臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第1160號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上易字第1160號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林清河

選任辯護人

賴鴻鳴律師

　　　　　　劉錦勳律師

上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度易字第1674號中華民國106 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第24732 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林清河為址設臺中市○區○○路000 號之亞洲雞腿王便當店青海店之員工，林木義為該便當店之店長，林清河與林木義於民國104 年12月23日15、16時許，在上址3 樓酒後因故發生爭執，林木義基於傷害之犯意，持高粱酒瓶毆打林清河之左肩，致林清河受有左側鎖骨閉鎖性骨折之傷害（林木義此部分傷害犯嫌，業經原審以105 年度易字第1238號判決處拘役30日，現由本院以106 年上易字610 號案件審理中），經員警據報前往處理，林清河始跟隨員警離去。林清河於同日18時20分許，為報復林木義上開行為，在上址便當店外等候，見林木義外出，即基於傷害犯意，以徒手方式毆打林木義腹部，致林木義受有腹部挫瘀傷之傷害。

二、案經林木義訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。查，臺中市政府警察局第二分局育才派出所警員洪茂益提出之職務報告書（見105 年度他字第4364號卷《下稱他卷㈠》第20頁），屬上訴人即被告林清河（下稱被告）以外之人於審判外所為之書面陳述，被告及其辯護人於本院爭執該部分陳述之證據能力（見本院卷第91頁），而該部分核無同法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之4 等情事，依同法第159 條第1 項規定，均無證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第37、362 頁，本院卷第90、91頁），且被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。

㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告坦承於上揭時、地，與告訴人林木義同在臺中市○區○○路000 號外等情不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，於警詢時辯稱：我在18點到樓下打電話給朋友叫他來載我，朋友說車子壞掉，林木義約在18點12分從樓上走下來，我不理他後來就不知道走到哪裡，18點50分左右警察到達現場，林木義就說我毆打他，我沒有毆打林木義，林木義當時受傷送醫，我不知道是否為我造成云云（見他卷㈠第21頁）；於偵查中改辯稱：我當天沒有打他，當天18點多時我在樓下跟雞腿王的老闆講話，沒有出手打林木義，林木義因為喝酒跌倒，我好心要扶他起來，當天我的鎖骨已經斷掉，要怎麼打他云云（見他卷㈠第47頁）；於原審準備程序時再改稱：我在樓下等計程車，我跟林木義沒有衝突，他腳受傷倒在那邊，因為林木義說他身上有槍，我在摸他身上有沒有槍云云（見原審卷第37頁）。然查：

㈠告訴人於104 年12月23日19時22分許，至中國醫藥大學附設醫院急診，經醫師診斷受有腹部挫瘀傷之傷害乙節，業據告訴人指訴甚詳，並有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書及急診護理病歷在卷（見他卷㈠第4 頁，原審卷第135 至138 頁），此部分事實，首堪認定。

㈡原審於審理期日勘驗錄影光碟（檔案名稱：P0000000.MOV）結果：00：17行車紀錄器所在之警車右轉進入巷弄，可見前方巷口有一名男子彎腰站立，右下方一名男子倒臥在地，有些微移動身體。00：21彎腰站立之男子將其中一隻手高舉過頭，再朝向倒臥男子身體迅速向下揮落。00：25倒臥之男子緩緩坐起。00：26行車紀錄器所在警車，停止於前述二名男子前，站立之男子轉身背對警車。00：32畫面右方一名員警穿著螢光背心進入畫面，並走向站立之男子等情，有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷第361 頁）。又被告於原審勘驗行車紀錄器影片後，坦承其即為該行車紀錄器影片中站立之男子（見原審卷第361 頁），參以告訴人於偵查中陳述：我想到樓下買香菸，林清河躲在暗處突然衝出來打我，我還有到醫院掛急診等語（見105 年度偵緝字第732 號卷《下稱偵緝卷》第21頁），足認行車紀錄器影片中站立之男子確為被告，倒臥之男子則為告訴人，且被告當時站立於倒臥之告訴人身旁，並將其中一隻手高舉過頭，以徒手方式毆擊告訴人之身體。

㈢另被告於警詢及偵查中供稱：我和林木義於104 年12月23日15、16時許有一起飲酒，也有發生口角，林木義於以高粱酒瓶打我左肩，林崑欲有在場目擊；當日23時10分許，我在美聯社附近行走，林木城以車燈照我，林木城及其妻下車，林木義及林木城追趕我，我跑至美聯社前遭被告踢中右腳，林木城拿鐵刀砍中我左耳等語甚詳（見105 年度偵字第6039號卷《下稱偵卷》第19至22、57頁，105 年度他字第477 號卷《下稱他卷㈡》第13、21頁），經核與證人林崑欲於偵查中證稱：林清河是我經營的便當店青海店員工，之後林木義在大進街開1 間店，我指示林清河至該店上班，案發當時我有在場，林清河、林木義是在飲酒，之後吵架了，林木義就拿高粱酒瓶打林清河等語相符（見他卷㈡第60頁），並有中國醫藥大學附設醫院104 年12月23日診字第165134號診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院104 年12月24日診字第165153號診斷證明書各1 紙、被告傷勢照片1 張（日間拍攝，左耳及右手中指包紮，左臂三角巾吊掛、巾上有血跡）及臺中市第二分局育才派出所110 報案紀錄單（報案時間104 年12月23日23時13分、報案人馬男、員警編號243 回報報案人林清河）在卷可稽（見偵卷第25頁至第26頁，他卷㈡第24、68頁）。依此，被告於案發前遭告訴人以酒瓶毆打，因而心生不滿，遂於前揭時、地，等待告訴人下樓後趁其不備毆打告訴人，告訴人心有不甘，又於當日夜間與被告相遇時，夥同其兄林木城毆打砍傷被告等情，而可確知被告為本案傷害行為之動機，以及本案衍生之後續糾紛。被告辯稱其好心要扶起林木義云云（見他卷㈠第47頁），自難採信。

㈣被告雖以前詞置辯，惟查：

⒈被告於警詢時辯稱，其未理會告訴人，警察到場後遭告訴人控訴云云；於偵查時經檢察官提示行車紀錄器影片翻拍照片後，辯稱林木義因為喝酒跌倒，我好心要扶他起來云云；於原審準備程序及審理時改稱：告訴人受傷躺在那邊，因為告訴人說他身上有槍，我就報案，影片中我摸告訴人身上有沒有槍云云。被告於警詢、偵查、準備程序及審理時，數度更易其辯詞，且於檢察官及原審分別提示前揭照片以及播放行車紀錄器影片後，方改變其答辯內容，故其辯解之可信性極低。

⒉被告於偵查及原審審理時，雖分別辯以：林木義因為喝酒跌倒，我好心要扶他起來；林木義說他身上有槍，影片中我在摸他身上有沒有槍云云。惟依前揭勘驗結果，被告站立於倒臥之告訴人身旁，並將其中一隻手高舉過頭，再朝向倒臥男子身體迅速向下揮落，其所為顯然並非為扶起告訴人，更非伸手入告訴人懷中，而應是毆打告訴人，故其此部分所辯，與客觀證據相左，並不可採。

⒊被告另辯稱：林木義於案發前2 天有出車禍，其傷勢應該是車禍造成云云。經原審調取告訴人臺中醫院病歷表，依其104 年12月12日急診病歷及104 年12月14日、104 年12月21日、104 年12月28日、105 年1 月7 日整型外科門診處方明細，其各次病歷紀錄均一致記載其傷勢略為：falling injuryfrom motorcycle since 20 minutes ago/ 膝、腿（大腿除外）、足踝及臉部之開放性傷口、髖、大腿、小腿及磨損或擦、肘、前臂及腕磨損或擦傷、手磨損或擦傷、手指除外（見原審卷第110 、111 、114 至117 頁）。依上揭病歷資料記載可知，告訴人固然於案發10餘日前，曾因交通事故而受有傷勢，然其傷勢為四肢及臉部之擦傷、磨傷，顯然與告訴人於本案案發當日至中國醫藥大學附設醫院急診時，所受之腹部挫瘀傷之傷勢截然不同，故被告此部分所辯，亦不可採。

㈤至於被告於本院辯稱：告訴人有飲酒，且於當日下午加害被告，告訴人對任何人均處屬現在不法之侵害進行狀態，被告要摸告訴人口袋有無槍枝，係屬正當防衛行為云云（見本院卷第4 頁）。按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨可資參照）。查，被告於104年12月23日18時20分許，在臺中市○區○○路000 號前，確有徒手毆打告訴人腹部之行為，已如前述。又告訴人固於104 年12月23日15、16時許，在前開地點3 樓，持高梁酒瓶毆打被告左肩，致使被告受有左側鎖骨閉鎖性骨折之傷害，惟距離被告於同日18時20分許之傷害行為，已有約2 、3 小時之久，告訴人對被告所為之不法侵害行為業已過去，被告自不得對已過去之侵害行為主張防衛權。被告上開辯解，均屬事後卸責之詞，要無可採。

㈥綜上，本案事證已臻明確，被告犯行足堪認定，應依法予以論罪科刑。

三、論罪科刑方面：

㈠核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。

㈡原審以被告犯罪事證明確，因予適用刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，併審酌被告遇事不思理性處理，以上開方式毆打告訴人，致告訴人受有前揭傷勢，實應予非難，及其犯後分別於警詢、偵查、原審準備及審理程序時，均矢口否認犯行，經提示相關卷證後，又一再更易其辯詞，難認有悔意，犯後態度非佳，迄今未能賠償告訴人之損害，暨其犯行使用之手段、告訴人所受之傷勢程度，兼衡前有妨害公務之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，已婚，3 名子女均已成年，無業，依賴子女奉養之生活狀況，國中畢業之智識程度等一切情狀，量處拘役35日及諭知如易科罰金之折算標準。經核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。檢察官循告訴人請求上訴意旨指摘原審量刑過輕，及被告上訴意旨仍執前詞否認犯行及認原審量刑過重等，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。