人，原以元臺公司之名義代理雲端管理顧問有限公司（下稱雲端公司）招募投資人以投資、提供店面之方式加盟「紅景天養生御品連銷餐飲集團」（下稱紅景天），因當時紅景天仍於全臺持續營運，鄭承嘉即受張永祥、陳湘湘之招募而欲以投資及提供其位在臺中市○區○○○街○○○○○○○○○○路○00號1、2樓之店面（下稱青島店面）之方式加盟紅景天，惟遭紅景天以青島店面與其他紅景天門市過近為由，否決鄭承嘉之加盟，張永祥、陳湘湘見有機可乘，遂分別為下列行為：

㈠張永祥、陳湘湘共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，明知其等僅係當過紅景天之業務，並無經營門市之能力，且絕無可能提供比紅景天更優渥之加盟條件而仍保證獲利，竟仍向鄭承嘉佯稱：張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事（起訴書誤載為「咖夢事」）、開設青島店以門市店當月營業額之12%做為股東的租賃所得、保障門市店每月最低營業額為新臺幣（下同）800,000元、每年獲利保證比紅景天更優、剩下資金如果沒有投資人，公司會補足云云，以此方式施用詐術，致鄭承嘉因而陷於錯誤，於100年11月24日與元臺公司簽署「合作經營證明書」，將青島店面租予啡夢事及投資設立啡夢事青島店，並陸續於100年11月25日、同年11月30日、同年12月12日、同年12月13日分別匯款450,000元、1,000,000元、500,000元、50,000元（起訴書誤認為於100年11月25日、同年11月30日、同年12月12日匯款450,000元、1,000,000元、550,000元），總計2,000,000元至元臺公司之合作金庫商業銀行大港埔分行帳號0000000000000號帳戶內（下稱元臺公司之合作金庫帳戶），張永祥於詐欺得逞後，即陸續將25%之詐欺所得朋分予陳湘湘。

㈡張永祥、陳湘湘因另得知鄭承嘉尚有位在臺中市○區○村路0段00號地下室之店面（下稱美村店面），竟另基於共同意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，向鄭承嘉佯稱：可以青島店的商業模式開設美村店、以門市店當月營業額之15%做為股東的租賃所得、保障門市店每月最低營業額為1,500,000元、比青島店更高、剩下投資款由招商或股東補足、公司股東資金充裕、啡夢事公司有五大股東、60,000,000元資本額、張永祥另出資30,000,000元云云，以此方式施用詐術，致鄭承嘉因而陷於錯誤，於101年2月26日（起訴書誤認為101年3月5日）與元臺公司簽訂之「合作經營證明書」，將美村店面租予啡夢事及投資設立啡夢事美村店，而先於101年3月5日、同年4月10日分別匯款2,000,000元、1,000,000元至啡夢事公司之合作金庫商業銀行三民分行帳號0000000000000號帳戶（下稱啡夢事公司之合作金庫帳戶），後因鄭承嘉遲未將約定之剩餘投資款匯入，張永祥、陳湘湘乃共同承前詐欺取財之單一接續犯意聯絡，由陳湘湘致電鄭承嘉，向鄭承嘉佯稱：如不將剩下之投資款匯入，之前匯入之3,000,000元將會被沒收云云，以此方式施用詐術，致鄭承嘉因而陷於錯誤，再陸續於101年5月7日、同年5月10日，分別匯款600,000元、1,440,000元至啡夢事公司之合作金庫帳戶，張永祥於詐欺得逞後，即陸續將25%之詐欺所得分別朋分予陳湘湘。

㈢嗣因青島店開幕後停止營業、美村店自始未能營業，鄭承嘉乃向張永祥索討其投資款項，惟張永祥陸續交付予鄭承嘉之支票又未能兌現，鄭承嘉再轉向陳湘湘索討，陳湘湘於有偵查犯罪職權之公務員發覺上情前，向臺灣臺中地方法院檢察署提出「刑事自首狀」，並坦承：張永祥有向投資者表示穩賺不賠、其受張永祥指示在臺中地區招攬投資者、可自該投資者投資之金額抽取25%佣金、張永祥涉有詐欺罪嫌本人難辭其咎等情，而自首接受裁判，始悉上情。

二、案經陳湘湘向臺灣臺中地方法院檢察署自首，及鄭承嘉委由李秀貞律師、韓銘峰律師、劉育綾律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分（被告張永祥、陳湘湘部分）：

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。復按所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以於偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。再按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用；惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言(最高法院99年度台上字第4125號判決意旨參照)。查被告陳湘湘之辯護人雖以證人何志昌於偵訊中之證述未經對質詰問而認無證據能力云云（見本院卷一第146頁背面），然證人何志昌於偵訊中係以證人身分具結後所為證述，依法須負偽證罪之刑責，且依其所為證述之外部環境或條件，並無顯不可信之情況，被告陳湘湘及其辯護人復未主張證人何志昌有何受不當訊問或不法取供之情事，亦未釋明證人何志昌於偵查中之證述有何顯不可信之情況；而證人何志昌雖未經被告於偵查程序為詰問，惟經本院詢以是否聲請傳喚證人何志昌到庭進行反對詰問？被告陳湘湘及其辯護人均明白表示不聲請傳喚（見本院卷一第158頁），是被告陳湘湘及其辯護人既認已無傳喚證人何志昌到庭詰問之必要，則無不當剝奪其詰問權之行使，故依前揭判決意旨，本院於審判期日依法定程序提示證人何志昌於偵查中之證述內容，並告以要旨，即已為合法調查，自得作為證據；被告陳湘湘及其辯護人此部分主張自難認有據。

㈡又依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。被告陳湘湘之辯護人雖主張：被告陳湘湘等人於原審均否認告訴人鄭承嘉所提出現金簿之形式上真正性，原審竟採認而為實質判斷，違反證據法則云云（見本院卷一第69頁）；然告訴人鄭承嘉於原審審理作證時提出卷附之現金簿（見原審卷一第361至364頁）證稱：「（提出現金簿原本）這是3月到4月，5月就停止，所有的營業收入。」「（現金簿是誰的？）是在青島西街店內找到的。」等語（見原審卷一第331頁背面），且觀該現金簿內容記載101年3月17日（青島店開幕日期）至同年4月30日之每日營業收入及支出，復載有「精粹店（即青島店之別名）3、4月管理費」等字；參以被告陳湘湘於原審準備程序時供稱：「在我101年4月離開之前，啡夢事青島西路店是在營業中，......當時我在啡夢事擔任業務執行長及青島西路店的人員聘僱及店務經營管理」等語（見原審卷一第36頁），則該現金簿是否確為青島店之每日營收紀錄，被告陳湘湘自應知悉甚詳。而被告陳湘湘於告訴人鄭承嘉作證之同次原審審理時，已供稱：「（對於證人鄭承嘉提出之現金簿封面及第26至30頁影本，有何意見？【提示並告以要旨】）沒有意見。」等語（見原審卷一第335頁），被告陳湘湘之辯護人亦僅主張：「帳冊與本案無關。」等語（見原審卷一第335頁），均未否認該現金簿形式上之真正，堪認該現金簿確為青島店員工記錄青島店自101年3月17日起至同年4月30日止之每日營收紀錄至明。是該現金簿既非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，該現金簿應具有證據能力，故被告陳湘湘之辯護人嗣於本院時始否認該現金簿之真正，自無可採。

㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。復按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之其餘言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）張永祥、陳湘湘及被告陳湘湘之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

㈣另按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告張永祥、陳湘湘及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。

二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張永祥、陳湘湘固坦承任職於元臺公司，以元臺公司名義與告訴人鄭承嘉簽署「合作經營證明書」，投資青島店，再以啡夢事公司名義與告訴人鄭承嘉簽立「合作經營證明書」，投資美村店，惟均矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告張永祥辯稱：跟告訴人鄭承嘉合資這兩間店都是跟告訴人鄭承嘉先承租店面，我們是單純合夥開店的關係，我們從101年3月就開始營業，一直到8月啡夢事青島店才沒有辦法營業，美村店的部分只有進行到設計規劃，尚未動工，告訴人鄭承嘉當時簽立合作委託意向書，告訴人鄭承嘉是公司的股東發起人，當時籌募的資金如果有未到齊的部分由公司負責籌齊，告訴人鄭承嘉再委託我來經營等語；被告陳湘湘則辯稱：在我101年4月離開之前，啡夢事青島店是在營業中，在開幕及發表會時告訴人鄭承嘉有到場剪綵及說明，告訴人鄭承嘉認同我們的經營模式，當時我在啡夢事擔任業務執行長、青島店的人員聘僱及店務經營管理，告訴人鄭承嘉只是一個投資者，是啡夢事在經營，檢察官起訴我拿分紅25%是分贓的行為，但我從事房仲業，沒有底薪，是從獎金的50%到80%取得，我是引介告訴人鄭承嘉與被告張永祥認識，他們兩個去締約，他們締約後把他們金額的25%給我當獎金，美村店沒有履約的行為為何把我拉進來當作詐欺的被告等語。惟查：

㈠告訴人鄭承嘉投資青島店部分：

⒈告訴人鄭承嘉認識被告張永祥、陳湘湘及投資紅景天之經過：

①證人即告訴人鄭承嘉於偵查中證稱：我青島西街73號的店面閒置很久，我在591上張貼廣告，紅景天的業務打給我老婆，說需要紅景天承租的話，我們必須要投資，我擔心是詐騙集團，就從網路上搜尋到紅景天在臺中的辦公室，聯絡人是被告陳湘湘，我打給被告陳湘湘等語（見103年度偵續字第55號卷第105頁背面至第106頁）；於原審審理中證稱：100年下半年，因為我青島西街的店面空置，我在591有PO網，當時紅景天業務透過591跟我老婆聯絡，我們就GOOGLE搜尋到臺中辦事處元臺企業社，我老婆打電話去是被告陳湘湘的助理接的，問他有無紅景天的業務要來租店面，助理說有，之後轉給被告陳湘湘，之後我就跟被告陳湘湘有電話聯絡，被告陳湘湘有跑來看我青島西街的閒置店面，他說紅景天有興趣，有個正式的招商說明會，在紅景天朝富店，邀請我參加，元臺公司負責人即被告張永祥會出現，我去參加紅景天招商說明會，被告張永祥、陳湘湘邀我投資紅景天，大約100年8、9月，後來招商會後1、2個月，在我青島店面，被告張永祥、陳湘湘有來，他們說紅景天前景看好，我的店面不租也空著，紅景天保證10%，全臺已經開了100多家店，以後會股票上市上櫃，希望我用店東的身分投資，他們評估是6,000,000元的店，我出三分之一，剩下4,000,000元他們會在開幕前召集投資人補足款項，如果不足他們公司會補足，到時候所有證明、營收都會給我看等語（見原審卷一第309頁背面、第313頁、第317頁背面至第319頁），足認告訴人鄭承嘉是受不知名紅景天業務之招攬，而搜尋到在臺中地區為紅景天招商之被告陳湘湘，之後受邀到招商說明會，而認識元臺公司負責人即被告張永祥，被告張永祥、陳湘湘即與告訴人鄭承嘉洽談投資在告訴人鄭承嘉所有之青島店面開設紅景天門市。

②被告張永祥於偵查中供稱：我是元臺公司總經理，元臺公司在高雄市三民區博愛一路上，我們是代理雲端管理顧問有限公司做紅景天門市的加盟業務，我們代理的部分就是找投資人加盟紅景天養生御品股份有限公司的直營門市，可以獲得每家加盟店成立收到的加盟金的一部分；被告陳湘湘是元臺公司臺中營業處的行銷總監，負責在臺中地區招募紅景天直營門市的投資人，臺中營業處賺的就是臺中營業處的，我們收到的加盟金就直接匯到雲端管理顧問有限公司，雲端公司再從中結算每家加盟店的業務獎金給元臺公司，我們元臺公司再把這業務獎金撥到臺中營業處給被告陳湘湘，一塊錢都沒有抽等語（見102年度他字第674號卷第38頁背面至第40頁）；被告陳湘湘於偵查中供稱：我在啡夢事擔任執行長，從100年5、6月至101年4月，100年5月我剛到臺中時，張永祥在臺中開元臺行銷分公司，就找我擔任總監，當時元臺行銷公司是屬於紅景天的代理經銷商，執行紅景天的開店與招攬業務；紅景天是負責管理門市的營運，元臺公司負責幫紅景天招攬投資人業務，如果招攬成功，錢會先到元臺公司，有很多像元臺公司的小公司在幫紅景天招攬業務等語（見101年度交查字第309號卷一第71、72頁），且有記載「雲端管理顧問有限公司元臺營業處、紅景天養生御品集團、元臺行銷有限公司、總經理張永祥」、「雲端管理顧問有限公司元臺營業處、紅景天養生御品集團、元臺行銷有限公司、總監陳湘湘」之名片（見101年度交查字第309號卷一第74頁）、「紅景天漢方飲品北區餐飲產品介紹暨加盟招商說明會、元臺行銷有限公司總經理張永祥、總監陳湘湘」之邀請函（見101年度交查字第309號卷三第43頁），足認證人即告訴人鄭承嘉前揭證述與事實相符，被告張永祥為元臺公司總經理、被告陳湘湘為元臺公司臺中營業處總監，元臺公司代理雲端公司招攬投資人加盟紅景天，可以獲得加盟金的一部分作為獎金。

③依告訴人鄭承嘉於100年10月24日與雲端管理顧問有限公司（皇家元臺）簽訂之「合營入股證明書」及「合作經營入股同意事項」（見101年度他字第5822號卷第9、10頁）載明，發起人、入股人為鄭承嘉、承辦人為被告陳湘湘，加盟店地址為臺中市○區○○○街00號1、2樓，入股金1,250,000元（25股/每股50,000元）、加盟金200,000元，共1,450,000元，以門市店當月營業額之8%做為股東的租賃所得，另於左側則以手寫之方式記載：㈠本加盟店若未能營業則合營資金金額無條件退回。㈡微型戰鬥店保障基本紅利為每月360,000元之百分之10，由合營股東按比例分配。㈢三年契約期滿如不擬續約則合營資金全數由公司退還等，並蓋上被告陳湘湘原名陳振茹之印章以示證明；且經被告陳湘湘於原審審理中供稱：旁邊的字跡是我寫的，這是鄭承嘉叫我寫的，舊契約不塗改，我印象中公司要給他保證，他覺得口說無憑，他要求我寫的等語（見原審卷一第325頁），足認證人即告訴人鄭承嘉前揭證稱被告張永祥、陳湘湘向告訴人鄭承嘉保證其將青島店面開設紅景天門市至少可獲得當月營業額（360,000元）之10%等情，確與事實相符，應可採信。又告訴人鄭承嘉因而交付票面金額合計1,450,000元之支票予被告陳湘湘，亦有三信商業銀行支票影本及雲端顧問管理公司-元臺營業處「合營入股-暫收款證明」（見101年度他字第5822號卷第11至14頁）在卷可稽。

⒉告訴人鄭承嘉改投資啡夢事之經過：

①證人即告訴人鄭承嘉於偵查中證稱：被告陳湘湘表示經過評估後，紅景天無法在青島西街73號開店，因為有另一個點太近，他說紅景天南區的總經理即被告張永祥及一些紅景天各地的負責人要出來創業，模式採用紅景天，每年獲利保證是18%，每月分配1次，我有跟被告陳湘湘、被告張永祥電話及見面接觸，他們說目前以6,000,000元開店，我最少要投資2,000,000元，其他部分如果沒有找到投資人，會用公司下去補足4,000,000元，我將2,000,000元匯到元臺企業社帳戶等語（見103年度偵續字第55號卷第105頁背面至第106頁）；於原審審理中證稱：那時候我說沒辦法開要怎麼辦，他說還有另一個啡夢事有限公司，其實啡夢事是被告陳湘湘跟我提萬一紅景天不能開，他們說送總公司評估要不要開已經一個月，他們說不能開會成立一間啡夢事，所以這個主意在那時候就有提到，只是我當時不想投資啡夢事，因為當時紅景天全臺有100多間店，我與其投資沒有名的啡夢事，不如投資紅景天，這時間點應該是簽第一份合營入股證明書後、簽11月24日合作經營證明書前；他都沒有提到30,000,000元或60,000,000元的資本，那是美村店之前才講，他們沒有提供任何書面資料給我參考，都是口頭，比照紅景天的模式但是更優，被告張永祥自稱是紅景天南部的總經理，我印象中還有對他說出來會不會對紅景天董事長、總經理不好意思，他說不會，所以有此印象是他都有口頭講過等語（見原審卷一第326頁背面至第327頁），而被告張永祥亦於偵查中供稱：我從99年11月間到101年1月代理紅景天期間，所招募到的門市都是賺錢等語（見102年度他字第674號卷第40頁），足認當時各地紅景天仍持續營業，告訴人鄭承嘉見此才執意投資紅景天，惟因紅景天評估後認為其公司無法在告訴人鄭承嘉之青島店面開店後，被告張永祥、陳湘湘向告訴人鄭承嘉稱：被告張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事、每年獲利保證比紅景天更優、剩下資金如果沒有投資人，公司會補足云云，使告訴人鄭承嘉誤信被告張永祥、陳湘湘確實有可能複製紅景天模式，且提供比紅景天更優惠之條件，才改投資啡夢事。

②依告訴人鄭承嘉於100年11月24日與元臺公司簽訂之「合作經營證明書」（見101年度他字第5822號卷第22頁）載明，發起人為鄭承嘉、承辦人為被告陳湘湘、總經理為被告張永祥，加盟店地址為臺中市○區○○○街00號1樓，入股金2,000,000元（25股/每股80,000元），合營3年期滿前若合營股東欲結束合約須在一個月前提出申請，經啡夢事公司核准後依原價購回，自股金全數到位後，80天為門市店裝潢施工，試賣促銷建置期，在此期間，由元臺公司提供銀行定存年利率1.6%之利息紅利，按月支付，以門市店當月營業額之12%做為股東的租賃所得，按各股東所佔比例分派，保障門市店每月最低營業額為800,000元。若對照上述100年10月24日與雲端管理顧問有限公司（皇家元臺）簽訂之「合營入股證明書」（見101年度他字第5822號卷第9、10頁）及100年11月24日與元臺公司簽訂之「合作經營證明書」（見101年度他字第5822號卷第22頁），2者之合約模式相同，惟簽約對象前者為雲端管理顧問有限公司（皇家元臺）、後者為元臺公司；前者未提及啡夢事、後者則有；前者（被告陳湘湘手寫部分）保障基本紅利為每月360,000元之百分之10、後者保障門市店每月最低營業額800,000元之12%做為股東的租賃所得，均與證人即告訴人鄭承嘉前揭證述相符，足認證人即告訴人鄭承嘉證稱：被告張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事、每年獲利保證比紅景天更優等情，確與事實相符，應可採信。又告訴人鄭承嘉先後於100年11月25日、同年11月30日、同年12月12日、同年12月13日分別匯款450,000元、1,000,000元、500,000元、50,000元，總計2,000,000元至元臺公司之合作金庫帳戶，有合作金庫銀行存款憑條（見101年度他字第5822號卷第22至23頁）、合作金庫商業銀行大港埔分行101年11月7日合金大港埔字第1010003741號函檢送之元臺公司合作金庫帳戶交易往來明細資料（見101年度交查字第309號卷一第52至61頁）在卷可稽。

③被告張永祥於偵查中供稱：告訴人鄭承嘉原本要投資紅景天，但因為營業據點太近，所以沒有核准，也有把他投資的支票還給他，那時後當時剛好我們在籌畫啡夢事，就跟他講好，以每月50,000元承租他青島西街的店面，而投資部分則是他出資2,000,000元，成為股東；我們是籌備到營業期間，照銀行定存的利率1.6%給鄭承嘉當作利息的補貼，開始營業後，依據實際店面營業額15%給股東，作為租賃所得；告訴人鄭承嘉投資的金額都花在青島西街的設備、裝潢、生財工具、咖啡原物料及另外支付給當時公司臺中執行長即被告陳湘湘加盟業務獎金即上開金額的百分之25；青島店共有3個人投資，另外兩個個別投資240,000元及480,000元，也都是匯入元臺行銷公司帳戶；青島店實際營業101年2月（大概過完農曆年後）到去年11月；當初保證營業額不到800,000元時，前六個月營業額低於800,000元，公司會補足，六個月後，就以實際營業額；青島店於100年11月1日向告訴人鄭承嘉承租，每月50,000元的房租及2個月的押金，此有當初租賃契約及匯款單可憑，1.6%是他投資入股後還未正式營業前給他的補貼，15%是正式營業後，依店面實際營業額的15%做為股東的紅利，所稱的15%是每個月的營業額給他當紅利，可能是他自己換算每年有18%利息報酬，但只有新店開幕的前六個月有補助15%等語（見101年度交查字第309號卷一第91頁背面至第93頁背面，101年度交查字第309號卷三第4頁至第5頁背面），除給股東的營業額依契約應該是12%、保證營業額800,000元依契約並未記載只有前6個月、青島店之實際營業期間沒有到11月（詳如後述）等部分外，均與本院之前述認定相符，足認告訴人鄭承嘉確實是因紅景天未核准而改投資被告張永祥當時籌備之啡夢事，被告張永祥確實有向告訴人鄭承嘉稱保證獲利等情以吸引告訴人鄭承嘉投資。

④被告陳湘湘於偵查中供稱：告訴人鄭承嘉有在網路搜尋到我們有在幫紅景天招攬業務，他說他有一個店面在青島西街73號，看紅景天要不要在那開店，可以合作，但是紅景天評估之後覺得不適合，後來我要退還告訴人鄭承嘉預付的1,000,000元支票，當時被告張永祥在場，被告張永祥就跟告訴人鄭承嘉講說他要自創一個品牌叫啡夢事，叫告訴人鄭承嘉把資金轉到啡夢事，時間是100年11月左右，在元臺行銷臺中分公司等語（見101年度交查字第309號卷一第71頁背面），可見告訴人鄭承嘉欲以其青島店面加盟紅景天，遭紅景天否決後，被告張永祥邀請告訴人鄭承嘉投資其另創之品牌啡夢事之時，被告陳湘湘亦不否認確有在場。而告訴人鄭承嘉投資紅景天時，係由被告陳湘湘向告訴人鄭承嘉說明、代表元臺公司（雲端公司）與其簽約、向其收取款項（見101年度他字第5822號卷第9至14頁），於告訴人鄭承嘉欲以其青島店面加盟紅景天，遭紅景天否決後，更代表元臺公司、擔任承辦人與告訴人鄭承嘉簽訂「合作經營證明書」（見101年度他字第5822號卷第22頁），始終全程參與招攬、簽約之事宜，足認證人即告訴人鄭承嘉前揭證稱被告陳湘湘與被告張永祥共同以前揭詞語誘使告訴人鄭承嘉改投資啡夢事等情，應屬實在。

⒊綜合上情，堪認被告張永祥、陳湘湘在告訴人鄭承嘉欲以其青島店面加盟紅景天，遭紅景天否決後，確曾向告訴人鄭承嘉詐稱：被告張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事、每年獲利保證18%比紅景天更優、剩下資金如果沒有投資人，公司會補足等情，誘使告訴人鄭承嘉改將其店面及資金交給啡夢事，且因當時各地紅景天仍持續營業，致使告訴人鄭承嘉誤信被告張永祥、陳湘湘所稱之商業模式確實有可能存在，乃依約匯款予元臺公司。

㈡告訴人鄭承嘉投資美村店部分：

⒈被告張永祥、陳湘湘邀約告訴人鄭承嘉投資美村店之經過：

①證人即告訴人鄭承嘉於偵查中證稱：於100年底，被告陳湘湘得知我在○○路0段00號有一個閒置地下室，他跟被告張永祥又跟我說可以開美村店，經評估要15,040,000元，我照比例出資1/3即5,040,000元，我簽契約後匯到啡夢事戶頭等語（見103年度偵續字第55號卷第106頁）；於原審審理中證稱：在匯款完2,000,000元後，因為被告張永祥、陳湘湘看我匯款非常快，之後他們在101年知道我在美村路有個空置的地下室，他們就來遊說我，有提到公司有60,000,000元，他們會出資30,000,000元，有5個股東，被告陳湘湘也是其中之一，每個月可以分紅營業額15%，每股保證獲利1200元，3年後可回收成本，相當於每個月有18%的利息報酬，穩賺不賠；最早是在101年1月被告陳湘湘去看過美村店的位置，他覺得那個地方做BUFFET很好，101年1、2月間他請我跟被告張永祥在西平南巷張永祥在臺中租的辦公室洽談，是被告陳湘湘、張永祥同時邀我投資美村店；被告陳湘湘跟我說美村店估要15,000,000元，他們的計畫就是最大的股東包括房東出三分之一就是5,040,000元，其他的會用其他股東的錢或招商的錢補足差額，大概是10,000,000元，15,000,000元是裝潢、前三個月的營運資金、生財器具等語（見原審卷一第318頁背面至第320頁、第322頁），足認在告訴人鄭承嘉對青島店之投資匯款完成後，因被告張永祥、陳湘湘另得知告訴人鄭承嘉在美村路另有一地下室店面，而又以同青島店的商業模式、每個月可以保證分紅營業額15%比青島店更高、剩下投資款由招商或股東補足、公司股東資金充裕等語，使告訴人鄭承嘉誤信被告張永祥、陳湘湘確實有可能於美村店比照（當時資金仍未消耗完畢之）青島店之商業模式，且提供比青島店更優惠之條件，才願意提供資金及美村店面給啡夢事。

②告訴人鄭承嘉於101年2月19日與元臺公司簽訂之「合作經營證明書」及「啡夢事合作經營入股同意事項」（見101年度交查字第309號卷一第96、97頁）載明，發起人、入股人為鄭承嘉、承辦人、管理部為被告陳湘湘、總經理為被告張永祥，加盟店地址為臺中市○區○村路00號B1，入股金5,040,000元（63股/每股80,000元），合營3年期滿前若合營股東欲結束合約須在一個月前提出申請，經啡夢事公司核准後依原價購回，自股金全數到位後，80天為門市店裝潢施工，試賣促銷建置期，在此期間，由元臺公司提供銀行定存年利率1.6%之利息紅利，按月支付，以門市店當月營業額之15%做為股東的租賃所得，保障門市店每月最低營業額為1,500,000元。若對照前述100年11月24日與元臺公司簽訂之「合營入股證明書」（見101年度他字第5822號卷第22頁）及101年2月19日與元臺公司簽訂之「合作經營證明書」及「啡夢事合作經營入股同意事項」（見101年度交查字第309號卷一第96、97頁），2者之合約模式相同，惟後者保障之門市店每月最低營業額（1,500,000元）及做為股東租賃所得之百分比（15%）均較前者（800,000元、12%）為高，均與證人即告訴人鄭承嘉前揭證述相符，足認證人即告訴人鄭承嘉證稱：被告張永祥、陳湘湘宣稱美村店同青島店的商業模式、每個月可以保證分紅營業額15%比青島店更高等情，確與事實相符，應可採信。又告訴人鄭承嘉先後於101年3月5日、同年4月10日、同年5月7日、同年5月10日分別匯款2,000,000元、1,000,000元、600,000元、1,440,000元，總計5,040,000元至啡夢事公司，有合作金庫銀行存款憑條影本（見101年度他字第5822號卷第28、29頁）在卷可稽。

⒉被告張永祥、陳湘湘曾向告訴人鄭承嘉詐稱啡夢事有五大股東：

①證人即告訴人鄭承嘉於偵查中證稱：他們一開始說資本額是60,000,000元，五大股東實力堅強，包括麝香貓咖啡良建貿易公司陳董、東山咖啡董事長、臺灣光屋鍾董、高雄奧斯卡戲院陳文成、被告張永祥，一個人出5,000,000元，加被告陳湘湘也投資5,000,000元，總共30,000,000元，加上被告張永祥會出30,000,000元，被告張永祥、詹宜穎是101年6、7月才將手冊交給我，叫我不要擔心，其他股東會陸續匯錢進來，但在一開始跟我招攬時，他們就有跟我談到這些，我當時店面已閒置1、2年，心急就相信他們所說的話；被告張永祥說啡夢事公司要出10,000,000元，我出5,040,000元占3成，但啡夢事公司一毛錢都沒有拿出來等語（見103年度偵續字第55號卷第106頁背面至第107頁、第249頁背面）；於原審審理中證稱：在簽美村店這份合作經營證明前，被告張永祥、陳湘湘沒有提供給我關於啡夢事的書面資料，都是口頭，加盟手冊是事後才取得的，說時間緊迫，相關資料會後續補，包括整個青島店的營運資料等語（見原審卷一第327頁），足認被告張永祥、陳湘湘於招攬告訴人鄭承嘉投資美村店時，雖未曾提供書面資料，惟確實有向告訴人鄭承嘉宣稱啡夢事公司有五大股東、60,000,000元資本額、被告張永祥另出資30,000,000元，除告訴人鄭承嘉所投資之5,040,000元外，其餘投資款由公司補足等語。

②而同為啡夢事投資者之證人何志昌於偵查中證稱：被告陳湘湘在找我入股時也有說公司有五個股東，未來可期的資本額是30,000,000元，被告陳湘湘說紅景天在大陸喜洋洋的資金會過來，我本來是投資紅景天，是被告陳湘湘說啡夢事公司未來比較好，比投資紅景天多8%的獲利，有18%獲利，要我轉過去等語（見103年度偵續字第55號卷第218頁），均與證人即告訴人鄭承嘉前揭證述相符，足認證人即告訴人鄭承嘉證稱：被告張永祥、陳湘湘於招攬告訴人鄭承嘉投資美村店時，確實有宣稱啡夢事公司有五大股東、資本雄厚，獲利較紅景天更好等情，確與事實相符，應可採信。另依告訴人鄭承嘉所稱其事後自被告張永祥處取得之「啡夢事國際開發集團」餐飲連鎖加盟手冊（見101年度他字第5822號卷第15至21頁），亦有記載股東成員有經營LED之莊董、養殖麝香貓之陳董、東山種植咖啡之鐘董、經營娛樂演藝及不動產之陳董、經營啡夢事之張董等語，另其記載之每股80,000元、股東分紅每個月營業額15%、最低保障營業額800,000元、投資一家8,000,000元的店分紅相當於年利率18%等語，亦與上開證人即告訴人鄭承嘉、證人何志昌之證述及相關書證相符，是此手冊雖係被告張永祥於告訴人鄭承嘉將其投資金額全數匯款後，方提供予告訴人鄭承嘉，惟亦足以佐證證人即告訴人鄭承嘉之證詞，確屬實在。

③被告張永祥於偵查中供稱：餐飲連鎖加盟手冊是我們內部人員教育訓練的文件，非對外的文件，告訴人鄭承嘉因為加入後，他要了解內部的情形，才會有這份文件；內容提到的公司組織成員是指我們當初提到要一起出資的人，主要股東是我、陳文武、鍾青良、張文亮，內容提到二個陳董，一個是陳文武，另一個是陳董是在印尼養殖麝香貓咖啡，這些人的資金本來談好要匯，但是因為告訴人鄭承嘉一開始付了我們七百多萬，後來因為周轉不靈，告訴人鄭承嘉要拿回一部份讓他應急，我開了支票給他，他就拿了支票到處跟股東廠商說他要退股，不做了，導致那些股東的資金也沒有進來；我自己的資金一部份有匯入合作金庫的帳戶，一部份是因為我跟外面朋友調的現金，是發給員工的管銷基金，沒有進公司的帳戶，我付的錢大約有六百多萬；美村店只有告訴人鄭承嘉一人投資，沒有實際營業，籌備期間是101年3月間，就是告訴人匯錢期間，而且把告訴人匯款金額都用在設備、裝潢、原物料，直到101年6月間，因為沒有後續資金所以才沒有實際營業，而101年8月臺中執行長離職後，才確定無法營業；美村店後來沒有營業，因為那邊股東資金沒有到位，只做到設計，因為該店裝潢資金要8,000,000、9,000,000元，所以連裝潢都沒有，告訴人鄭承嘉投資的5,040,000元大部分用在美村店，請人家設計、進原物料及全公司人員薪資、業務獎金，所以其實是用在美村店和公司上，支付啡夢事臺中分公司的業務獎金；我只是大略勾畫出我們集團未來的方向，我們說因為有紅景天加盟的經驗，開店的模式就是他自己要是房東，我們就會開在他的店面，那是他後來說要退錢時，我才講到五大股東，資金大約六月底就會到位，我要他放心，他急著要我把現金給他，我說我先跟詹宜穎借票給他，那是他拿到票後，去跟其他股東說他已經退出，包括我們公司的人都有收到傳真，害其他股東也都不敢投資；美村店後來為何沒有開店是因為後來資金沒有到位等語（見103年度偵續字第55號卷第85頁，101年度交查字第309號卷一第92頁背面，101年度交查字第309號卷三第98頁背面，103年度偵續字第55號卷第107頁），其中除被告張永祥辯稱於告訴人鄭承嘉要求還錢時才講到五大股東云云，與事實不符，業經本院認定如前，而後續無法繼續經營之原因，亦難認與事實相符（詳如後述），惟被告張永祥之供述足以佐證美村店除告訴人鄭承嘉所投資之5,040,000元外，啡夢事並未補足剩下之一千多萬元，美村店無法實際開店亦與此有關，而啡夢事公司除其自身外並未有另外四大股東及被告陳湘湘之資金投入其中，則其與被告陳湘湘於招攬告訴人鄭承嘉提供美村店面及資金投資啡夢事時，向告訴人鄭承嘉宣稱：剩下投資款由招商或股東補足、公司股東資金充裕等語，即與事實不符。

⒊被告陳湘湘參與之部分及分得之款項：

①被告陳湘湘於偵查中供稱：我101年5月向告訴人鄭承嘉要投資款，因為告訴人鄭承嘉的5,040,000元是分3期匯，我雖然離職，但是被告張永祥打電話給我說，如果告訴人鄭承嘉沒有把最後的2,000,000元沒有匯可能會違約，之前匯的3,000,000元可能會被沒收，所以我才打電話給告訴人鄭承嘉，告訴人鄭承嘉也沒有說不跟啡夢事合作，他說他忘記了，隔了幾天他就匯款；沒收是被告張永祥跟我這樣跟我講的，被告張永祥有叫我不要跟告訴人鄭承嘉說我已經離職，以免影響公司營運等語（見101年度交查字第309號卷一第72頁），與證人即告訴人鄭承嘉於原審審理中證稱：我於101年5月初察覺有異，沒有給付尾款，被告陳湘湘親自打電話給我詢問，我說美村店沒有動工、青島西街也暫時關閉，到底是甚麼原因，被告陳湘湘說因為我有簽約，他們有購料，如果我不給付尾款，被告張永祥跟東山咖啡買的設備即將被扣押，會影響到公司營運，我才把2,000,000元匯出等語（見原審卷一第311頁背面），足認告訴人鄭承嘉於101年3月5日、同年4月10日分別匯款2,000,000元、1,000,000元至啡夢事公司之合作金庫銀行帳戶後，即未再匯入後續款項，嗣因被告張永祥指示被告陳湘湘打電話給告訴人鄭承嘉稱：如不將剩下之兩百多萬元匯入，之前之3,000,000元將會被沒收云云，告訴人鄭承嘉方於同年5月7日、同年5月10日再匯款600,000元、1,440,000元至啡夢事公司之合作金庫銀行帳戶。

②依告訴人鄭承嘉事後找到並提出之被告張永祥手寫筆記（見101年度交查字第309號卷一第84頁），其上記載：由Jessica（被告陳湘湘）來說明公司的後續計劃，眾口鑠金，則較能讓鄭sir信服等詞；而被告張永祥於偵查中供稱：為了要招募加盟股東，獎金比例是依照加盟金的百分之25，被告陳湘湘光是業務獎金就領了兩百多萬元；我寫由Jessica來說明公司計畫，眾口鑠金較能讓鄭Sir信服，是鄭承嘉加盟之前，他在考慮，Jessica是執行長即陳湘湘，鄭承嘉也是陳湘湘認識的，所以希望由陳湘湘來向鄭承嘉說明，當初鄭承嘉擔心美村店在地下室做不起來，我想他對陳湘湘說的事情比較能認同，所以才這樣寫等語（見101年度交查字第309號卷三第99頁），足認被告陳湘湘在招攬告訴人鄭承嘉投資美村店之過程中，確實扮演關鍵之角色，更因此而領得鉅額之獎金。

③被告陳湘湘於101年9月7日所提出之「刑事自首狀」（見101年度偵字第19733號卷第6至10頁）中即宣稱：被告張永祥開設啡夢事公司招募投資者加盟，向投資者表示每投資80,000元，每個月即保證獲利1,200元，三年後還可回購投入金額，穩賺不賠等好處，並指示本人在臺中地區招攬投資者，每成功招攬一名投資者，本人即可自該投資者所投資之金額抽取25%佣金等語，與前揭被告張永祥供稱被告陳湘湘領有25%獎金之證詞相符。而被告陳湘湘於偵查中供稱：我離職後，被告張永祥於101年5月7日、5月10日、5月11日、7月24日匯款300,000元、300,000元、700,000元、20,000元到李采穎之帳戶，有些是被告張永祥欠我的，有些是業務費用，20,000元是修車費用；我離職還要匯款給我是因為告訴人鄭承嘉的獎金等語（101年度交查字第309號卷三第126頁），足認被告陳湘湘雖宣稱其於101年4月離職，惟仍於101年5月受被告張永祥之指示電請告訴人鄭承嘉將剩下款項匯至啡夢事公司，更據此領有獎金，足認被告陳湘湘在離開公司後仍繼續參與本案之犯行。

④被告張永祥於偵查中供稱：自100年11月30日起至101年7月24日，曾經匯款318萬餘元至被告陳湘湘所使用之國泰世華敦北分行帳戶，部分是他招攬告訴人鄭承嘉的業務獎金，另有臺中分公司的管銷費用。比較精確的數字是給被告陳湘湘的業務獎金是19,525,000元；被告陳湘湘於101年4月底離職，我總共匯300多萬元給被告陳湘湘，一個是執行業務獎金，一個是臺中青島門市有開幕，相關業務費用，另外一部份是臺中分公司費用，我於101年5月7日、5月10日、5月11日、7月24日匯款300,000元、300,000元、700,000元、20,000元到被告陳湘湘之女即李采穎之帳戶，其中300,000元、300,000元、700,000元是獎金，20,000元是公司零用金，臺中分公司雜項開銷，即電話、網路費用；被告陳湘湘是臺中分公司的執行長兼會計，所以費用由他先行墊付再開相關憑證給我，我再匯款給他；我發給被告陳湘湘180多萬元的獎金，照加盟金的25%去計算。當初我們設定給營業處的獎金是定在25%，當時營業成本管銷很低，為了招攬投資，才定了這麼高的獎金，被告陳湘湘就是營業處的主管；付給被告陳湘湘的獎金是從告訴人鄭承嘉的加盟金內去撥付的，我們是給被告陳湘湘加盟金的25%，我們逐次撥付，以匯款方式付的，大約是給被告陳湘湘180多萬元的獎金，正確數目我忘了，包含其他股東的獎金，被告陳湘湘領了二百多萬元等語（見101年度交查字第309號卷三第4、5頁、第125頁，103年度偵續字第55號卷第81頁背面、第85頁背面），與被告陳湘湘之上開供述相符，且被告陳湘湘亦於偵查中供稱：我無底薪，但有抽成獎金，獎金計算方式以每個客戶的金額撥給我百分之25，但尚要扣除業務的抽成的部分，所以中間的人越少我的獎金就越多，如果是基層業務招攬的客戶，獎金還要付給組長、主任、副理、經理、協理，我是最上層，所以經過這些人的話我的獎金就越少，我分得的獎金最高就是百分之25，最低就只要百分之2、3；告訴人鄭承嘉的部分是他來找我的，所以我的獎金是百分之25等語（見101年度交查字第309號卷二第138頁），足認被告陳湘湘參與招募告訴人鄭承嘉投資青島店（2,000,000元）及美村店（5,040,000元），均可獲得告訴人鄭承嘉投資款25%作為獎金，且其獲得之獎金係以告訴人鄭承嘉實際匯入之金額計算；是告訴人鄭承嘉於匯款3,000,000元後未匯入後續之款項，被告陳湘湘致電告訴人鄭承嘉稱：如不將剩下之200多萬元匯入，之前之3,000,000元將會被沒收云云，造成告訴人鄭承嘉再繼續將剩下之2,040,000元匯入啡夢事公司，其目的無非係為獲取告訴人鄭承嘉剩下2,040,000元投資款之獎金。

㈢青島店及美村店之實際運作情形及資金流向：

⒈告訴人鄭承嘉匯入之青島店及美村店資金流向：

①依告訴人鄭承嘉於100年11月24日與元臺公司簽訂之「合作經營證明書」（見101年度他字第5822號卷第22頁），及告訴人鄭承嘉於101年2月19日與元臺公司簽訂之「合作經營證明書」、「啡夢事合作經營入股同意事項」（見101年度交查字第309號卷一第96、97頁）所示，青島店及美村店均係啡夢事之加盟店。被告張永祥於偵查中供稱：青島店的資金是單獨的，是何志昌、盧韋翔投資用的款項及鄭承嘉的2,000,000元及公司自己補了3,000,000元；101年3月5日簽立的合作經營證明書，約定這個投資的金錢，是用以經營美村店；這5,040,000元用在陳湘湘的獎金、臺中的員工、人事管銷，5,040,000元沒有用到臺中的其他分店，美村店沒有開店是因為我拿去買原物料、找人員，那一家店裝潢就要1000多萬元等語（見101年度交查字第309號卷三第98頁背面，103年度偵續字第55號卷第85頁背面、第249頁），足認青島店及美村店之資金各自獨立，不應挪用至他店或啡夢事公司。惟被告張永祥於偵查中供稱：美村店部分，告訴人鄭承嘉有分四筆匯入帳戶，用來原物料採購、裝潢費、臺中管銷費用、員工獎金、薪資，大多都是美村店，有部份是公司員工的薪資；美村店只有籌備，沒有成立，他的股金我們後來沒有退回，因為都用在店內的人員管銷費用上；告訴人鄭承嘉匯給我的500多萬元，裡面有原物料、公司的管銷費，還有公司業務執行的獎金，這些前置作業都會花錢。有1/3不是用在美村店，其他都是；5,040,000元的25%是業務獎金、咖啡原物料約有7、80萬，咖啡器具器財設備快100萬，人員的培訓費用約十多萬，但是是包含青島店的，還有請設計公司的裝潢費用約有50萬等語（見103年度偵續字第55號卷第85頁背面、第81頁背面、第107頁），被告張永祥亦自陳告訴人鄭承嘉投資美村店之款項，有挪移給青島店及啡夢事公司使用，所以美村店雖然沒有實際營業，但因投資款均已花用完畢而無法退回等情，足以認定青島店部分因資金不足，已花用到告訴人鄭承嘉投入美村店之資金，美村店部分未能實際營運，是因為告訴人鄭承嘉投入美村店之資金，均已挪用至青島店及啡夢事公司。

②依本院前述之認定，被告張永祥、陳湘湘於招攬告訴人鄭承嘉投資青島店及美村店時，均有向告訴人鄭承嘉宣稱，剩餘之投資款將由啡夢事公司補足，使店面得以營運。惟被告張永祥於偵查中供稱：青島店營業自101年3月起至101年9月結束，因為被告陳湘湘把我向被告詹宜穎借票的資料傳真給股東，稱公司還沒營業就要將加盟金歸還投資者，並說公司沒有前景等，導致後續資金沒有進來而無法繼續營業。此部分是被告陳湘湘從告訴人鄭承嘉處得知，我事後有問告訴人鄭承嘉，告訴人鄭承嘉說有傳真給陳湘湘看等語（見101年度交查字第309號卷三第4頁背面）。再參酌被告張永祥前述供稱將告訴人鄭承嘉投資於美村店之資金挪用於青島店及啡夢事之自白，足認青島店及美村店單靠告訴人鄭承嘉投入之金額，根本無法營運，當沒有更多投資者之資金加入時，被告張永祥、陳湘湘所宣稱比照紅景天、但待遇更優之商業模式，即無維繫之可能，則告訴人鄭承嘉於原審審理中稱：他們是像紅景天模式先有一個店營業後，吸收大眾股金就落跑，他們覺得紅景天很好賺，他們要自己出來賺，不要再透過紅景天等語（見原審卷一第321頁），即非無據，益證被告張永祥、陳湘湘於招攬告訴人鄭承嘉投資青島店時稱：被告張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事、剩下資金如果沒有投資人，公司會補足等語；於招攬告訴人鄭承嘉投資美村店時稱：同青島店的商業模式、剩下投資款由招商或股東補足、公司股東資金充裕、啡夢事公司有五大股東、60,000,000元資本額、被告張永祥另出資30,000,000元等語，均與事實不符，僅係被告張永祥、陳湘湘誘使告訴人鄭承嘉交付財物之詐術。

③被告張永祥雖於偵查中提出啡夢事國際開發有限公司之開銷總表及明細表（見101年度交查字第309號卷三第6至13頁），宣稱啡夢事實際支出14,364,378元，扣除告訴人鄭承嘉（7,040,000元，總表上記載7,090,000元是包括告訴人鄭承嘉退還之租金50,000元）及另外也有投資青島店之何志昌（240,000元）、盧韋翔（480,000元）投資之金額，另超支6,554,378元。惟查，被告張永祥所列之支出包括給被告陳湘湘之獎金1,952,500元、啡夢事臺中公司之房租及管理費162,000元、押金36,000元、啡夢事高雄公司之房租及管理費702,000元、押金118,000元、高雄漢神店之門市租金600,000元、押金600,000元、啡夢事人員薪資（包括總經理即被告張永祥每月100,000元、執行長即被告陳湘湘每月48,000元之薪資）共1,985,000元、高雄漢神店之店面裝潢、桌椅及設計費用300,000元，以上費用均與獨立加盟之青島店及美村店之實際經營無涉，反而更可以證明被告張永祥將告訴人鄭承嘉所投資之資金挪移給啡夢事高雄公司、臺中公司，甚至高雄漢神店使用。而就美村店部分，依被告張永祥所列項目，其實際支出僅有門市租金500,000元、房屋押金200,0 00元、裝潢費用255,000元，其餘之款項均下落不明，其中租金與押金理論上都是給告訴人鄭承嘉，而證人即告訴人鄭承嘉更於偵查中證稱：美村店完全沒有裝潢（見103年度偵續字第55號卷第105頁背面至第106頁），可見被告張永祥、陳湘湘當初向告訴人鄭承嘉稱：美村店同青島店的商業模式、每個月可以保證分紅營業額15%比青島店更高、剩下投資款由招商或股東補足、公司股東資金充裕等語，均屬詐欺之詞，告訴人鄭承嘉所交付之款項不是被挪作啡夢事及青島店使用，就是被拿來向告訴人鄭承嘉自己支付房租，以使告訴人鄭承嘉信賴啡夢事、青島店、美村店均有繼續營運之可能。

④臺灣臺中地方法院檢察署檢察官雖一度以101年度偵字第19733號、102年度偵字第27365、27371號將本案為不起訴處分，並於附表中列出被告張永祥將告訴人鄭承嘉、何志昌、盧韋翔投資之款項用於啡夢事相關事項支出達6,890,442元，而為被告張永祥、告訴人鄭承嘉所不爭執（告訴人鄭承嘉僅爭執其中50,000元是啡夢事提前給付之房租，因而又退回給啡夢事），惟此金額包括給被告陳湘湘之獎金及啡夢事臺中公司業務費用（250,000元、125,000元、293,516元、500,000元、500,000元、200,000元、300,000元、300,000元、700,000元、20,000元，共3,188,516元）、啡夢事辦理活動費用（58,969元）、啡夢事臺中公司房租（18,000元、18,000元，共36,000元），均與獨立加盟之青島店及美村店之實際經營無涉。另其中包含給告訴人鄭承嘉之青島店押金及租金（150,000元、50,000元、50,000元、100,000元，告訴人鄭承嘉發現其中50,000元是啡夢事提前給付之房租，因而又退回給啡夢事）、美村店押金及租金（300,000元）、實際營運前之利息（2,666元）、股東紅利（30,000元）、給盧韋翔之股東紅利（7,200元）、給何志昌之股東紅利（9,120元）（見101年度偵字第19733號卷第57、58頁），無非是為了取信於告訴人鄭承嘉，使其相信青島店及美村店有繼續營運之可能，自難以此經檢察官認定之實際支出而為被告張永祥、陳湘湘有利之認定。

⒉青島店未能繼續營業、美村店未能實際營業之原因：

①被告張永祥於偵查中供稱：101年3月至101年8月結束，前兩個月大概可以打平，第三個月就開始虧損，因為告訴人鄭承嘉要回資金，及一些股東資金沒有進來，所以就把青島店結束；我們有約定在裝修時間，按銀行利率1.6%補貼利息，店面開始營業後，照每月店面的營業額撥15%給他當紅利。後來因為我們公司收錢後，第一家店有開業，地點在臺中市○○○街00號1樓，告訴人也有去，前三、四個月都有營業，也有照約定給他15%紅利，後來八月份，鄭先生要求退回股份，所以第二家店，只有籌備，沒有成立等語（見101年度交查字第309號卷三第98頁背面，103年度偵續字第55號卷第81頁背面）；於原審審理中供稱：青島西街店3月開幕到7月底，經營幾個月就停業是因為我們當時都在調整，前面朋友來捧場營業額都不錯，我們也很認真，被告陳湘湘也請店長去百貨公司發，營業額一直做不大，中間找人改菜單；前二個月營收大概5、60萬元，到第三個月就剩下3、40萬元，所以我們就開始調整，做到大概6月，沒有停止，是在調整，因為逼員工去發單子，現在的年輕人誰願意去發DM，所以在重新徵人，之後就被告訴人鄭承嘉鎖了；美村店我們請了6、7家裝潢設計公司，告訴人鄭承嘉跟我們約了就是去京阜找設計公司，當時都在估價階段而已，後來他把票要回去就沒有人的錢願意進來等語（見原審卷一第331頁至第331頁背面），依其所述，青島店營運期間均有相當之營收，且前2個月尚能打平，第3個月方開始虧損，因此重新調整、徵人，至於未能繼續營運是因為告訴人鄭承嘉欲抽回投資款，且告訴人鄭承嘉將被告張永祥提供票據一事告知他人，造成後續投資沒有進來。

②然而，被告張永祥、陳湘湘於招攬告訴人鄭承嘉投資青島店時稱：被告張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事、剩下資金如果沒有投資人，公司會補足等語；於招攬告訴人鄭承嘉投資美村店時稱：同青島店的商業模式、剩下投資款由招商或股東補足、公司股東資金充裕、啡夢事公司有五大股東、60,000,000元資本額、被告張永祥另出資30,000,000元等語，業經本院認定如前，則後續投資有沒有進來，顯然與青島店及美村店能否繼續營運無涉，被告所辯難謂可採。再依本院前段之認定，青島店部分因資金不足，已花用到告訴人鄭承嘉投入美村店之資金，美村店部分未能實際營運營運，是因為告訴人鄭承嘉投入美村店之資金，均已挪用至青島店及啡夢事公司，則告訴人鄭承嘉向被告張永祥要求退回投資款之時，實際上告訴人鄭承嘉之投資款均已花用完畢，告訴人鄭承嘉向被告張永祥要求退回投資款，並非青島店未能繼續營業、美村店未能實際營業之原因。

③此外，證人即告訴人鄭承嘉於偵查中證稱：青島店有裝潢，於101年3月10日展店，營運2個月，在5、6月停業，被告張永祥說是員工送到印尼配合的麝香貓咖啡受訓；美村店完全沒有裝潢，也沒有營運，我在101年7月找被告張永祥、陳湘湘出來談，被告張永祥說被告陳湘湘已經離職，被告詹宜穎是臺中的負責人，由被告詹宜穎全權處理臺中的相關事務，他說等牛樟芝賣了，錢就會歸還，被告張永祥、詹宜穎還把牛樟芝的照片給我看，被告張永祥說5,040,000元中有部分的錢是拿去買東山咖啡的相關設備，被告詹宜穎現場開了5張支票給我，銀行說大小章完全不合，且該戶頭支票已有2次退票紀錄，我跟被告詹宜穎聯絡，他說他會去合庫蓋好章，但後來該帳戶就拒絕往來了，全部退票；青島店開店後有停業，我去青島店問被告張永祥，被告張永祥說被告詹宜穎是臺中區經理，負責臺中區展店業務及財務，當時我有跟被告詹宜穎對話，問他為何青島店停業，被告詹宜穎說因為對菜色及經營策略要重新擬定，下個月重新開幕；我發現投資美村店的5,040,000元沒有用於開店，我問被告張永祥，當時被告張永祥、被告詹宜穎都在場，他們說錢到越南買一批牛樟芝進口到臺灣，出售後即可還款，被告詹宜穎還將牛樟芝的照片展示給我看，並同時開5張支票，言明牛樟芝的錢進帳戶就可兌現等語（見103年度偵續字第55號卷第105頁背面至第106頁、第247頁背面至第248頁）；於原審審理中證稱：青島店經營2個月就停止營業，生意非常不好，裡面的店長跟我說他們一開始請了6、7人，他們甚至都在樓上睡覺或在一樓猜經過的人是男是女，完全沒有任何營業，沒有銷售、招攬客群；被告張永祥、陳湘湘告訴我青島店停止營運的理由是員工不好找，營運沒有想像中好，他們說中間停止營運好多天說是要改變菜單，他們沒有告訴我投資青島店的錢要如何處理；美村店沒有做任何裝潢、營運的準備，美村店去過幾次，因為管理員跟我說他們管理費都沒付，積欠5個月，所以詹宜穎有開一張50,000元的票也跳票，被告張永祥、陳湘湘告知我5月10日匯入、預計在7、8月開幕，從簽約開始就準備要動工了，但完全沒有開幕，連裝潢都沒有等語（見原審卷一第321頁、第328頁背面、第323頁），且有被告張永祥簽立、發票日101年8月8日之本票2張（見103年度偵續字第55號卷第42頁）、元臺企業社、被告詹宜穎簽發予告訴人鄭承嘉收執、發票日分別為101年9月7日、10月10日、11月10日、12月10日、102年1月10日之合作金庫商業銀行支票（見101年度他字第5822號卷第30至32頁）及退票理由單（見103年度偵續字第55號卷第257至261頁）、告訴人鄭承嘉寄予被告張永祥之臺北雙連存證號碼0000號存證信函（見101年度交查字第309號卷三第79、80頁）在卷可稽，足認告訴人鄭承嘉於101年7月即因青島店未能繼續營業、美村店未能實際營業而找被告張永祥，惟被告張永祥於101年8月間方交付自己之本票、於101年9月間方交付元臺企業社、被告詹宜穎所簽發之支票予告訴人鄭承嘉，益證告訴人鄭承嘉向被告張永祥要求退回投資款，與青島店未能繼續營業、美村店未能實際營業無涉。

④再依被告張永祥自己於偵查中提出啡夢事國際開發有限公司之開銷總表及明細表（見101年度交查字第309號卷三第6至13頁），最後給付門市人員之薪資是101年6月份，依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101年度偵字第19733號、102年度偵字第27365、27371號不起訴處分書附表所列出之被告張永祥實際支出之金額，最後一筆實際支付給員工的薪資，是在101年5月間，足認青島店至遲於101年6月間即已停止營業，被告張永祥辯稱：前二個月營收大概5、60萬元，到第三個月就剩下3、40萬元，所以我們就開始調整，做到大概6月，沒有停止，是在調整云云，顯與事實不符。而被告張永祥自己於偵查中提出啡夢事國際開發有限公司之開銷總表及明細表（見101年度交查字第309號卷三第6至13頁），均未能列出青島店之實際營業收入，且證人即告訴人鄭承嘉於原審審理作證時提出「現金簿」一本，證稱係青島店停止營運、其收回店面後，在整理其內之物品時所找到（見原審卷一第331頁背面），依其上之記載（見原審卷一第361至364頁），包括：101年3月17日（依被告陳湘湘所述，為青島店開幕剪綵之日期，見原審卷一第49、75頁）至101年4月30日之營業收入及支出（現金券、雜支、進貨支出、簽單、清潔用品、員工餐、辦公室設備、離職申請書），甚至有「精粹店（即青島店之別名，見101年度他字第5822號卷第15頁背面）3、4月管理費」之記載，可認係青島店自開幕日起之營業收入紀錄，依該「現金簿」之記載，則青島店於101年3月17日至101年3月31日間之營業收入僅20,313元、101年4月1日至101年4月30日間之營業收入僅16,681元，不但與被告張永祥辯稱：青島店前二個月營收大概5、60萬元，大概可以打平，到第三個月就剩下3、40萬元，就開始虧損云云不符，更證被告張永祥、陳湘湘僅係以其代理紅景天加盟業務之業務經驗，而企劃比照（當時仍在營運之）紅景天之啡夢事營運模式，向告訴人鄭承嘉為推銷，實際上被告張永祥、陳湘湘根本沒有經營門市之能力，青島店於開幕時起即注定無法繼續營運下去，被告張永祥、陳湘湘為詐取告訴人鄭承嘉之投資款而企劃、推銷之啡夢事營運模式，自始即為一場騙局。

㈣另被告陳湘湘所辯其領取投資款25%之獎金僅係按照公司之規定、並無過高云云，惟其與被告張永祥共同於招攬告訴人鄭承嘉投資青島店時稱：被告張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事、每年獲利保證18%比紅景天更優、剩下資金如果沒有投資人，公司會補足等語；於招攬告訴人鄭承嘉投資美村店時稱：同青島店的商業模式、每個月可以保證分紅營業額15%比青島店更高、剩下投資款由招商或股東補足、公司股東資金充裕等語，與事實不符，且「合營經營證明書」（見101年度他字第5822號卷第22頁）明確記載以門市店當月營業額之12%做為股東的租賃所得，保障門市店每月最低營業額為800,000元等語，「合作經營證明書」（見101年度交查字第309號卷一第96頁）明確以門市店當月營業額之15%做為股東的租賃所得，保障門市店每月最低營業額為1,500,000元，足證確實有向告訴人鄭承嘉宣稱保證獲利一事，確實有詐欺之行為及犯意，業經本院詳認如前，則被告陳湘湘與被告張永祥間內部如何分配詐欺所得款項，無礙於詐欺犯行之認定。另被告陳湘湘辯稱告訴人鄭承嘉有相當之學識、經歷、財力，不可能相信有保證獲利之情事，其願意投資啡夢事，並非受被告張永祥、陳湘湘之詐騙云云，惟當時紅景天仍持續營運中，告訴人鄭承嘉因而誤信紅景天之營運模式有可能存在，而於一開始希望投資紅景天，亦經本院認定如前，則被告張永祥、陳湘湘於告訴人鄭承嘉欲加盟紅景天，遭紅景天否決後，以前揭話術向告訴人鄭承嘉詐稱啡夢事比照紅景天之模式云云，自有可能使告訴人鄭承嘉陷於錯誤，實際上告訴人鄭承嘉亦因此而交付財物，則被告陳湘湘所辯並非可採。此外，被告張永祥稱其有實際支出啡夢事公司、青島店、美村店之開銷云云；被告陳湘湘稱其有實際支出啡夢事公司臺中部分之開銷，足認資金確實有用於實際經營云云。惟被告張永祥、陳湘湘僅係當過紅景天之業務，並無經營門市之能力，為詐取告訴人鄭承嘉之投資款而企劃、推銷之啡夢事營運模式，注定無法持續營運，實際上青島店部分因資金不足，已花用到告訴人鄭承嘉投入美村店之資金，終而停止營運，美村店部分未能實際營運，是因為告訴人鄭承嘉投入美村店之資金，均已挪用至青島店及啡夢事公司，業經本院認定如前，是被告張永祥、陳湘湘所支出之款項，無礙於詐欺犯行之認定，且被告張永祥、陳湘湘於陸續取得告訴人鄭承嘉所交付之財物時，其等之詐欺行為已然得逞，被告張永祥、陳湘湘事後所支出之費用，不論是交付不知情之他人或告訴人鄭承嘉（包括房租、押金、利息、紅利等），僅係其等取得財物後，如何持續隱瞞詐欺犯行、另行詐欺告訴人鄭承嘉、或甚至再行向他人吸收資金而支出之費用，均為被告張永祥、陳湘湘為遂行其等犯罪計畫所衍生之成本，並不能認為被告張永祥、陳湘湘對此部分支出之財物無不法所有之意圖，亦不能認為啡夢事給付告訴人鄭承嘉之房租、押金、利息、紅利等，為被告張永祥、陳湘湘發還告訴人鄭承嘉之投資款。

㈤至被告陳湘湘於本院審理時雖聲請傳喚證人游米淇以證明告訴人鄭承嘉所提出之「啡夢事國際開發集團」餐飲連鎖加盟手冊，係其離職後始交付予其，其並不知道被告張永祥有向告訴人鄭承嘉佯稱有「六大股東」投資啡夢事之事云云；惟按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，即欠缺調查之必要性，或已無調查之可能性，即無再行調查之必要。查本院已認上開手冊雖係被告張永祥「事後」方提供予告訴人鄭承嘉，然仍足以佐證告訴人鄭承嘉證述被告張永祥、陳湘湘確有向其佯稱啡夢事有五大股、被告陳湘湘也投資5,000,000元，總共30,000,000元，加上被告張永祥會出資30,000,000元，資本額共60,000,000元等節確屬實在，已詳如前述理由欄壹、二、㈡、2所述；參以依被告陳湘湘與告訴人鄭承嘉及其配偶之對話譯文（見本院卷一第267、268頁）亦足認被告陳湘湘於招攬告訴人鄭承嘉投資啡夢事公司時，確曾向告訴人鄭承嘉表示啡夢事公司有6位股東、每位股東要投資5,000,000元，且被告陳湘湘本人亦要參與投資之事等節（詳如後述），是被告陳湘湘聲請傳喚游米淇到庭為證已核無調查之必要，附此敘明。

㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告張永祥、陳湘湘確有上開共同詐欺取財之犯行，均堪認定，應分別依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告張永祥、陳湘湘行為後，刑法第339條業於103年6月18日經總統以華總一義字第10300093721號令修正公布，而於同年6月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，是將法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，其貨幣單位為新臺幣，且就其所定數額提高為30倍），提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正前刑法第339條第1項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡核被告張永祥、陳湘湘所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴書犯罪事實欄並未記載被告張永祥、陳湘湘有違反公司法之事實，是起訴書論罪科刑欄雖另記載被告張永祥、陳湘湘所為涉犯公司法第19條之罪嫌，惟此非起訴效力所及，且經公訴檢察官更正（見原審卷一第173頁），應予敘明。

㈢被告張永祥、陳湘湘就犯罪事實欄一㈠、㈡所示先後向告訴人鄭承嘉詐欺取財之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告張永祥、陳湘湘就犯罪事實欄一㈠、㈡之二次犯行，分別基於同一詐欺取財之目的，於密切接近之時間及地點，先陸續向告訴人鄭承嘉詐得2,000,000元，再陸續向告訴人鄭承嘉詐得5,040,000元，分別侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，各僅成立一詐欺取財罪。被告張永祥、陳湘湘先後向告訴人鄭承嘉詐欺取財2次之犯行，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告張永祥前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以94年度自字第89號判決判處有期徒刑3月確定；又因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1209號判決判處有期徒刑6月，嗣經上訴，由臺灣高等法院以96年度上訴字第954號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3月，並經最高法院以97年度臺上字第3349號駁回其上訴而告確定，上開2案，經臺灣高等法院以97年度聲字第2880號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑5月確定，於98年1月9日以易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷一第104、105頁），其於受徒刑之執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

㈥按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而被告於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符；至於自首後於審判中對其犯罪「事實」有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據（最高法院84年度台上字第829號刑事判決意旨參照）。又刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件。至於所表明之內容祇須足使該管公務員憑以查明該犯罪之真相為已足，並不以完全與事實相符為必要；且縱其後雖與自首時為不相一致之陳述，甚至否認犯罪，亦不能動搖其自首之效力（最高法院101年度台上字第1534號刑事判決意旨參照）。查被告陳湘湘於有偵查犯罪職權之公務員發覺本案之犯罪事實及犯罪人以前，於101年9月7日向臺灣臺中地方法院檢察署提出「刑事自首狀」坦承：被告張永祥有向投資者表示穩賺不賠、其受被告張永祥指示在臺中地區招攬投資者、可自該投資者投資之金額抽取25%佣金、被告張永祥涉有詐欺罪嫌本人難辭其咎等情（見101年度偵字第19733號卷第6至10頁），係在告訴人鄭承嘉於101年9月14日向臺灣臺中地方法院檢察署具狀（見101年度他字第5822號卷第1頁）提出告訴之前，即已向臺灣臺中地方法院檢察署陳明本案之犯罪事實及犯罪人，足使該管公務員憑以查明該犯罪之真相，揆諸前述解釋意旨，其陳述不以完全與事實相符為必要，且縱使之後對其犯罪事實有所主張或辯解，甚至否認犯罪，亦不能動搖其自首之效力。是被告陳湘湘對於未發覺犯罪行為人之罪自首而受裁判，符合自首之要件，爰就被告陳湘湘所犯2罪，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈦原審以被告張永祥、陳湘湘犯詐欺取財罪罪證明確，並依刑事訴法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第339條第1項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定予以論罪；且審酌被告張永祥為元臺公司之總經理、被告陳湘湘為元臺公司之總監，原以元臺公司之名義代理雲端公司招募投資人以投資、提供店面之方式加盟紅景天，當時紅景天仍持續營運，告訴人鄭承嘉即受其等招募而欲以投資、提供青島店面之方式加盟紅景天，惟嗣後遭紅景天以店面與其他門市過近為由，否決告訴人鄭承嘉之加盟，被告張永祥、陳湘湘見有機可乘，竟向告訴人鄭承嘉佯稱：被告張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事、每年獲利保證18%比紅景天更優、剩下資金如果沒有投資人公司會補足云云，而向告訴人鄭承嘉租用青島店面，並詐得2,000,000元；另被告張永祥、陳湘湘於告訴人鄭承嘉匯款2,000,000元後，因知悉告訴人鄭承嘉另有美村店面，又另行起意向告訴人鄭承嘉佯稱：同青島店的商業模式、每個月可以保證分紅營業額15%比青島店更高、剩下投資款由招商或股東補足、公司股東資金充裕云云，而向告訴人鄭承嘉租用美村店面，並詐得5,040,000元；嗣青島店部分於開始營業後，因資金不足，終而停止營運，美村店部分因為告訴人鄭承嘉投入美村店之資金，均已挪用至青島店及啡夢事公司，而未能實際營運，經告訴人鄭承嘉向被告張永祥、陳湘湘追討投資款，方陸續發現上情等犯罪動機、目的、手段及致生之損害；復考量被告張永祥為元臺公司之總經理、被告陳湘湘為元臺公司之總監，被告張永祥為本案犯行前，有前述構成累犯之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷一第104、105頁）；暨被告張永祥、陳湘湘均否認犯行，被告陳湘湘僅實際歸還告訴人鄭承嘉40,000元等一切情狀，分別量處被告張永祥有期徒刑1年8月、2年6月，應執行有期徒刑3年6月；被告陳湘湘有期徒刑1年、1年8月，應執行有期徒刑2年4月。另敘明依修正後刑法第2條第2項規定，應適用修正後刑法第38條之1規定沒收犯罪行為人之犯罪所得；而查被告張永祥本案犯罪所得分別為1,500,000元、3,780,000元，被告陳湘湘本案犯罪所得分別為500,000元、1,260,000元，除被告陳湘湘犯罪所得500,000元部分，應扣除被告陳湘湘已歸還告訴人鄭承嘉之40,000元，不予沒收外，其餘被告張永祥、陳湘湘之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決就上開部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

四、駁回上訴之理由：

㈠檢察官上訴意旨略以：被告張永祥、陳湘湘皆有犯罪前科，且於本案爆發後，對告訴人鄭承嘉提出多件刑事告訴，其等之濫訴行為，讓告訴人鄭承嘉疲於應訊，身心承受壓力，而再度受害，被告張永祥、陳湘湘犯罪後態度惡劣，原審量刑時疏未審酌此事實，致量刑失之過輕。本案其他投資受害者雖尚未獲得起訴，惟其等受害事實仍可引為被告張永祥、陳湘湘量刑之參考，原審未予審酌，亦非妥適等語。

㈡被告張永祥上訴意旨略以：

⒈被告張永祥依照與告訴人鄭承嘉之合約營運，且依約支付房租、押金、裝修期間利息補助金、開幕之營業收益給告訴人鄭承嘉，並無詐欺之意圖與事實。

⒉告訴人鄭承嘉係自動、自願投資啡夢事青島店、美村店，且被告張永祥也盡所能經營，只是啡夢事青島店之獲利不如預期，導致告訴人鄭承嘉要求退股並耍諸多小手段，進而影響其他投資人却步出資，致啡夢事全盤皆輸。

⒊啡夢事公司、高雄店、青島店、美村店均為啡夢事公司資產，所需資金應可互相支援，屆時再回補即可，被告張永祥確實將投資款運用於籌備啡夢事公司之相關事項，否則何必大費周張且辛苦將啡夢事青島店如期開幕營運而花費掉投資款，被告張永祥並無騙取告訴人鄭承嘉投資款之意圖。

㈢被告陳湘湘上訴意旨略以：

⒈被告陳湘湘雖掛名啡夢事公司業務執行長，然實際上係受僱聽命於被告張永祥之指示行事，且係依啡夢事公司與投資者簽立之合作經營證明書內所載條款招攬投資者。況且，告訴人鄭承嘉與被告張永祥相談甚歡，早已決定投資啡夢事公司而與被告陳湘湘簽約，告訴人鄭承嘉絕無因為被告陳湘湘之行銷話術而受任何影響，故無陷於錯誤之情形。原判決認定被告陳湘湘與被告張永祥共同對告訴人鄭承嘉施以詐術招募資金，應有違誤。

⒉告訴人鄭承嘉於100年10月24日簽訂「合營入股證明書」及「合作經營入股同意事項」之目的係欲與紅景天集團合作，亦即，被告陳湘湘手寫之合作條件係紅景天集團與告訴人鄭承嘉間之關係，與啡夢事公司毫不相干，原判決認定被告陳湘湘替啡夢事公司青島店為相關保證，應有違誤。

⒊告訴人鄭承嘉出資啡夢事青島店後，認為啡夢事連鎖店營利模式確實可行，本來就要求啡夢事公司展店，並於101年2月間與啡夢事公司簽立合作經營書，顯見告訴人鄭承嘉並無受詐欺而陷於錯誤之情；告訴人鄭承嘉稱啡夢事公司向其聲稱啡夢事有五大實力堅強之股東乙事，應為告訴人鄭承嘉投資失利後，誆稱受詐欺之藉口，目的為要求被告陳湘湘與被告張永祥連帶賠償告訴人鄭承嘉之投資失利損失。

⒋被告陳湘湘對於啡夢事公司如何運用投資款毫無置喙餘地，且無所知悉，原判決所述被告張永祥將告訴人鄭承嘉所投資之資金挪移給啡夢事高雄公司、臺中公司、高雄漢神店使用等情，均與被告陳湘湘毫無關係。

⒌證人何志昌係啡夢事公司其他業務專員招攬之客戶，被告陳湘湘從未對證人何志昌以公司有五大股東之話術行銷，證人何志昌係投資啡夢事青島店，當時被告張永祥或啡夢事公司均尚未以將有五大股東投資為招徠話術，此為告訴人鄭承嘉於原審時所自承，被告陳湘湘何來先知之能力，向證人何志昌敘述此節？縱認被告陳湘湘曾對證人何志昌以公司有五大股東之話術行銷，亦不能據此認定被告陳湘湘與告訴人鄭承嘉曾有相同之對話內容。

⒍原判決以告訴人鄭承嘉事後找到並提出之被告張永祥手寫筆記而認定被告陳湘湘在招攬告訴人鄭承嘉投資美村店過程中，確實扮演關鍵之角色；惟一般投資人時常因為短期沒有看到成果而要求退股，導致新創公司周轉困難，被告張永祥為避免類此情形發生，縱使指示被告陳湘湘向告訴人鄭承嘉說明啡夢事公司後續計劃，以穩定投資人軍心，應屬合情合理，與行使詐術有間。

⒎被告陳湘湘向告訴人鄭承嘉稱：張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事、開設青島店以門市店當月營業額之12%做為股東的租賃所得、保障門市店每月最低營業額為800,000元、每年獲利保證比紅景天更優、剩下資金如果沒有投資人，公司會補足等語，係基於為啡夢事公司招攬業務並賺取業務獎金之動機而為，僅屬一般商業推銷行為，與意圖為不法利益而行使詐術有異。

⒏被告張永祥將告訴人鄭承嘉投入之資金用於原物料採購、裝潢費、臺中管銷費、員工獎金、薪資等用途，足徵被告張永祥確有依約從事啡夢事公司之經營，而非以虛擬不實之內容誘騙投資。

⒐被告陳湘湘、張永祥雖以高額投資報酬作為吸引告訴人鄭承嘉投資之誘因，惟此乃招攬投資行為之本質，要非業務員提及「保證獲利」、「快速回本」等行銷話術，即構成施行詐術之要件。

⒑縱使被告張永祥所為涉及詐欺取財罪嫌，惟被告陳湘湘深信被告張永祥將依其承諾方式經營啡夢事公司並發放投資紅利，且其本身確實有獲得招攬投資可得分配之獎金，故對於被告張永祥所描述啡夢事公司前景看好等情深信不疑，與被告張永祥不存有犯意聯絡。

㈣經查：

⒈按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式亦不外2種情形：⑴其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓自訴人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為。⑵另一形態則為「履約詐欺」，意即被告於訂立契約、而取得投資款之際，自始即抱著將來無履約之誠意，打算只收取告訴人給付之款項，將之據為己有，無意依約履行依合夥契約應盡之分配利潤義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，是偏重在被告取得物品後之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。行為人若符合締約詐欺之要件時，詐欺行為即已成立，法院自無庸再行判斷行為人有無履約詐欺之犯行，若行為人不符合締約詐欺施用詐術之要件，法院則仍須進一步判斷行為人有無履約詐欺之情形。

⒉被告張永祥、陳湘湘明知其等並無經營門市之能力，不可能提供比紅景天優渥之加盟條件，且啡夢事公司並無五大股東，資金亦非充裕，竟於招攬告訴人鄭承嘉投資青島店時，共同向告訴人鄭承嘉佯稱：被告張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事、開設青島店以門市店當月營業額之12%做為股東的租賃所得、保障門市店每月最低營業額為800,000元、每年獲利保證比紅景天更優、剩下資金如果沒有投資人，公司會補足云云；復於招攬告訴人鄭承嘉投資美村店時，共同向告訴人鄭承嘉佯稱：可以青島店的商業模式開設美村店、以門市店當月營業額之15%做為股東的租賃所得、保障門市店每月最低營業額為1,500,000元、比青島店更高、剩下投資款由招商或股東補足、公司股東資金充裕、啡夢事公司有五大股東、60,000,000元資本額、張永祥另出資30,000,000元云云，致告訴人鄭承嘉誤以為啡夢事公司有其他大股東參與投資，資金充裕，且被告張永祥、陳湘湘確有經營門市並獲利之能力，而對締約之基礎事實、風險及獲利評估發生錯誤之認知，告訴人鄭承嘉因而陷於錯誤，先後交付投資款項；足見被告張永祥、陳湘湘所為顯係對告訴人鄭承嘉施用詐術，非僅單純穩定投資人軍心、商業推銷或行銷話術，且告訴人鄭承嘉亦確實因被告張永祥、陳湘湘之詐術而陷於錯誤，並交付投資款項，而非自動或自願投資啡夢事青島店及美村店，是被告張永祥、陳湘湘確有詐欺之行為及犯意甚明；故被告張永祥辯稱：告訴人鄭承嘉係自動、自願投資啡夢事青島店、美村店云云；被告陳湘湘辯稱：其向告訴人鄭承嘉時所述內容，僅係單純穩定投資人軍心、商業推銷及行銷話術，不構成施行詐術，告訴人鄭承嘉早已決定投資啡夢事公司，並未因其行銷話術而受影響，故無陷於錯誤之情形云云，均屬無據。

⒊被告張永祥、陳湘湘於陸續取得告訴人鄭承嘉所交付投資款項時，其等之詐欺行為即已既遂，縱使被告張永祥、陳湘湘事後確將部分款項交付予告訴人鄭承嘉、員工、廠商，用以支付房租、押金、裝修期間利息補助金、開幕之營業收益、員工薪資、獎金、原物料採購、裝潢費等，亦僅係被告張永祥、陳湘湘為隱瞞其等詐欺犯行及向告訴人鄭承嘉詐取後續投資款所支出之費用，均不影響被告張永祥、陳湘湘詐欺取財犯罪之成立；是被告張永祥據此辯稱：並無詐取告訴人鄭承嘉投資款之意圖與事實云云，被告陳湘湘亦據此辯稱：被告張永祥確有依約經營啡夢事公司，而非以虛擬不實之內容誘騙投資云云，亦均屬無據。

⒋被告張永祥於檢察事務官詢問時供稱：一開始就跟股東談好，設備、生財工具是股東所有，如果公司作不起來，這些設備都可以歸股東所有（見交查字卷一第92頁）等語；於原審準備程序時供稱：「告訴人當時簽立合作委託意向書，告訴人是公司的股東發起人，當時籌募的資金如果有未到齊的部分，由公司負責籌齊，告訴人再委託我來經營。」等語（見原審卷一第35、36頁）；可見告訴人鄭承嘉投資美村店之款項，應使用於購買美村店所需之設備、生財工具，且係於美村店所需資金全部到齊後，啡夢事公司才能動用投資款項，開始受託經營。然被告張永祥於檢察事務官詢問時供稱：美村店只有告訴人鄭承嘉1人投資（見交查字卷一第92頁背面）；美村店後來沒有營業，因為股東資金沒有到位，只做到設計，美村店裝潢資金要8、900萬元（見交查字卷三第98頁背面）等語，堪認美村店始終僅有告訴人鄭承嘉1人投資5,040,000元，並無其他人投資，且經營美村店所需資金遠高於告訴人鄭承嘉所投資金額，被告張永祥於美村店所需資金全部到齊前，自不得擅自挪用告訴人鄭承嘉投資於美村店之款項。因此，被告張永祥辯稱：美村店與啡夢事公司、高雄店、青島店均為啡夢事公司資產，所需資金應可互相支援，屆時再回補即可云云，自無足採。

⒌被告陳湘湘除於100年10月24日代表雲端管理顧問公司與告訴人鄭承嘉簽訂「合營入股證明書」，保證告訴人鄭承嘉將其青島店面開設紅景天門市，基本紅利為每月360,000元之百分之10外，亦於同年11月24日代表元臺公司與告訴人鄭承嘉簽訂之「合作經營證明書」，約定告訴人鄭承嘉以青島店開設啡夢事門市，以當月營業額之12%作為其租賃所得，保障每月最低營業額為800,000元，可見被告陳湘湘確實與被告張永祥共同向告訴人鄭承嘉就其投資啡夢事青島店之獲利為上開保證，是被告陳湘湘辯稱：原判決認定被告陳湘湘替啡夢事公司青島店為相關保證，應有違誤云云，亦不可採。

⒍被告陳湘湘於檢察事務官詢問時供稱：「我在啡夢事的訓練是屬於門市人員的教育訓練，我最主（漏載『要』）的業務是經營管理。」等語（見交查字卷二第139頁背面）；「（張永祥前次詢問筆錄稱140餘萬元是因為你在臺中分公司有些費用由你先行墊付，所以他才會把錢匯給你？）大部分是用在公司，如門市員工薪水、支付給鄭承嘉房租及部分裝潢費用、第1個月保障獲利部分，這些大約要100餘萬元。」等語（見交查字卷三第97、98頁）；「當初幫啡夢事購買很多設備費用及員工薪資，由我先墊支。」等語（見交查字卷三第130頁背面）；於原審準備程序時供稱：「當時我在啡夢事擔任業務執行長及青島西路店的人員聘僱及店務經營管理。」等語（見原審卷一第36頁）。參以證人即共同被告張永祥於本院審理時亦證稱：「因為陳湘湘是臺中的執行長，整個我們臺中區的加盟業務，包括陳湘湘這個客戶，也是由她這邊招募來的，所以我們在規劃整個門市的一些資金的配置、運用會跟她商量，會一起討論。」「被告陳湘湘到底是否知道你如何使用向鄭承嘉招募而來的資金？）都知道。」「整個啡夢事如何經營，被告陳湘湘有參與規劃嗎？）有。」「你們當初怎麼規劃經營啡夢事，被告陳湘湘都很清楚？）很清楚，但是所有案子出來，最後決定拍板是我決定了才執行。」「（最後的決定是你決定，但整個過程被告陳湘湘都有全程參與，是否正確？）是。」等語（見本院卷二第11 6、122頁）。況且，被告陳湘湘與被告張永祥於本案發生當時為男女朋友，此亦據被告陳湘湘於偵訊時供承明確（見偵續字卷第64頁背面），堪認被告陳湘湘與被告張永祥關係密切，復實際參與啡夢事公司之經營管理，對於被告張永祥如何使用告訴人鄭承嘉所交付之投資款，亦有參與討論，且知悉甚詳；是被告陳湘湘辯稱：伊對於啡夢事公司如何運用投資款毫無置喙餘地，且無所知悉云云，自亦不足採。

⒎被告張永祥、陳湘湘確有向告訴人鄭承嘉詐稱啡夢事有五大股東乙事，除經告訴人鄭承嘉、證人何志昌證述如前外，再參諸被告陳湘湘與告訴人鄭承嘉及其配偶之對話譯文（見本院卷一第267、268頁）：鄭承嘉；陳小姐我這樣直接問你啦！你當初是說有6個（股東），1個人500（萬）對不對。陳湘湘：嗯！鄭承嘉：1個股東出500萬。陳湘湘：我沒有，你後面問我，我就跟你已經講過了。鄭承嘉：你好像200（萬）。陳湘湘：不是，你聽我說，一開始我是要拿那麼多錢出來，後來不到1個月時間，因為我那些錢是要跟其他人借，那我跟他談，因為我業績做得很好，我帶業務部對我拿技術股，所以到最後面，你跟我說他匯了多少錢給我，你看我沒應你一句話，我只告訴你，我押了、我不是跟你說得很清楚，我押了147萬本票。」鄭承嘉配偶：你押本票在他那裡喲？陳湘湘：他（指張永祥）押給我。鄭承嘉配偶：他押給你。陳湘湘：那後面他跟你講500（萬）什麼的，我都一直不給你吭聲，你沒有留意到嗎？鄭承嘉：我們怎麼會留意？我們怎麼留意這種細節。陳湘湘：因為那都是他在跟你講！他在跟你講！因為之前一開始有，我們有談，我要拿500萬進來。鄭承嘉：對！陳湘湘：對，但是我調度不到這些錢，我調度不到這些錢，我就跟他（指張永祥）講說沒有辦法。足見被告陳湘湘於招攬告訴人鄭承嘉投資啡夢事公司時，確曾向告訴人鄭承嘉表示啡夢事公司有6位股東、每位股東要投資5,000,000元，且被告陳湘湘本人亦要參與投資之事，其後，被告張永祥向告訴人鄭承嘉表示啡夢事公司有股東欲投資5,000,000元時，被告陳湘湘亦一同在場。再者，證人即共同被告張永祥於本院審理時亦證稱：「（你是否有將這些名單上的人願意投資啡夢事公司的這件事情告知你轄下的這些業務員們？）有告知。」「（你是否有授意他們在對外招攬投資的時候，可以去提及這些公司組織成員也會來投資這家公司？）有，這個都是可以，業務的那個，他們的那一些招商的那個。」「（你跟鄭承嘉講什麼？）我說我們整個公司的運作，然後原來我們在初期規劃，我有找這5個股東一起要來投資，我們準備把資金一個人500萬，然後要做到3000萬的資本額，就是平常我們在做，他來公司他有問，然後我有跟他回答這些事情。」等語（見本院卷二第117、121頁），核與告訴人鄭承嘉、證人何志昌證述內容，以及被告陳湘湘與告訴人鄭承嘉及其配偶上開對話譯文，均相符合，堪認被告陳湘湘確曾向告訴人鄭承嘉表示啡夢事公司有五大股東參與投資乙事至明，故被告陳湘湘辯稱：伊未曾向告訴人鄭承嘉表示啡夢事公司有五大股東投資云云，顯非實在，委無足採。

⒏另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。檢察官雖以原審量刑過輕為由，提起上訴，然原審已參酌被告張永祥、陳湘湘犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告張永祥有期徒刑1年8月、2年6月，應執行有期徒刑3年6月；被告陳湘湘有期徒刑1年、1年8月，應執行有期徒刑2年4月，係在適法範圍內，行使其量刑裁量權，所量處刑度既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，或有何違反比例原則、公平原則、罪刑相當原則及其他違法情事，是原審判決所為量刑，自無違誤或不當之處。

⒐綜上所述，檢察官上訴意旨以前開事由認原審判決量刑過輕，被告張永祥、陳湘湘上訴意旨以前開事由認原審判決認事用法有所違誤，而分別提起上訴，均無理由，應予駁回。

貳、無罪部分（被告詹宜穎部分）：

一、公訴意旨另略以：被告張永祥、陳湘湘前均為「紅景天養生御品連銷餐飲集團」旗下召募投資之雲端公司即元臺公司（下稱元臺公司）之業務人員，以為「紅景天養生御品連銷餐飲集團」召募投資為業，告訴人鄭承嘉因被告張永祥、陳湘湘召募投資「紅景天養生御品連銷餐飲集團」旗下展店業務，而與之結識，被告張永祥、陳湘湘亦因此得知告訴人鄭承嘉欲尋投資管道，被告張永祥、陳湘湘與元臺公司負責人即被告詹宜穎認有機可乘，竟共同基於意圖為自不法所有之犯意聯絡，明知商業經營絕無可能保證獲利之事，竟仍由被告張永祥、陳湘湘許佯以元臺公司將以「啡夢事」之名，開設咖啡餐飲連鎖企業，張永祥將出資30,000,000元，並已召募其他股東，總資本額將達60,000,000元，是該公司前景相當看好，投資人可以合營入股方式投資，每股80,000元，每月有最低保障營業額為800,000元，股東得以分紅每月營業額15%，亦即每一股保證獲利1,200元，3年後可回收成本，相當於每年有18%之利息報酬，穩賺不賠云云，向告訴人鄭承嘉召募資金，致告訴人鄭承嘉陷於錯誤，而於100年11月24日，經被告陳湘湘、張永祥居間與元臺公司簽署「合作經營證明書」，投資被告陳湘湘、張永祥所稱元臺公司青島店，告訴人鄭承嘉因此於100年11月25日、同年11月30日、同年12月12日、同年12月13日（銀行交易日），分別匯款450,000元、1000,000元、500,000元、50,000元至元臺公司之合庫大港埔分行帳號0000000000000號帳戶（被告張永祥、陳湘湘此部分所涉詐欺取財部分，業經本院認定有罪，如犯罪事實欄一、㈠所示）；嗣告訴人鄭承嘉就投資青島店部分，僅取回分紅約50,000元，該店旋於101年7月間無預警停業，告訴人鄭承嘉始知受騙。因認被告詹宜穎就此部分亦共同涉犯修正前刑法339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、依起訴書犯罪事實欄之記載，被告詹宜穎僅就被告張永祥、陳湘湘有罪之犯罪事實欄一、㈠所示部分，有詐欺取財之犯意，而由被告張永祥、陳湘湘出面為詐欺取財之行為，就被告張永祥、陳湘湘有罪之犯罪事實欄一、㈡所示部分，均未記載被告詹宜穎有何詐欺取財之犯意及行為，足認檢察官並未就上開犯罪事實欄一、㈡所示部分對被告詹宜穎提起公訴，此亦經原審公訴檢察官確認（見原審卷一第173頁），核先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號刑事判例可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號刑事判例足資參照）。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號刑事判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告詹宜穎共同涉犯修正前刑法339條第1項詐欺取財之罪嫌，無非係以被告詹宜穎之供述、告訴人鄭承嘉之證詞等資為論據。訊據被告詹宜穎固坦承有受被告張永祥之託，擔任元臺公司負責人，並申設元臺公司帳戶，且依被告張永祥指示，開立票據交告訴人鄭承嘉作為投資擔保之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行。經查：

㈠被告張永祥於偵查中供稱：我是元臺公司總經理，負責人是被告詹宜穎，我借他們公司名義來代理紅景天公司招商跟加盟業務，實際的管理經營都是我負責經營；因告訴人鄭承嘉原投資我們公司，後因需要錢週轉其他事情，我才會請被告詹宜穎開6張元臺企業社的支票給告訴人鄭承嘉，我有承諾被告詹宜穎，如果後續金主股東資金進來，我會歸還他開立支票的金額；告訴人鄭承嘉的5,040,000元，分三次匯到啡夢事公司，告訴人鄭承嘉後來以要投資北部不動產為由說要拿回錢，我說錢都用了，就先跟被告詹宜穎借5張支票，還給告訴人鄭承嘉等語（見102年度偵字第8998號卷第73、74頁，101年度交查字第309號卷三第4、5頁，103年度偵續字第55號卷第248、249頁），與被告詹宜穎於偵查中供稱其之前與被告張永祥為男女朋友關係，受被告張永祥之託擔任元臺公司之掛名負責人、6張支票是受被告張永祥之指示開立後交付告訴人鄭承嘉等情相符。惟被告詹宜穎於被告張永祥、陳湘湘為犯罪事實欄一、㈠所示之詐欺犯行前，受被告張永祥之託辦理擔任掛名負責人之相關手續、於被告張永祥、陳湘湘為犯罪事實欄一、㈠所示之詐欺犯行後、告訴人鄭承嘉向被告張永祥催討債務時，受被告張永祥之指示開立支票予告訴人鄭承嘉，均非詐欺之構成要件行為，且衡諸社會上常有受親人之託擔任掛名負責人之情形，則難謂被告詹宜穎擔任掛名負責人並開設公司帳戶之時，得以預見被告張永祥於擔任該公司實際負責人之期間，將對他人為詐欺取財之犯行，是檢察官僅以被告詹宜穎受被告張永祥之託，擔任元臺公司負責人，並申設元臺公司帳戶，以及事後依被告張永祥指示，開立票據交告訴人鄭承嘉作為投資擔保等行為，逕行推論被告詹宜穎為犯罪事實欄一、㈠所示詐欺犯行之共同正犯，與被告張永祥、陳湘湘具有犯意聯絡及行為分擔，並不可採。

㈡告訴人鄭承嘉雖曾提出其與被告張永祥、詹宜穎於101年7月下旬對話之錄音檔譯文（見101年度交查字第309號卷三第136頁），惟被告張永祥、陳湘湘所為之犯罪事實欄一、㈠所示之詐欺犯行，於100年12月間即已完成，證人即告訴人鄭承嘉於原審審理中證稱：101年7月是張永祥、詹宜穎、我、我老婆在京阜公司的錄音，被告張永祥提及「這位是高雄管理部的詹經理，你們之前見過，在青島西街見過。」，就是我講的在101年大概5月底下旬店就沒開，被告張永祥、詹宜穎於101年6月有特地在青島西街我們在二樓有談，我說店都關了我老婆很擔心，張永祥說以後詹小姐就是負責整個臺中營運，那時候我們就見面，是我第一次跟被告詹宜穎見面，對話內容沒有明確講到在我開始被邀投資匯款期間被告詹宜穎就已經實際參與公司等語（見原審卷一第329頁），足認告訴人鄭承嘉第一次與被告詹宜穎見面，是在101年6月間，已難認被告詹宜穎有參與犯罪事實欄一、㈠所示之詐欺犯行。且對話紀錄中提及被告詹宜穎參與啡夢事公司部分，主要都是被告張永祥所言，是否為被告張永祥為拖延還款、繼續隱瞞其詐欺犯行而為之陳述，已有可疑，且更未言明被告詹宜穎參與啡夢事公司之時間點，而證人即告訴人鄭承嘉另於原審審理中證稱：101年7月因為青島西街已經沒有營運，美村店也自始沒有營運，被告張永祥帶被告詹宜穎與本人洽談，被告詹宜穎出示名片表示是元臺企業負責人兼啡夢事公司的財務經理，以後中部地區的營運皆由被告詹宜穎負責，我才認識被告詹宜穎；邀我投資的整個接洽過程我都是跟被告張永祥、陳湘湘接觸，在美村店最後一筆款項匯入之前，我沒有跟被告詹宜穎接觸過；是被告陳湘湘跟被告張永祥找不到人，逼他出來，他們說被告陳湘湘已經離職，被告張永祥就說被告詹宜穎之前是元臺公司的負責人，款項也是匯到他的帳戶，以後中部整個公司的營運就由他負責；在被邀投資跟匯款的這段期間，被告詹宜穎到底有無實際參與被告張永祥跟被告陳湘湘他們邀我投資的公司或商號，我不清楚等語（見原審卷一第309頁背面、第323頁背面），足認在告訴人鄭承嘉投資啡夢事公司之整個過程中，均未與被告詹宜穎接觸，則該錄音譯文在欠缺具體事證下，自不足證明被告詹宜穎有參與犯罪事實欄一、㈠所示詐欺犯行。

㈢而被告陳湘湘雖曾於偵查中供稱：我所知道的是被告詹宜穎是在啡夢事管財產的等（見101年度交查字第309號卷二第137頁背面）。惟被告陳湘湘亦於偵查中供稱：我後來才知道被告詹宜穎是被告張永祥的同居人；一開始款項是匯到元臺行銷，後來是匯到啡夢事，101年3月時被告詹宜穎到啡夢事國際開發臺中分公司位於臺中市西屯區西平南巷，他到辦公室找我，他說他是元臺行銷的負責人，也是被告張永祥的同居人，他幫被告張永祥付了同居費用100多萬元的花費，青島店3月17日要開幕，他說開幕後櫃檯所有的費用他拿，因他是元臺行銷的負責人；被告張永祥認識被告詹宜穎比較早，我跟被告張永祥交往時，我不知道被告張永祥跟被告詹宜穎在高雄是同居的，被告張永祥的女兒當時到臺北時，也沒有跟我說這件事；我跟被告張永祥沒有婚姻關係，至於被告詹宜穎跟被告張永祥現在有無婚姻關係，我不清楚，他跟我借錢時，在借據上都寫明以結婚為前提；被告張永祥沒有履行與告訴人鄭承嘉的約定，當時我跟被告張永祥是男女朋友，被告張永祥開了五張印鑑不符的支票給告訴人鄭承嘉，沒有兌現，告訴人鄭承嘉一拿到支票，有去照會過，說這個帳戶是被告詹宜穎的，從第二張支票後就是印鑑不符，銀行通知被告張永祥來改印鑑章，但他們都不理；我離職是因為被告詹宜穎跑來公司找我，我跟被告張永祥、詹宜穎有感情糾紛等語（見101年度交查字第309號卷二第137頁背面至第138頁，103年度偵續字第55號卷第64頁至第64頁背面、第107頁背面），於原審審理中供稱：在邀告訴人鄭承嘉投資及匯款期間，被告詹宜穎沒有實際參與臺中這塊公司的財務、匯款、業務等事物，而告訴人鄭承嘉投資的是臺中這塊；被告詹宜穎知道我跟被告張永祥有邀告訴人鄭承嘉投資，但我不知道被告詹宜穎是邀投資的過程中知道還是後來才知道，青島店要開幕前被告詹宜穎跑來臺中找我，他說他是被告張永祥的同居人也是元臺行銷的負責人，青島店開幕他要到櫃臺收錢，當時我跟被告張永祥也是同居關係，所以我們分開了，青島店開幕後4月份我離職等語（見原審卷一第330頁），而被告張永祥亦於偵查中供稱：被告詹宜穎到臺中找被告陳湘湘談的是男女間的事，與公司的事無關，不清楚被告陳湘湘為何說被告詹宜穎有在啡夢事任職等語（101年度交查字第309號卷三第5頁），足認被告陳湘湘原與被告張永祥在臺中同居，其與被告張永祥共同招攬告訴人鄭承嘉而為犯罪事實欄一、㈠所示之詐欺犯行時，被告詹宜穎均未參與，是以其不知道被告張永祥另與被告詹宜穎在高雄同居，直到青島店即將於101年3月17日開幕時，被告詹宜穎方跑來臺中找被告陳湘湘，則被告陳湘湘所述被告詹宜穎向其宣稱開幕後櫃檯所有的費用他拿，因他是元臺負責人等語，究竟係被告詹宜穎實際有參與元臺公司之經營，或僅係被告詹宜穎因其與被告張永祥、陳湘湘之三角關係，而以其為元臺公司名義負責人之身分，向被告陳湘湘宣示主權，容有疑問。則被告陳湘湘所述「被告詹宜穎是在啡夢事管財產的」等語，僅係其依據被告詹宜穎於101年3月間所言而為推測，自不足以作為認定被告詹宜穎於100年間有實際參與元臺公司經營之依據。

㈣綜上所述，檢察官認被告詹宜穎就此部分亦共同涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財犯行所憑之證據，既仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致本院無從形成被告有罪之確信，揆諸首揭法條規定及判例意旨，尚不能證明被告詹宜穎此部分犯罪，自應為被告詹宜穎無罪之諭知。

五、駁回上訴之理由

㈠檢察官上訴意旨略以：⒈被告詹宜穎早於99年1月25日即設立元臺企業社，經營生意，並領用支票，其與親密男友即被告張永祥共同於99年10月間委託記帳士黃淑華代為申請設立登記「元臺行銷有限公司」，即議定由被告詹宜穎任董事，被告張永祥任總經理。迄101年4月3日變更公司名稱為啡夢事國際開發有限公司，遷址高雄市三民區，負責人改由被告張永祥之子張惟喬出任，被告張永祥仍任總經理，詹宜穎出掌管理部，足證被告詹宜穎與被告張永祥係共同經營元臺公司、啡夢事公司。⒉被告詹宜穎事前同意被告張永祥以元臺公司名義與被告陳湘湘合作，誘騙告訴人鄭承嘉於100年11月24日簽署「合作經營證明書」，並陸續匯款至元臺公司之合作金庫銀行帳戶。事中，分享該匯款。事後，告訴人鄭承嘉發覺被騙，要求元臺公司處理，被告詹宜穎即偕同被告張永祥出面與告訴人鄭承嘉協商，並以元臺企業社詹宜穎為發票人，簽發合作金庫銀行之支票5張。被告詹宜穎於事前、事中、事後，均有參與元臺公司與告訴人鄭承嘉間合作經營契約相關事宜，其與被告張永祥、陳湘湘彼此間具有犯意聯絡及行為分擔。⒊被告詹宜穎於101年5月16日，以啡夢事公司承辦人及管理部主管身分，與籃建國簽立編號121號合作經營證明書，由籃建國用「設備股」入股12股，總金額96萬元，合資經營加盟店；另於不詳日期，以管理部主管身分參與由承辦人孫嘉陽辦理之編號29號合作經營證明書，由入股人陳彥君入1股8萬元，合資經營加盟店，足見被告詹宜穎自始至終均參與元臺公司、啡夢事公司之經營、管理，其與被告張永祥分工合作之模式，始終未曾改變，二人自屬共同正犯。

㈡經查：

⒈證人即啡夢事公司員工孫嘉陽雖於本院審理時證稱：「（除了你剛才講的這些公司的經理、總經理、董事長之外，公司其他組織，像會計或是其他行政人員還有誰？）那時候詹宜穎也在，一開始我跟她不熟，我也不認識她，所以我那時候並不知道她是公司什麼職務，只是看過她而已，後來有一次大家吃過飯的時候，我才知道她是董事長的夫人，只是因為我們後來開始請業務的時候，我們會開始有請款項的動作，因為董事長都不在，所以我們就找詹宜穎。」「（被告詹宜穎在公司裡面擔任什麼職務？）應該算會計吧。」「（公司會開票，你有拿過公司開出來的票嗎？）有，我現在那邊也有一張。」「（這些票是誰開出來的？）詹宜穎，因為我親眼看過她開過2張，所以我確定是她開的。」「（所以公司大小章還有支票都在被告詹宜穎那邊保管嗎？）對。」等語（見本院卷二第125、126頁），固堪認為被告詹宜穎確有在啡夢事公司處理員工請款、開立支票等出納事務。然證人孫嘉陽於本院審理時亦證稱：「（被告詹宜穎除了幫公司擔任會計支付這些財務的事項之外，她就你們公司的業務管理或是如何進行有跟你們這些員工做任何的指示嗎？）指示倒沒有，應該是說會關心。」「（是什麼樣的關心？）就是說『業績做得怎麼樣，有沒有在跑啦？』類似像這種，但指示還真的沒有，因為她是董事長夫人，變成我下班的時候她會問說『你那邊有在談的case嗎？』就只有這樣，但她其實不會叫我做什麼。」「（上班的時候，被告詹宜穎有在辦公室嗎？）就在她的辦公室。」「（被告詹宜穎沒有出來跟你們聊業務的狀況？）都不會。」「（都是下班的時候？）對，都是下班的時候。」「（你們需要主動去跟被告詹宜穎報告你們的業務執行得如何嗎？）不需要。」等語（見本院卷二第126至128頁）；「（被告詹宜穎有參與業務的管理嗎？）如我剛才所說的，她並沒有參與，但就是會關心。」「（被告詹宜穎是會計，管理部有負責業務的招攬嗎？）管理部並不負責業務招攬。」「（管理部的人對業務的招攬是不清楚的，是否正確？）對，所以她都會稍微問一下才會知道我們現在到底有沒有在跑。」「（被告詹宜穎對業務的招攬並不清楚，她只是關心，所以被告詹宜穎也不會給你們指示？）因為我們都沒有拿錢給她，所以她就關心。」等語（見本院卷二第135、136頁）；可見被告詹宜穎並未參與啡夢事公司招攬投資人之事務，則被告詹宜穎是否知悉被告張永祥、陳湘湘以何種方式招攬告訴人鄭承嘉投資啡夢事公司，即非無疑。

⒉又檢察官所提出入股人為陳彥君之合作經營證明書（本院卷一第36頁），其管理部欄之印文固為「詹宜穎」，而證人孫嘉陽於本院審理時雖亦證稱：「（這張合作經營證明書你知道嗎？）我知道。」「（為什麼被告詹宜穎要在管理部的簽章欄裡面蓋她的印文？被告詹宜穎是管理部的負責人？）沒有，因為這種公司管理部就是負責錢，不然她還要負責什麼，沒有其他東西要負責了。」「（所以你們公司業務招攬回來的入股合作經營證明書都有被告詹宜穎在管理部蓋章嗎？）那一顆章只有她有，我們其他人也沒有人有。」等語（見本院卷二第133頁）；然證人孫嘉陽於本院審理時亦證稱：「（你有當場看到被告詹宜穎在合作經營證明書上蓋章嗎？）這一張沒有。」「（你去招攬這個合作經營證明書的時候，被告詹宜穎有在場嗎？）沒有。」「（你跟人家招攬這個合作經營證明書的案子，你有跟人家保證獲利嗎？）這並不是我招攬的，這是我們的業務，就是上面這個陳彥君。」「（所以你不知道去招攬這個合作經營證明書是怎麼跟人家講的？）不是，我的意思是說入股人簽章，那個入股人就是公司裡面的業務，所以為什麼要跟人家講，他本來就知道了。」等語（見本院卷二第134頁）。可見證人孫嘉陽並未親自見聞被告詹宜穎在該合作經營證明書上用印，且陳彥君本身即為啡夢事公司之業務人員，被告詹宜穎並未參與招攬陳彥君投資入股啡夢事公司之事。再者，檢察官所提出入股人為籃建國之合作經營證明書（本院卷一第37頁），其承辦人欄之簽名及管理部欄之印文雖均為「詹宜穎」；然被告詹宜穎已否認該合作經營證明書上之簽名及印文係其所為（見本院卷二第146頁背面），且被告張永祥亦自承該合作經營證明書上之「詹宜穎」簽名係其所為等節（見本院卷二第147頁），參以證人籃建國於本院審理時所證稱：「（這張合作經營證明書是不是你所簽立的？）這份證明書不是我簽立的。」「（你有沒有看過這份合作經營證明書？）我沒有看過。」「（你有投資紅景天的股票，但你沒有投資啡夢事，是否正確？）對。」「（你剛剛一開始說被告詹宜穎有跟你提到她投資一家公司，然後有要把空調的部分交給你處理，後來檢察官問你說被告詹宜穎有投資一家公司，要叫你用技術來投資，被告詹宜穎到底是叫你用技術來投資這家公司，還是被告詹宜穎投資這家餐飲公司，要把空調的部分包給你做？）她那時候是要承包給我做。」「（被告詹宜穎並不是要你做一做，然後做了技術進來入股這家公司？）不是。」等語（見本院卷二第139、145頁），足見被告詹宜穎並無招攬籃建國投資啡夢事公司之情事。因此，亦無從僅以上開2紙合作經營證明書上之承辦人欄之簽名及管理部欄之印文均為「詹宜穎」，據以推論被告詹宜穎知悉並參與犯罪事實欄一、㈠所示之詐欺犯行。

⒊此外，被告詹宜穎僅係受被告張永祥之託擔任元臺公司之掛名負責人，並代為辦理相關公司設立登記、領用公司支票等手續，已詳如前述，縱其嗣亦有任職於公司管理部，仍無從僅此即認被告詹宜穎確有何共同經營公司之事實；且卷內亦無證據足認被告詹宜穎事前已知悉並同意被告張永祥、陳湘湘共同以元臺公司名義誘騙告訴人鄭承嘉出資投資青島店，亦無證據足認被告詹宜穎有何朋分告訴人鄭承嘉所匯投資款等情事，縱其於被告張永祥、陳湘湘為犯罪事實欄一、㈠所示之詐欺犯行後、告訴人鄭承嘉向被告張永祥催討債務時，受被告張永祥之指示開立支票予告訴人鄭承嘉，亦非詐欺之構成要件行為；況依告訴人鄭承嘉於原審審理時之上開證述亦可證被告詹宜穎確未參與招攬告訴人鄭承嘉投資啡夢事乙節；從而，上訴意旨認被告詹宜穎於事前、事中、事後，均有參與元臺公司與告訴人鄭承嘉間合作經營契約相關事宜，而認其與被告張永祥、陳湘湘彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等情，均屬無據。

㈢綜上所述，檢察官執前詞提起上訴，尚無從採認而得推翻原審此部分無罪之認定，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳德芳到庭執行公訴。