臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第1159號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上易字第1159號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳世靈

選任辯護人

陳振吉律師

　　　　　　林輝明律師

　　　　　　王育琦律師

上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第725號中華民國106年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第15805號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）本件被告意圖為自己不法之所有，變更持有為不法所有之意思，於辦理續約後，將領取之I-PHONE6 64GB銀色、太空灰色手機各1支，於103（起訴意旨及上訴意旨均誤植為102年，應予更正）年11月21日，在台中市○○區○○路0段000號之通訊行外，以新臺幣（下同）2萬元價格，作價出售予佟佩馨，以抵付積欠佟佩馨房屋押租金之方式侵占入己等情，有被告之供述、證人即告訴人謝雅斐、王崇仁、佟佩馨、林致仲等人之證述、台灣大哥大股份有限公司函文暨基本資料查詢2份、新4代1199型、1599行合約、行動網路業務服務申請書、號碼可攜服務申請書各1份等為據，顯見被告確有侵吞申辦所得之新手機併轉售予證人佟佩馨之侵占犯行。

（二）本案原審若認被告所為不構成侵占罪行，而認係犯詐欺取財罪行，自應於起訴基本事實同一之下，援引刑事訴訟法第300條變更起訴法條而為判決，原審逕為被告侵占犯行無罪之諭知，其適用法律自有違誤，請撤銷原判決，另為適法之判決。

三、經查：

（一）按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提。換言之，必行為人基於法令、契約或法律行為以外之「適法」行為如無因管理，不當得利等原因而持有他人之物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思始可，故如行為人初並未適法持有該他人之物，其之取得持有，係基於不法所有之原因，如竊盜、詐欺、強盜等，即應逕依各該罪論處，無論以侵占罪之餘地（最高法院84年度台上字第1875號、97年度台上字第3666號、92年度台上字第1281號、86年度台上字第7051號等判決意旨參照）。經查本件被告如何向謝雅斐、王崇仁借用行動電話門號辦理續約、又如何將其續約取得之I-PHONE6 64GB銀色、太空灰色手機各1支，以2萬元作價出售予佟佩馨，以抵付積欠佟佩馨房屋押租金等情，業經原審調查明確，則被告基於為自己不法所有之意圖，為取得上開I-PHONE6 64GB銀色、太空灰色手機各1支以作價轉賣取得現金，乃佯以借用手機之方式，使告訴人陷於錯誤致同意借用行動電話門號以續約而搭配電信公司提供之方案取得該行動電話，依照上開說明，被告所為與侵占罪之構成要件顯然不同，尚難對被告論以侵占罪行，上訴意旨仍執陳詞認被告犯侵占罪行，核無可採。

（二）次按刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。兩者在行為人犯罪過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異，其社會基本事實難謂具有同一性（最高法院86年度台非字第343號判決意旨參照）。本件依原審判決認被告就本案所為尚難認與侵占罪之構成要件相當，已如前述，並無違誤，而縱使原審認被告另係涉犯詐欺取財罪嫌，然詐欺取財罪之構成要件與原公訴意旨所指被告涉犯侵占罪嫌構成要件係具有互相排斥之性質，且兩罪間之犯罪歷程有異，並不具備社會基本事實同一性，原審亦無從逕予變更起訴法條而論以詐欺取財罪，上訴意旨認原審得援引刑事訴訟法第300條變更起訴法條而逕行判決，容有誤會，亦無可採。

四、綜上所述，本院審酌全情，認原審判決認事用法，核無違誤，檢察官上訴意旨並未提出其他證據以證明被告確犯有所指之侵占罪行，仍執前詞認被告係犯侵占罪行，並指摘原審法院未依法變更起訴法條逕予判決有所違誤，均核屬無據，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。