臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第997號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上易字第997號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳孟冬

選任辯護人

鍾傑名律師

被告

李振嘉

上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第871號中華民國106年7月10日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第5961號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、緣戊○○前積欠丁○○新臺幣（下同）2萬元，丁○○曾委由丙○○（另案由臺灣彰化地方法院審理中）向戊○○催討債務，丁○○與丙○○間為催討戊○○前開債務之問題發生爭執，因丁○○、丙○○均以電話聯絡戊○○催討上開債務，戊○○乃聯絡丁○○、丙○○同一時間前來戊○○所任職之卡拉OK店，以商談確認該筆款項應交付何人。於民國105年5月25日中午12時餘許，丙○○帶同甲○○（甲○○所涉強制犯行業經原審判處拘役40日確定）一同前往戊○○所任職之彰化縣○○鄉○○路00號旁之卡拉OK店，嗣於同日13時許，丁○○亦駕駛自用小客車到達該卡拉OK店後方停車場。戊○○、甲○○乃走至丁○○所駕駛之自用小客車旁，戊○○詢問丁○○有無將本票帶來，丁○○答稱錢償還本票就歸還等語，戊○○要求丁○○到店內商討還錢之事，惟遭丁○○拒絕，甲○○因聽聞丁○○先前向戊○○催討債務時態度不佳，而要求丁○○下車向戊○○道歉，丙○○此時自卡拉OK店走向丁○○車旁，戊○○因店內尚有事情需處理，即先返回店內。詎甲○○竟強行關閉丁○○所駕駛自用小客車之電門，並取走車鑰匙，丁○○乃下車欲向甲○○取回鑰匙，丁○○與丙○○2人間因催討戊○○債務乙事發生口角爭執，丙○○遂基於傷害他人身體之犯意，出手毆打丁○○，丁○○亦基於傷害之犯意，與丙○○徒手相互拉扯、毆打，致丁○○受有雙側前臂、雙側手肘、左顴骨區、枕骨區頭皮多發性挫損傷、合併皮膚磨損傷之傷害；丙○○則受有頭皮擦傷、右側上臂挫擦傷、右臉挫傷、左側腕部擦傷之傷害。

二、案經丁○○、丙○○訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丁○○、辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院審理卷第55頁背面、第56頁正面、第106頁正面、第107頁背面）。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

㈡、又按醫師執行醫療業務時，依醫師法規定製作之病歷，乃屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依醫療法規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據。至於其證明力如何，則由法院為合理之判斷（最高法院103年度臺上字第1267號判決參照）。卷附員榮醫療社團法人員榮醫院（下稱員榮醫院）106年4月10日函檢附之病歷，已依醫師法之規定，記載告訴人丙○○之主訴、病史、檢查項目及結果、診斷，及治療、處置或用藥等情形，此係依據該院醫師於告訴人丙○○前往就診時，於執行醫療業務中製作病歷之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力。

㈢、本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告丁○○固坦承於前開時間、地點，前往證人戊○○所任職之卡拉OK店，欲向證人陳錦寫催討債務乙情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天戊○○沒有出現，是甲○○問伊有沒有帶戊○○所簽立的本票來，在伊和甲○○對談的時候，甲○○突然取走伊車鑰匙，所以伊下車想拿回鑰匙時，丙○○不知從哪裡出來，就直接從伊後方打過來，丙○○、甲○○2人一起打伊，將伊打倒在地，伊沒有打他們，當天伊沒有跟丙○○講到話、也沒有發生口角云云。然查：

㈠、證人即告訴人丙○○於本院審理時結證稱：伊認識在庭的丁○○、甲○○和戊○○。因為丁○○找伊去處理本案債務，戊○○欠丁○○錢，丁○○找伊去向戊○○收錢，伊才認識戊○○。伊去找戊○○講債務的事情的時候，一開始是伊跟丁○○去的。105年5月23日甲○○到伊家裡坐，伊打電話給戊○○問說「妳欠的錢有方便還給我們了嗎」，她跟伊說丁○○打電話給她，叫她不能把錢拿給伊，要拿給丁○○本人，伊聽到這件事情之後覺得不對勁，因為大家講好了，他是委託伊去收錢的，錢應該要交到伊手中，伊再把錢交給他，但他私底下這樣講就不對了，伊才約甲○○跟伊一起去，伊去戊○○店裡是要瞭解一件事情，就是既然錢是委託伊去收的，應該要交給伊，為什麼要交給丁○○。伊就跟甲○○雙載一起騎機車去戊○○的卡拉OK店，當天是伊和甲○○先到，差不多等半小時，丁○○才到，他是開車過來。丁○○到達之後，是戊○○先從店裡出去跟丁○○講話，伊還在店裡，她要請丁○○到店裡把錢的事情講清楚，她可以還錢，但丁○○必須帶本票過來，大約3分鐘後伊才出去。當時戊○○邀請丁○○進來店裡面講還錢的事情，但丁○○可能是脾氣比較不好還是怎麼樣伊不瞭解，伊看到他在大小聲，伊就走過去了，伊跟他說「有什麼事情你要進來講，像錢的事情我們都已經幫你收好並講好什麼時候要給我們，結果你打電話給戊○○說錢不能給我們，要給你」，伊就和丁○○理論這個問題，他就跟伊大聲，伊也開始大聲，甲○○是此時靠過去車邊，把鑰匙拔起來，伊打開丁○○的車門，丁○○就下車了。伊和丁○○2個人就發生口角、拉扯、互毆。在伊出卡拉OK店時，伊就跟戊○○說「大姐妳先進去，我們處理就好了」，伊和丁○○2人在大小聲時，戊○○有阻止伊等說有什麼事情好好講，不要拉拉扯扯，不要這樣大小聲，伊回她說會啦、會啦，戊○○就回去店裡，伊叫她不要再出來了，所以伊和丁○○打起來的時候，戊○○已經不在現場了。伊和丁○○互毆，打起來就隨便打了，伊怎麼知道打哪裡，他揍伊，伊也揍他，不是只有他被揍而已，甲○○有來勸架，拉開伊和丁○○，打到最後伊沒體力了，就放開丁○○沒有打了，伊也沒有追過去，丁○○就跑去報警等語（見本院審理卷第113頁背面至119頁正面）；於偵查中證稱：當天是因為丁○○罵伊，所以伊才和丁○○互毆等語（見偵查卷第49頁背面）；於警詢中證稱：於105年5月25日13時許，在永靖鄉瑚璉村東門路16號旁停車場，當天伊與丁○○發生口角衝突及肢體衝突，丁○○用三字經罵伊，伊問他「你罵我什麼」，丁○○就出手打伊，伊便還手打丁○○，產生兩人互毆。伊有拉他的衣服及伊等兩人有互毆，雙方都跌倒，伊有因此受傷，傷勢是伊與丁○○兩人互毆時造成的等語（見警卷第2、3頁）。且告訴人丙○○於案發當日之14時19分許，前往員榮醫院就診，確受有頭皮擦傷、右側上臂挫擦傷、右臉挫傷、左側腕部擦傷之傷害乙情，有員榮醫院診斷證明書、員榮醫療社團法人員榮醫院106年4月10日員榮字第1060082號函暨所附具之丙○○病歷資料、受傷照片各乙份附卷可佐（見警卷第25頁、原審審理卷第92至97頁）。

㈡、證人戊○○於本院審理時結證稱：伊認識在庭的丁○○、丙○○，一開始伊不認識甲○○，伊先前欠丁○○錢，之後丁○○帶丙○○來跟伊討錢，所以伊才認識丙○○，後來丁○○把伊的電話給丙○○，丙○○打電話給伊，伊才有丙○○的電話。伊之前欠丁○○3萬5000元，丁○○曾帶人來伊店裡向伊討錢，是不一樣的人，他每來一趟伊就會還他一些，最後還到剩下2萬元，後來他才帶丙○○來找伊。105年5月23日這天之所以丁○○、丙○○都跑來伊店裡，是因為丁○○打電話問伊什麼時候要還錢給他，丙○○也打電話問伊什麼時候要還錢給他，伊想若伊把錢還給丁○○，丙○○來找伊麻煩伊要怎麼辦，所以伊乾脆請丁○○和丙○○2個人對質，伊當場還錢給他們看，所以那一天伊就約他們一起來伊店裡談，這樣伊比較不會難做人。當天是丙○○先到，丙○○跟甲○○一起騎機車來的，丙○○跟甲○○他們來以後一下子，丁○○就到了，沒差幾分鐘，伊跟丁○○是約定下午1點來卡拉OK店，丁○○是開車過來的。當時伊有打電話問丁○○「你到了沒」，他說他已經在店後面等了，伊就先走出去，甲○○跟伊一起出去。案發當天伊是第一次見到甲○○，甲○○跟伊出去是要叫丁○○進來店裡談，伊才要拿錢還丁○○，此時丙○○人在店裡面，沒有出來。甲○○跟伊一起出去之後，在丁○○的車子旁邊，伊跟丁○○說進來店裡面比較好講，因為伊店裡很忙，伊要整理、清掃店內，所以伊很忙，伊請他進來店裡面講，但丁○○一直不下車，後來丙○○就出來了，因為店裡面在叫伊，伊就跟丁○○說「你若不進來講，不然你們自己去講，看我這筆錢要拿給誰，當面比較好講」，伊也有問丁○○伊的本票有沒有帶來，丁○○說伊的本票跟駕照都不見了，又誣賴說是伊偷拿的，後來伊就進去店裡忙了，丙○○就過去跟丁○○講，他們講什麼伊不知道，他們2個人不知道是怎麼講的講到起衝突。伊的意思是伊看到丙○○走出來店外，伊就進去店裡，伊想讓丁○○和丙○○自己去講這筆錢伊到底要還給誰，伊沒有看到甲○○把丁○○的車鑰匙拿起來的情形。在伊進去店裡之前，丁○○他們3個人都沒有身體上的肢體接觸，也沒有講話大小聲的情形，當時伊看到丙○○出來，就跟丙○○說伊店裡在忙，伊要先進去忙了，因為伊領人家的薪水。從丙○○出來到伊進去店裡面，差不多不到10分鐘，在丙○○還未從店裡出來前，甲○○在伊旁邊，伊當時跟丁○○講本票的事情，丁○○說找不到伊的本票時，甲○○有在旁邊，甲○○只是跟丁○○說進來店裡面比較好講，人家大姐也在忙，然後說順便拿本票進來，但丁○○說本票不見了，又說不要下車，後來丙○○出來以後到伊進去店裡面之前，丁○○都沒有下車。其後丁○○跟丙○○起衝突、打架並報警之後，丁○○就跟警察說伊偷拿本票，還搜伊的包包看本票有沒有在裡面等語（見本院審理卷第110頁至第113頁正面）；於原審審理時結證稱：丁○○是105年5月25日來伊卡拉OK店後面停車場，丁○○到現場之前，甲○○、丙○○先到，他們兩個先到伊店裡時在講丙○○要跟丁○○討2萬2000元，丁○○有欠丙○○錢，在店內伊等有說到之前丁○○對伊討錢的時候要伊請他吃飯這件事，所以當時丙○○有說到要丁○○向伊道歉，丁○○到現場之後伊有到停車場，但丁○○跟丙○○在打架的時候伊沒有在場。當天伊有和丁○○約時間，伊打電話問他到了沒，他說在後面，伊就出來後面，甲○○就跟在伊後面出來，當時丙○○人還在店內，伊出來時看到丁○○坐在車內，丁○○問伊錢有沒有拿出來要還他，伊問他伊的本票有沒有帶來要還伊？他說要還伊本票，但是又說他找不到，他還說伊偷他的本票，伊說伊沒有偷，甲○○也有問丁○○伊的票丁○○有沒有拿來，後來丙○○就出來了，伊就先說伊店裡還在忙，要先進去，伊就進去了。當天是伊約丁○○說要還錢，但因為伊店裡在忙，丁○○又說找不到伊的本票，丁○○要把本票還給伊，伊才要把錢還給他，所以伊就回去店裡，伊進去店裡的時候，丁○○還坐在車子裡面，所以丁○○跟丙○○衝突的事情伊都沒有看到，警察來的時候叫伊出去伊才知道他們起衝突，5月25日這天伊才第一次看到甲○○。在警察還沒有來之前，丙○○、甲○○2個人有進來店裡面等，甲○○有說他跟丁○○拔鑰匙，甲○○說丁○○跟丙○○兩個在外面起衝突在打架，丁○○就去報警等語（見原審審理卷第129至131頁），則依證人戊○○前揭證述，案發當日係因證人戊○○聯絡被告丁○○、告訴人丙○○前來其所任職之卡拉OK店，欲清償先前積欠被告丁○○之債務，當日告訴人丙○○、被告甲○○先至卡拉OK店，被告丁○○嗣後駕駛自小客車依約前來，證人戊○○、被告甲○○在卡拉OK店後方之停車場曾詢問被告丁○○有無帶證人戊○○所簽立之本票，亦曾要求被告丁○○至店內商談還款事宜，然被告丁○○表示找不到本票，拒不下車至店裡，證人戊○○乃返回店內，在證人戊○○返回店內之前，告訴人丙○○已在停車場內與被告丁○○見面等情，核與被告丁○○前揭所述，案發當天證人戊○○沒有出現，是被告甲○○問其有無攜帶證人戊○○所簽立的本票來，及其未與告訴人丙○○見面、談話及口角，即遭告訴人丙○○突自後方攻擊乙情未符，則被告丁○○此部分之辯解，尚無可採信。

㈢、證人即同案被告甲○○於原審審理時結證稱：伊曾於105年5月25日跟丙○○一起到彰化縣○○鄉○○路00號卡拉OK店後面的停車場，是丙○○找伊去的，他要伊跟他去找戊○○。後來在那裡等丁○○，伊和丙○○原本是在卡拉OK店裡面等。那天之前，伊不認識丁○○、戊○○。在店內等丁○○時，丙○○才說要做什麼事情，當時他跟戊○○二人在說話，伊在旁邊聽，後來丁○○到了，伊有出去走到丁○○的車旁邊，當時他人在車上，伊叫他下車，並要他跟戊○○道歉。但他不下車，伊就把車子熄火，鑰匙取下來。當時丙○○在伊跟丁○○附近，差不多伊現在與檢察官的距離，大約3步，丁○○鑰匙被伊取走後，丁○○就下車要跟伊拿鑰匙，伊沒有將鑰匙交還，丁○○有出手要搶鑰匙，那時候好像是丙○○跑過來跟丁○○拉扯，丁○○罵丙○○，丙○○就打丁○○，伊看到後，就過去要將他們二人拉開，但丁○○就說伊和丙○○2人打他。伊當時有拉開他們2人，伊拉開他們後，丁○○就跑去楓康超市了，伊和丙○○就不理他了，後來丁○○就報警了，過了一下子，警察就來了。當時伊拉開丁○○、丙○○時，伊兩個都有拉，伊是兩手先將他們二人分開，再把丙○○拉到旁邊，丁○○就跑了，伊在拉開他們的時候，丁○○的手、腳就亂揮亂踢，伊被踢到時很痛，因為伊腳才剛開刀完而已，伊也有受傷，警察叫伊去驗傷。當天戊○○跟丙○○講說她向丁○○借錢，丁○○常常去戊○○的卡拉OK店那邊亂，有時候要去向她討利息，丁○○又說他從北斗來，都講一些很離譜的話，伊要丁○○向戊○○道歉就是為了這個事情。有時候丁○○去討錢時，還會說肚子餓了，要戊○○煮東西給他吃，又嫌東西有燒焦。當天是戊○○打電話給丙○○叫丙○○到場的，戊○○跟丙○○講等一下丁○○會來跟她收錢，在丁○○到場之前，丙○○有叫伊要丁○○下車跟戊○○道歉，只有這樣而已。伊也不知道為何丁○○要罵丙○○，伊把丁○○鑰匙取下來後，丁○○下車，丙○○就上來拉丁○○，雙方就在拉扯了，丁○○就罵丙○○，伊看到丙○○抓丁○○時，丁○○就手腳亂揮，伊看到丙○○拉丁○○左肩的衣服，丁○○罵丙○○之後，丙○○手舉起來就打丁○○，他們2人就拉著在一起，後來伊就將他們2人拉開，丁○○就跑去超市報警。在伊拉開丙○○後，丙○○就沒有那麼強勢要去打丁○○等語（見原審審理卷第116頁至第119頁）；於偵查中證稱：105年5月25日13時12分許，在彰化縣永靖鄉東門路16號旁停車場，伊沒有打丁○○，是丙○○與丁○○打起來，伊是去拉開他們不讓他們打架而已，伊於警詢所述均實在等語（見偵查卷第43頁背面、第49頁背面、第50頁正面）；於警詢中則證稱：伊於105年5月25日13時許，有到永靖鄉瑚璉村東門路16號旁停車場，當天是丙○○打電話給伊，叫伊載他到現場，伊見丁○○到達後伊請他向大姊（戊○○）道歉，因大姊（戊○○）與他債務糾紛，他常常去騷擾大姊（戊○○），之後伊叫他先將汽車熄火，下車來向大姊（戊○○）道歉，因他不要下車，伊就伸手入車內轉動汽車鑰匙，將汽車熄火後，伊就叫大姊戊○○）到汽車旁，大姊（戊○○）走到汽車旁時，丁○○就下車要跑離現場，這時丙○○在旁就將丁○○拉住，丁○○下車後，伊將汽車鑰匙拔下，伊看見丙○○及丁○○2人互相拉扯，伊跑過去要將他們2人拉開，之後丁○○就罵丙○○三字經，丙○○才動手打丁○○，伊過去將他們2人拉開時，伊與丁○○都跌倒在地上，結果丁○○倒在地上就亂踢、亂打，伊就被丁○○踢到伊右大腿原有的傷口，導致伊傷口裂開出血，之後丁○○起身跑到對面超市內，邊跑邊大叫搶劫並說要報警，再來伊與丙○○就走回卡拉0K店，等警方到場等語（見警卷第6、7頁），則依證人即同案被告甲○○前開證述，案發當日被告丁○○曾出言辱罵告訴人丙○○，其後被告丁○○確與告訴人丙○○之間有相互拉扯、毆打之肢體衝突情形，與告訴人丙○○前開證述案發當日其有與被告丁○○相互拉扯、互毆乙節亦相符合。

㈣、按彼此互毆者，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年度上字第1040號判例及84年度臺非字第208號判決意旨參照）。依前揭證人即告訴人丙○○、證人即同案被告甲○○之證述，本案雖係告訴人丙○○先行出手，然被告丁○○與告訴人丙○○先發生口角爭執後，被告丁○○與告訴人丙○○雙方均有出手拉扯、毆打對方，且依告訴人丙○○就診之傷勢以觀，其所受傷害遍及頭部、左、右手，若如被告丁○○前開所辯，係其遭丙○○、甲○○毆打，其未傷害告訴人丙○○，何以告訴人丙○○會有上開多處傷勢？顯然被告丁○○因與告訴人丙○○間因本件向證人戊○○催討債務乙節先起口角爭執，復遭告訴人丙○○出手毆擊，心有不甘，進而與告訴人丙○○拉扯、相互毆擊，被告丁○○係出於傷害之犯意為之，屬無從分別何方為不法侵害之互毆行為，自無正當防衛可言。是被告丁○○上揭所辯，其未出手毆打告訴人丙○○云云，尚無足採信。

㈤、綜上所述，本件事證明確，被告丁○○前開傷害犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告丁○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈡、原審認被告丁○○所為前揭傷害犯行，事證明確，援引刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告丁○○不思以理性方法解決糾紛，於受攻擊後出手傷害告訴人丙○○，造成告訴人丙○○受傷，實有不該，並兼衡告訴人丙○○之傷勢，暨被告丁○○自陳係國小畢業學歷，無工作，無其他家人之智識、家庭生活狀況等一切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準，以資懲儆，核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告丁○○仍執前詞矢口否認有何傷害犯行，上訴無理由，應予駁回。

四、不另為無罪部分：

㈠、公訴意旨另以：被告丁○○於前揭傷害告訴人丙○○時，亦基於傷害之犯意，徒手毆打告訴人甲○○，致告訴人甲○○受有右側大腿挫傷之傷害，因認被告丁○○此部分亦成立刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

㈡、惟依上揭證人丙○○、告訴人甲○○之證述內容以觀，被告丁○○於案發當時係與證人丙○○拉扯、互毆，告訴人甲○○上前拉開被告丁○○、證人丙○○之際，而遭被告丁○○踢中其腿部先前受傷開刀部位，已如前述。參以告訴人甲○○於警詢時所提出之診斷證明書，係記載告訴人甲○○受有右側大腿挫傷之傷害，醫囑為「依病歷記載，患者因上述診斷於105年5月25日至本院急診治療，主訴被人踹到傷口縫合處，經檢查後離院」，有員榮醫院診斷證明書乙份在卷可參（見警卷第26頁），告訴人甲○○於本案中所受之傷勢除右側大腿挫傷外，並無其他傷勢；又證人即告訴人甲○○於原審審理時證稱：伊當時是先將丙○○、丁○○拉開，再將丙○○拉去旁邊，伊拉丁○○時，他腳亂踢，伊被踢到很痛，因當天伊剛開完刀，伊當天穿短褲，開刀地方有包紮，丁○○不知道伊開刀受傷之事，因為褲子擋住等語（見原審審理卷第117頁、第119頁），則被告丁○○於案發當日之攻擊對象應為丙○○，被告丁○○與證人丙○○拉扯、互毆之際，告訴人甲○○上前拉開其等2人時，被告丁○○因腳亂踢而不慎踢中告訴人甲○○原已受傷開刀之右腿舊傷，況被告丁○○於斯時並不知告訴人甲○○右腳原已有包紮之傷口，實難認被告丁○○確有傷害告訴人甲○○之犯意，此部分犯罪尚屬不能證明，惟此部分如成立犯罪，與前揭傷害丙○○部分，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○於前揭時間、地點，與丙○○共同基於傷害之犯意，出手毆打告訴人丁○○，致告訴人丁○○受有雙側前臂、雙側手肘、左顴骨區、枕骨區頭皮多發性挫損傷、合併皮膚磨損傷之傷害，因認被告甲○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另被害人就其被害事實所為之陳述，係使其所指之加害人受刑事訴追為目的，其與加害人即被告在訴訟利害關係上，處於相反之地位，故被害人以證人身分就其被害事實予以陳述，如其陳述本身無瑕疵可指，且經調查其他必要證據結果，足以擔保其陳述內容確與事實相符，固得採為斷罪依據，惟若查無其他證據足以審認其所述確與事實相符，自難僅以被害人之片面指述，遽為不利於被告之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號、52年臺上字第1300號判例要旨參照）。

三、檢察官認被告甲○○涉犯上開傷害罪嫌，無非係以告訴人丁○○之指述及診斷證明書為主要論據。惟被告甲○○堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：伊沒有打丁○○，伊當時只有將丁○○與丙○○拉開，丁○○所受的傷是他與丙○○打架所造成等語。經查：

㈠、證人丙○○於本院審理時結證稱：當天丁○○下車後，伊就跟丁○○大小聲，之後伊就與丁○○互毆，被告甲○○在一旁勸架，說不要這樣，他拉伊與丁○○，意思是要把伊與丁○○分開，當時伊和丁○○互毆，甲○○的腳比較不方便，他的腳才剛開完刀，甲○○還被丁○○踹到腳，導致甲○○的腳流血等語（見本院審理卷第116頁），則依在場之證人丙○○所述，被告甲○○當日僅係單純勸架，並未出手傷害告訴人丁○○。

㈡、告訴人丁○○於原審審理時雖指稱：當天伊沒有跟丙○○講話，丙○○出現後，就跟甲○○一起出手打伊。伊不知道丙○○、甲○○為何打伊，不知道甲○○打伊哪裡云云（見原審審理卷第114頁、第115頁），與證人戊○○、丙○○前揭證述，案發當日證人戊○○與被告甲○○在卡拉OK店後方之停車場，證人戊○○曾向告訴人丁○○詢問有無攜帶其所簽立之本票，並要求告訴人丁○○至卡拉OK店內商討還款事宜，然告訴人丁○○表示找不到本票，拒不下車至店裡，證人戊○○返回店內之前，證人丙○○亦已在停車場內與告訴人丁○○見面，且告訴人丁○○與證人丙○○曾有對談等情未符，況告訴人丁○○對於案發當日被告甲○○究竟如何出手毆打、毆打其身體何處等節，亦未能說明，則告訴人丁○○前揭指述是否可信，已非無疑。

㈢、被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時一再表示，案發當日係其第一次見到告訴人丁○○等語明確，告訴人丁○○於警詢中亦陳稱，案發前其完全不認識被告甲○○等語（見警卷第14頁）；參以證人戊○○於原審審理時結證稱：當天丁○○未到之前，在伊店內，丙○○與甲○○並沒有說要怎樣跟丁○○討錢，也沒有說丁○○如果不對伊道歉要怎樣，也沒有聽到他們說要怎樣對付丁○○等語（見原審審理卷第130頁），而本件債務問題與被告甲○○全然無關，被告甲○○實無傷害素未謀面之告訴人丁○○之動機可言，或有其他積極證據足以證明其與證人丙○○就毆打告訴人丁○○乙事有何犯意之聯絡。

㈣、至證人丁○○於本件案發時固受有雙側前臂、雙側手肘、左顴骨區、枕骨區頭皮多發性挫損傷、合併皮膚磨損傷之傷害乙節，有張天良診所診斷證明書1張、現場照片7張附卷足憑（見警卷第21至24頁），然告訴人丁○○於前揭時間、地點，與證人丙○○發生口角後，雙方有徒手相互拉扯、毆打乙情，已認定如前，是尚難以證人丁○○受有上開傷勢，即認被告甲○○即有傷害告訴人丁○○之犯行

㈤、綜上所述，檢察官所提出之證據其為訴訟上之證明，尚難認已達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，則上開證據既不足以證明被告甲○○確有公訴人所指之傷害犯行，則就被告甲○○被訴傷害之犯行，即屬不能證明。原審就起訴書所載被告甲○○之傷害罪嫌部分，審酌上揭公訴人所提證據及相關卷證資料，認不足以證明被告甲○○犯有該傷害罪行，而為無罪之諭知，核無違誤。檢察官仍執陳詞認被告甲○○就此部分尚涉犯傷害罪行，尚乏所據，其就被告甲○○此傷害犯行所提上訴，核無理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。