臺灣高等法院 臺中分院106年度侵上訴字第124號

• 裁判案由: 妨害性自主罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 10 月 17 日
• 法官: 張靜琪、陳葳、高文崇
• 當事人: 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、許振緯、許紘嘉

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　106年度侵上訴字第124號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　許振緯
輔　佐　人
即被告之父　許紘嘉
選任辯護人　林志忠律師
潘仲文律師
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第232號中華民國106年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第16667號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、乙○○於民國105年 5月初，透過網路「BeeTalk」社群交友平台，結識當時為14歲以上未滿16歲之甲（即卷內代號000
0-000000之女子，90年12月生，起訴書誤載為未滿14歲，應予更正，其真實姓名年籍詳見卷附對照表），乙○○明知 甲 ○係14歲以上未滿16歲之女子，欠缺決定或表達性自主同意
權之完整能力，竟在不違反甲意願之情形下，對於甲為下
列之犯行：
㈠乙○○先基於對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為之犯意，於105年5月14日上午11時45分許，在臺中市○區○○路0段000號「儷金商務旅館」某房間內，未違反 甲之意願，
先親吻甲嘴巴後，隨即隔著上衣撫摸甲之胸部，以此方式
對甲為猥褻之行為。
㈡乙○○另基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於105年5月15日上午10時54分許，在臺中市○區○○路 0段000號「○○商務旅館」某房間內，徵得甲同意後，以陰莖
插入甲之陰道內並來回抽動，以此方式對於甲為性交行為1
次。
二、嗣因甲之母（即卷內代號0000- 000000A之女子，真實姓名
年籍資料詳見卷附對照表）經由 甲所就讀學校老師之告知
，於105年5月16日得悉 甲在不久前結識網友，乃私下深入
追問甲，並帶同甲至醫療院所檢查身體，始查悉上情而報
警處理。
三、案經 甲之母訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中
地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項及證據能力取捨之意見：
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。」、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第 1項第4款、第2項亦有明文。查本案被害人 甲不僅為性侵害犯
罪之被害人，被害當時亦為未滿18歲之少年，依據前揭規定，本案判決書關於被害人 甲之記載，除關於適用法律所需
之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露，並以擇定之代號即甲相稱；另告訴人即被害人甲之母，
則因與被害人 甲間具有直系血親關係，如於判決書中載述
其真實姓名，亦足以間接推知被害人 甲之確切身分，故而
未將其姓名及其他個人資料予以揭露，合先敘明。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告乙○○及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準備程序時表示對於證據能力部分均無意見等語（詳參本院卷第27至28頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告乙○○對於上開時、地與被害人 甲為前揭猥褻及
性交行為，且未違反被害人 甲之意願等情固坦承不諱，惟
矢口否認知悉被害人 甲係14歲以上未滿16歲之女子，並辯
稱：伊與被害人甲是在「BeeTalk」社群交友平台上認識，
在聊天過程中伊有問被害人甲之年紀，被害人甲說她17歲
，後來在伊與被害人甲性交完畢之後，被害人甲才告訴伊
說她15歲，伊知道後很驚訝，還透過聊天室詢問被害人 甲
：「妳不是告訴我妳17歲？」，結果被害人 甲就答稱：「
我是跟你講我是15歲」，但是上開對話內容都沒有留存等語（詳參本院卷第26頁正面至第27頁正面）。選任辯護人則為被告提出辯護略以：
㈠被害人 甲就其是否告知被告年紀為14歲乙節，有前後供述
不一致或矛盾之處，且被害人 甲與被告雖相約於其就讀之
國中碰面，然被害人甲並未告知被告其就讀該所國中2年級
，本案並無其他積極證據可證被害人 甲確曾告知被告其年
紀為何，尚難單憑被害人 甲有瑕疵之陳述，遽採為不利於
被告之認定。
㈡被害人 甲所陳其在交友軟體上已記載其係14歲之供述，與
台灣競舞娛樂有限公司於106年3月7日以競舞娛樂平字第01060301號函回覆原審之函文內容互有齟齬，則被害人甲於案
發當時是否確實填寫真實之出生年月日、抑或僅填載年紀，則難以上開函文內容為斷；參諸上開公司於106年8月16日及同年月31日之函覆內容，可知「 BeeTalk」交友軟體所顯示之基本資料應有改寫之可能，對照被害人甲於105年 5月本
案發生之後，仍有登入「 BeeTalk」之情形，則被告實難經由「BeeTalk」顯示之個人資訊，得知被害人甲之實際年齡
。
㈢依被告於 106年4月7日原審審理時供稱：伊前案曾被起訴與未滿14歲女子為性交罪，之後伊就知道與16歲以下女子為性交是犯罪的；伊有確認過 甲年齡，因前案伊已經怕了，伊
當時認為 甲係17歲；且伊於前案之後都有先問清楚，因為
真的想要找 1個認真的女朋友，現在這個女朋友已經在一起半年了等語，可知被告於本案認識被害人 甲時，應曾向被
害人甲確認過年齡，且經被告觀察被害人甲之外貌、身高
及體型均顯成熟，始敢與被害人 甲進一步交往等情應堪認
定。而被告於 105年10月18日偵訊時亦曾供稱：「希望可以幫我跟被害人要第一次於LINE上面的聊天紀錄，可以證明她當時在LINE上面跟我說她17歲」等語，益徵被告主觀上確係認為被害人 甲應已年滿17歲，乃期藉由調取上開聊天紀錄
以證明上情。是以檢察官上訴理由略以被告涉犯先後 2次妨害性自主之犯罪時間，係在上開前案審理中所為，且同係透過「 BeeTALK」通訊軟體而結識前案甲女，足以補強佐證本案案發時被告主觀上確有明知或預見被害人 甲為14歲以上
未滿16女子之故意云云，難謂非邏輯錯誤。
㈣又被害人甲之母以甲之名義與被告對話，並向被告告知 甲 ○之實際年齡時，被告隨即反問「你不是17歲嗎？」，審酌
被告當時主觀上應認為係與被害人 甲對話而非其母，且被
告不知已身陷刑事追訴程序，衡情應無虛偽卸責、佯裝不知被害人甲真實年齡之動機，故被告抗辯主觀上認為被害人甲 ○年已17歲，應屬可信；且參諸教育部國教署103年間統計6
歲至15歲學生身高平均值等資料，被害人 甲實際之身高體
型，非無導致被告主觀上認知 甲應已滿17歲之可能。
二、惟查：
㈠被告確於上開時、地，對於被害人 甲為前揭撫摸女子胸部
、以陰莖插入女子陰道之猥褻及性交犯行，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（詳參警詢卷第6至8頁，偵查卷第20頁，原審卷第41頁反面、第70頁正面，本院卷第26頁正面），核與證人即被害人 甲於警詢、偵查、原審中指
證之被害情節相符（詳參警詢卷第 9至11頁、第14頁，偵查卷第9頁正、反面，原審卷第36至41頁），且被害人甲更明
確表示：被告對伊所從事之性行為，都是出於雙方合意或自願等語（詳參警詢卷第10頁反面、第11頁正面），並有儷金商務旅館外觀照片 2張（詳參警詢卷第20至21頁）、該旅館櫃檯及電梯於105年5月14、15日之監視錄影畫面擷取照片共4 張、中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 1張（均附入偵查卷之密封袋內），在卷足憑，此部分事實堪以認定，殆無疑義。至於證人即被害人 甲於警詢及原
審審理時雖指稱：被告於105年5月14日在前揭旅館內亦有以生殖器插入伊之陰道等語，然被害人 甲所描述之此部分性
侵害過程，既無其他積極證據足佐其說，且被告亦僅坦承當日確有徒手撫摸被害人 甲胸部之猥褻行為，但未將手指或
陰莖插入被害人甲之陰道，是以徒憑被害人甲之片面說詞
，仍無從認定被告於105年5月14日當天有對其為上開性交行為，先此敘明。
㈡而依證人即被害人 甲於警詢時證稱：「（問：乙○○知不
知道妳實際的年齡？他如何知道妳實際年齡？）知道，我在LINE就有跟他說了，我有很明確說我14歲。」等語（詳參警詢卷第10頁反面）；證人即被害人 甲又於原審審理時證稱
：「（問：妳在網路上跟被告認識時，被告是否知道妳的年紀？）知道。」、「（問：你有無在簡訊上跟被告講？）有，我有說。」等語（詳參原審卷第37頁正面），此與被告於本院準備程序及審理時均供稱：伊有在LINE之通訊軟體中談及被害人 甲之年紀乙節（詳參本院卷第26頁反面、第59頁
正面，至於被害人 甲究係向被告告知自己為14歲或17歲之
事實爭議，詳如後述），尚無不符。至於被害人 甲雖於偵
訊及原審審理時表示：伊在與被告發生性行為前，並未以口頭向被告提及伊年紀為14歲等語（詳參偵查卷第23頁正面，原審卷第38頁正面），然而一般LINE之對話過程，通常係以手寫或其他輸入法將文字簡訊或貼圖呈現於聊天室內，對方再用文字或貼圖予以回應，從而達成即時通訊之目的，而非以口頭進行對話。準此以言，被害人 甲前揭所述未曾以口
頭向被告告知其14歲乙節，與其先前證稱透過LINE使被告知曉其實際年齡之說詞，難謂有何明顯齟齬。又被害人 甲於
原審審理時固又表示：「（問：在妳跟被告乙○○認識，在BeeTalk 上面開始有談話，一直到跟被告見面，被告有無問過妳幾歲？）被告沒有問。」等語（詳參原審卷第39頁反面），惟被害人 甲在LINE通訊軟體上表明自己之實際年齡，
非無可能係出於自己主動告知，而非被告之徵詢或試探，仍不得遽認被害人 甲之證述內容顯非一致。而對於被告所涉
本案妨害性自主犯罪提出刑事告訴者，並非被害人 甲本人
，而係被害人 甲之母親於警詢時表明提出告訴（詳參警詢
卷第12頁正面），實則被害人 甲於偵查階段，均一再流露
其對於被告並無惡感而願與其交往，且表明無意追究被告刑事責任之意，此觀證人即被害人 甲於警詢時證稱：「（問
：請妳詳述第一次遭乙○○性侵害之經過情形？）是乙○○事先在LINE提到說要和我約 5月14日中午11時許見面，要帶我去汽車旅館，他講出來時，我就知道他是要和我發生性行為，因為我對他是有喜歡的，所以就答應……。」、「（問：妳和乙○○這兩次性行為有否受傷？）沒有，我們都是合意的。」、「（問：妳是否要對乙○○提出告訴？）我不要提告。」等語（詳參警詢卷第10頁正面至第11頁反面），其理益明。是以被害人 甲自始即無意使被告遭受刑事訴追，
針對其究竟有無向被告表明其真實年紀一事，本無設詞誣陷被告之必要，不能僅因被害人 甲之部分說詞未臻詳盡而略
有瑕疵，即可遽謂被害人 甲前揭所述關於其與被告在交往
過程中提及自己實際年齡乙節純屬虛構。
㈢況被害人 甲既係因兩情相悅而與被告先後為猥褻及性交行
為，衡情亦無刻意虛增自己年齡、用以誤導被告之動機，尤其被害人 甲正值青春年少，據實表明自己僅有14、15歲之
真實年紀，更加凸顯其年輕氣盛且活力無窮，尚不足以造成被害人甲與被告相識交往之阻礙。換言之，倘若被害人甲
係基於營利之意圖，而欲藉由猥褻或性交等手段獲致性交易對價，或可為此虛捏自己年滿16歲之不實情節，避免被告顧忌遭致妨害性自主罪之刑罰，以致無從完成交易並取得對價；然被害人 甲既係經由網路相互結識並相約見面，彼此間
亦無任何性交易之約定，即屬時下年輕男女之正常交友模式，被害人 甲自無掩飾隱瞞其所就讀學校或實際年齡之理。
準此以言，被告於本案偵查、原審及本院均一再辯稱：被害人 甲在認識的第一天有說她17歲云云（詳參偵查卷第20頁
正面），即屬無據。況被告於 105年6月7日警詢時係供稱：「（問：你與代號 0000-000000實施性交行為時是否知道她的年齡？何時知道？如何知道？）我不知道她幾歲……。」等語（詳參警詢卷第8頁正面），並無一語提及被害人甲曾
經主動表明已年滿17歲之情事；假使被告確實因為被害人 甲 ○明確告知為17歲，致其有所誤認而與之發生猥褻及性交行
為，衡情被告於第一次接受員警詢問本案犯罪情節時，自無可能對此有利於己之重要事證略而不提。從而，被告所辯被害人 甲在與其發生上開猥褻及性交行為前，於聊天時曾經
表明為17歲乙節，其真實性已堪存疑，尚難遽為採信。
㈣又被害人甲於「BeeTalk」社群交友平台上所留存之個人資
料，經原審囑請台灣競舞娛樂股份有限公司透過行動電話門號查詢所對應之帳號後，查知被害人 甲在上開社群交友平
台所留存之出生年份為「2001」，核與被害人 甲之實際年
齡相符，有台灣競舞娛樂股份有限公司 106年3月7日競舞娛樂平字第0106030701號函在卷為憑（完整信函附入原審卷所附密封袋，遮隱後之函文資料詳參原審卷第65頁正面），足徵證人即被害人 甲於偵查及原審審理時證述：伊在交友軟
體上介紹自己時，有寫下實際年紀等語（詳參偵查卷第 9頁反面，原審卷第37頁反面），應非子虛，自堪採信，亦可證明被害人甲並無向被告或其他使用「BeeTalk」社群交友平
台之不特定人掩飾自己真實年齡之需求。而被害人 甲究竟
是在上開社群交友平台直接填寫具體之出生年月日，抑或僅係籠統記載其當時年齡，非無可能由於時隔已久而趨於淡忘，且現今網路使用甚為普及，使用者順應網路平台要求而輸入個人相關資料之情形亦屬頻繁，則被害人 甲對於其在使
用「 BeeTalk」社群交友平台之初，係以何種紀錄形式表徵其真實身分，雖未必尚能清楚記憶，然就其係據實填載、並無虛增或隱匿實際年齡乙節則無任何差異。雖台灣競舞娛樂股份有限公司於106年8月16日另以競舞娛樂平字第0106081602號函表明：「 BeeTalk」之個人資料及綁定門號可由用戶自行更動，但系統並無紀錄，故而無法提供帳號與資料異動情形等語（完整信函附入本院卷密封袋內，遮隱後之函文資料詳參本院卷第31頁正面），惟前揭社群交友平台上所留存之個人資料能否由用戶自行變更，與被害人 甲實際上有無
將該社群交友平台上所記載之出生日期增刪修改，誠屬二事，不容混為一談，非可僅因相關通訊軟體在程式設計上允許使用者消除、重填個人資料，即可率認被害人 甲留存於上
開社群交友平台之出生日期曾經遭到修改，致被告登入後所見個人資料與前揭函查結果有異。是以依據卷內現存證據資料所示，被害人甲留存於「BeeTalk」社群交友平台之個人
資料中，並未就其出生年份刻意以少報多而填載不實，且又無從推認被害人 甲曾有自行修改上開個人資料之情事，尚
不足以證明被告所辯被害人 甲虛報年齡致其產生誤認乙節
屬實。
㈤再按被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288條增訂第4項規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國立法例，則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用（最高法院99年度台上字第1091號、 100年度台上字第2806號、103年度台上字第120號刑事判決參照）。查被告於本案發生前，另因涉犯對於未滿14歲之女子為性交罪，經臺灣臺中地方法院以 105年度侵訴字第84號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定，而被告於該案警詢及偵查期間，亦均以自己忘記被害女子有無告知實際年齡，或並不知曉被害女子年紀等情為辯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（詳參本院卷第16頁），復經本院依職權調取臺灣臺中地方法院檢察署 105年度偵字第5113號偵查卷宗核閱屬實（詳參偵字第5113號卷第 7頁正面、第42頁正面）。則被告於本案發生之105年5月14、15日，距離前案接受檢察官偵訊之日即105年3月21日，相差不到 2月之久，被告自當清楚認識與幼女性交或猥褻行為並非法之所許，且被害人客觀上之實際年齡多寡、行為人主觀上能否認知性行為對象之年紀等情，更為判斷其是否成罪之關鍵因素。倘被害人 甲 ○果如被告所辯曾經透過LINE等通訊軟體告知其已屆17歲之
齡，按理被告對此有利於己之證據資料，自應及時收錄保存，留待日後可能遭逢類似於前案之偵訊、審理程序時，得以從容提出相關對談紀錄或聊天簡訊，從而證明自己遭受誤導而欠缺對於被害女子年齡要件之認識。乃被告竟捨此而不為，一方面強調被害人 甲於初次透過LINE交談時即已告知為
17歲，另一方面卻又表示並未留存其與被害人 甲之LINE交
談紀錄（詳參本院卷第59頁正、反面），被告之行為表現與其不久前才歷經妨害性自主案件偵查程序應有之警覺心態顯有未合，已難遽認被告所辯被害人 甲曾經告知已滿17歲一
事確屬真實。至於被告雖又辯稱：伊是因為被害人之母親打電話過來，叫伊不要再跟被害人 甲聯絡，並要伊把LINE帳
戶封鎖，伊才會沒有把自己與被害人 甲之LINE交談內容留
下來等語（詳參本院卷第60頁反面），然而被害人 甲之母
只是要求被告在LINE通訊軟體上完成封鎖動作，其意顯然是希望被告往後切勿再與被害人 甲有所聯繫，而非命令或指
示被告將先前與被害人 甲之通話或對談紀錄刪除，被告根
本毋須為此清除上開對己有利之證據資料。況由被告上開所辯觀察，直至被害人 甲之母要求封鎖LINE前，被告尚且在
行動電話或其他通訊設備上留存其與被害人 甲透過LINE通
訊軟體之對話交談內容，則被告斯時不僅明確獲悉被害人 甲 ○實際上為14歲之在學學生，且被害人 甲之母業已查知其
與14歲以上、未滿16歲女子性交、猥褻之不法情事，已難確保日後不被追究刑責，被告更當妥善保存上開有利於己之證據資料，自無可能反而將被害人 甲告知其為17歲之重要證
據消除抹滅。由此觀之，被告前揭所辯被害人甲曾經在LIN
E 上表明其為17歲乙節，並無所據，自難採信。
㈥另依被告於本院準備程序中供稱：「（問：你事後得知被害人為15歲時，你有何反應？）我很驚訝，我問被害人妳不是告訴我妳17歲，被害人就說我是跟你講我是15歲，這些話是在聊天室講的，不是當面講的。」、「（問：既然你已經知道被害人是15歲，為何在被害人的母親事後以被害人名義用LINE對話時，還說妳不是17歲嗎？）那是同一天，一開始是被害人先跟我通LINE，後來是被害人的母親用被害人名義跟我用LINE對話。」等語（詳參本院卷第26頁反面至第27頁正面）。準此，被害人 甲之母於原審審理時，固曾提及其佯
裝 甲名義在LINE上與被告聯繫，當時被告曾經表示：「妳
不是17歲、唸明德高中嗎？」，被害人 甲之母則回應沒有
，是唸○○國中等語（詳參原審卷第43頁反面、第72頁），然而在該段對話之同一日稍早，被告已與被害人 甲本人先
以LINE對話聯繫，且係由被害人 甲本人直接表明：「我是
跟你講我是15歲」。則被告在接獲被害人甲母親佯裝甲之
試探性詢問前，顯然業已知悉被害人 甲實際上並非年滿17
歲之女子，理應不致對於被害人甲之母提及甲真實年齡時
，有何驚訝不解之舉措。是以被告當時縱有回應「妳不是17歲」之對話，實則並無任何反問質疑之緊張心態，純屬誤認對方為 甲之尋常聊天對話而已，尚不足以彰顯被告當時之
主觀認知或情緒轉折。被害人 甲並無向被告刻意謊稱自己
年紀並虛增至17歲之必要，已如前述，而被告在回應被害人甲母親佯裝甲之探詢時，根本早已獲悉被害人 甲之實際
年齡，卻仍以「妳不是17歲」等語反問，顯然被告上開所為回應僅為明知故問之舉。倘若徒憑此節逕認被告在前揭詢答過程前全然不知被害人 甲之實際年齡，從而作出有利於被
告之認定，未免過於率斷。否則，被告日後只須與其他女子談及年齡之事時，皆以反問對方不是已經成年之應對模式，即可獲致其主觀上不知性行為對象為未滿14歲或14歲以上未滿16歲之推論，形同放任被告徒託空言藉詞卸責，而欠缺性自主同意能力、在法律上受保護之幼女卻須積極證明自己已明確告知年紀，始可追究被告刑責，自非所宜，難認足取。㈦退步以言，縱認被害人 甲於遭受被告為前揭猥褻、性交等
性侵害行為前，尚未明確將其真實年齡告知被告，惟按刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之男女為性交罪，固以被害人之年齡係未滿16歲為要件，但不以行為人明知被害人係14歲以上未滿16歲為絕對必要，祇須行為人有對未滿16歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿16歲，且對於與未滿16歲之男女性交並不違背其本意，即足當之（最高法院 106年度台上字第3092號刑事判決參照）。又「凡六歲至十五歲之國民，應受國民教育」；「國民教育分為二階段：前六年為國民小學教育；後三年為國民中學教育」，國民教育法第2條第1項前段、第3條第1項分別定有明文。是依我國國民教育之學制，通常於年滿 6足歲即須入讀國民小學1年級，至國民中學3年級畢業時，換算其年齡應在14、15歲左右，其後如順利升學而進入高中或高職就讀，仍有可能於15、16歲間尚在高中或高職之1、2年級階段。依被告於 105年6月7日警詢時供稱：「我只記得她是學生。」、「我第一天認識她的時候，我有問她住哪邊，也有問她讀哪裡，她就跟我說她是讀明德女中。」等語（詳參警詢卷第 6頁反面），而明德女中除設有高中部以外，另有招收國中部之學生，倘被告主觀上認知被害人 甲係明德女中之學
生，即無法完全排除被害人 甲係14歲以上未滿16歲之可能
。從而，姑且不論被害人 甲實際上並非在明德女中就學，
即令以較為嚴格立場檢視被害人 甲之歷次證述內容，並謂
被害人 甲前揭所述曾經明確告知被告其為14歲乙節不足採
信，然而被告主觀上既係認為被害人 甲為明德女中之在學
學生，該校又分別有國中部及高中部之設置，被告對於被害人 甲僅係14歲以上未滿16歲乙節自難謂毫無預見，揆諸前
揭說明，被告亦屬對於14歲以上未滿16歲女子為猥褻或性交犯罪行為存在不確定故意，仍無從據此解免其應負之妨害性自主罪責。
㈧至於被害人 甲經原審當庭勘驗其身高體型，在穿著布鞋之
情形下，測得身高為 170公分（詳參原審卷第45頁正面），對比卷附「教育部國教署103學年6歲至15歲學生身高平均值」資料中，就14歲女性之平均身高落在 157.5公分（詳參原審卷第76頁），被害人甲顯然較為高挑。惟關於被害人甲
個人身材體型之發展，繫乎遺傳基因、物質條件及鍛鍊保養等先天或後天因素影響，原本即存在一定程度之個體差異性，加以網路傳播及大眾媒體所介紹之各種美妝技巧不斷推陳出新，一旦經由適度之化妝打扮，再搭配個人身型優勢或外在條件，往往即可出現超乎實際年齡之視覺感受，此乃一般社會生活經驗所習見，而非絕無僅有之異常現象。是以藉由上開外在之身型體態判斷交往對象之實際年紀，客觀上必然有所誤差，被告既係透過網路社群之交友平台結識被害人 甲 ○，對於時下女性利用各種新興修圖軟體達成美化個人圖像
效果，或以時髦彩妝及衣著搭配等方式襯托出更為成熟之個人風格，當非陌生，被告自無可能單以被害人 甲身材體型
遠較同齡女子高挑或打扮成熟，即貿然推認被害人 甲之實
際年齡多寡。尤有進者，被告於105年5月間結識被害人 甲
之際，其甫因對於未滿14歲女子為性交而遭偵查起訴（前述臺灣臺中地方法院檢察署 105年度偵字第5113號案件，係於105年3月22日偵查終結起訴，於105年4月21日繫屬於原審法院），且被告在該案警詢及偵查中，猶一再以不知性交對象實際年齡作為主要答辯理由，已如前述；則被告歷經前案之偵查程序後，更當清楚交往對象年齡之重要性，自無可能僅憑上開所稱身材體型、化妝打扮、穿著品味等外在條件，作為推論與其發生猥褻或性交行為之女子是否年滿16歲之評斷標準，亦無從據此而為有利於被告之認定。
三、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯尚有未洽，難認可採。本案事證已臻明確，被告上開妨害性自主犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查被害人 甲係90年12月間出生，有其真實姓名年籍對照表
在卷可考（附入本案偵查卷及原審卷之密封袋），於本案被告對其猥褻、性交之時即105年5月14、15日，係14歲以上未滿16歲之女子。核被告乙○○就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第227條第4項對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪；就犯罪事實一㈡所為，則係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
二、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」。本件被害人 甲於被告上開性侵害行為時，為14歲以上未滿16歲之
女子，屬兒童及少年福利與權益保障法第 2條後段所稱之少年，惟因被告對被害人甲所犯刑法第227條第3、4項之對於
14歲以上未滿16歲之女子為性交及猥褻罪，已將「14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，依上開條項但書規定，被告所犯上開對14歲以上未滿16歲之女子性交及猥褻罪，均無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
三、而被告所犯上開 2罪，時間上已有相當差距，難認係基於同一犯罪故意而接續為之，應認其犯意各別，行為互殊，而予分論併罰。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，固非無見。惟查：原判決係以被害人 甲於警詢、偵查及
原審審理時所述關於如何告知被告其僅有14歲之說詞，前後敘述不一，且被害人 甲雖與被告相約在其所就讀之國中碰
面，但被害人甲亦未告知被告其係就讀該國中2年級；而「
BeeTalk 」交友軟體顯示之基本資料非無改寫之可能，雖目前顯示被害人 甲真實之出生年月日，亦難以遽認與本案發
生當時該帳號之情形相同；另被告於本案發生後，在被害人甲之母以甲之名義與被告對話時，被告猶反問：「你不是
17歲嗎？」等語，當時被告主觀上認為與 甲聊天、又不知
身陷刑事追訴程序，衡情應無虛偽卸責、佯裝不知 甲真實
年齡之動機；再者，被害人 甲之身高體型確實較同齡女生
高挑成熟，被告實難以外型即可預見被害人 甲之實際年齡
未滿16歲等情，為其主要論據。惟原判決所持上開有利於被告之論斷如何不足為採，業經本院逐一析述如上，茲不贅言；原判決未能就上開證據資料詳予斟酌剖析，遽為採信被告所為不知性行為對象真實年齡之辯解，恐嫌率斷，非無可議。原判決認事用法既有違誤，即屬無可維持。從而，檢察官提起本件上訴，並主張原判決諭知被告無罪為不當，尚非無據，應屬可採。其上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告與被害人 甲相識進
而交往，卻因一時生理衝動，而與尚在國中就學階段之少女進行猥褻及性交行為，未能慮及對該女子將來身心發展可能發生之不良影響，所為至有未洽；尤其被告於涉犯本案時，另有前揭所述對於未滿14歲女子性交之案件（臺灣臺中地方法院檢察署 105年度偵字第5113號）甫經偵查終結提起公訴，被告竟無視於此而再為本件犯行，其僥倖心態甚屬可議；惟被告所為固非足取，然念及被告非以強制手段滿足一己性慾，對於被害女子之人身自由尚能保持相當尊重，於本案偵審期間就其客觀所為亦能坦承不諱，且就本案所生民事損害賠償部分，已與被害人 甲及其母調解成立並履行完畢，有
臺灣臺中地方法院106年度司中調字第787號調解程序筆錄附卷可稽，復經告訴人即 甲之母於原審審理時陳述至明（詳
參原審卷第58頁、第73頁正面），足徵被告極力彌補其犯罪所造成侵害法益結果之真摯態度；再參以被告犯罪動機、手段、所生危害、前後 2次猥褻及性交行為之緊接程度、被告猶以不知被害人 甲實際年齡為辯之犯後態度、被告於原審
審理時自承其具有高職肄業學歷之智識程度、目前未婚且從事大理石鋪設工作（詳參原審卷第74頁正面）、輔佐人於本院審理時表示被告目前都在工地工作，所得薪水均扣除部分支付和解金（詳參本院卷第63頁正面）、被告在警詢時供稱其家庭經濟情形為小康（詳參警詢卷第 6頁正面）等一切情狀，分別量處如本判決主文欄第 2項所示之刑，並就其所犯對於14歲以上未滿16歲女子為猥褻行為部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第 227條第3項、第4項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
對於14歲以上未滿16歲女子為猥褻行為部分，被告得上訴（依司法院大法官釋字第 752號解釋意旨），檢察官不得上訴；其餘部分均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

書記官 江丞晏

中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
〈附錄論罪科刑條文〉
中華民國刑法第227條第3、4項：
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒
刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下
有期徒刑。