臺灣高等法院 臺中分院106年度抗字第256號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　106年度抗字第256號

抗告人

即受刑人

風金城

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國106 年3 月30日裁定（106 年度聲字第297 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件經本院，認定第一審裁定並無不當，應予維持，並引用第一審裁定記載之理由（如附件）。

二、本件抗告人即受刑人風金城（下稱抗告人）抗告意旨略以：法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實得正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。再者，至牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。又法院所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例、公平、正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，法律感情及慣例等所規範，目前現階段之刑事政策，非祇實現以往報應主義之觀念，尤重在教化功能。惟上開所論各級法院因數罪併罰後，而衍生刑罰過重，而其案件類型不符“連續犯”之情事，而於其應定執行刑酌量裁定，以符刑罰相當，避免刑罰過重之情形。抗告人不服原裁定，爰依法於法定期間內提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當之裁定云云。

三、按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言（最高法院95年度台抗字第486 號裁定意旨參照）。且刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457 條第1 項、第458 條規定至明。準此，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定，有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行。是於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。而前揭所謂「裁判確定」，係指被告所受多數科刑判決中首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行之刑之餘地。惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院103 年度台非字第388 號裁定、100 年度台非字第309 號判決意旨可資參照）。

四、經查：

㈠本件抗告人聲請就原審法院105 年度聲字第1109號定應執行刑刑事裁定附件附表之數罪（已定應執行刑有期徒刑3 年10月），與原審法院105 年度原易字第25號刑事判決抗告人所犯施用第二級毒品罪請求檢察官聲請合併定應執行刑，惟抗告人所犯原審法院105 年度聲字第1109號裁定之數罪，其中該裁定附件附表編號1 所犯之罪（為該裁定數罪中最先裁判確定之罪），裁判確定日為民國104 年12月2 日，然原審法院105 年度原易字第25號刑事判決，抗告人所犯施用第二級毒品罪，犯罪日期為105 年3 月6 日，非於104 年12月2 日前，此有臺灣苗栗地方法院105 年度原易字第25號刑事判決同上法院105 年度聲字第1109號刑事裁定（暨臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官105 年度執聲字第711 號聲請書及其附表）、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第970 號起訴書各1 份在卷可稽（見原審卷第14至20頁），揆諸前揭說明，原審法院105 年度原易字第25號刑事判決，抗告人所犯施用第二級毒品罪，自不得與原審法院105 年度聲字第1109號刑事裁定附件附表之數罪所宣告之刑併合處罰定其應執行之刑。是本件抗告人請求臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向法院聲請合併定應執行刑，經該署檢察官函覆抗告人所請於法無據，礙難准許（見原審卷第4 頁），抗告人因而聲明異議，復經原審法院裁定駁回抗告人之聲明異議，本院經核並無違法或不當之處。

㈡關於抗告意旨所陳法院定應執行刑裁量時應遵守法律規定之內部性、外部性界限及比例、公平、正義原則，且應避免因數罪併罰後，衍生刑罰過重等情。惟查，本件臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官未准許抗告人合併定應執行刑之請求，原審法院就本件並未定有應執行之刑，是關於此部分抗告意旨所陳，本院無從審酌。至關於原審法院105 年度聲字第1109號刑事裁定，已定應執行刑有期徒刑3 年10月部分，業已確定，倘抗告人認該裁定法院裁量權行使有所違誤，因而不服，亦非本院於本件抗告程序中所得審究，抗告人應另循他法律途徑救濟，附此敘明。

㈢綜上，本件抗告人仍以上開情詞提起抗告，其抗告為無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。