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臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第1352號

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上易字第1352號上　訴　人 即　被　告　吳松霖 選任辯護人　郭承泰律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第 882號中華民國106年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中 地方法院檢察署105年度偵字第2243號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、吳松霖係祥霖國際有限公司（下稱祥霖公司）之負責人，其明知祥霖公司並未在大陸地區投資任何太陽能系統公司，亦未取得任何大陸地區之公共工程標案，無從替臺灣地區的廠商招攬大陸地區工程之業務，且無歸還任何投資款之意願，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國101 年8 月間某日，前往址設新竹縣○○市○○路○○巷000 號之凱沿科技有限公司（下稱凱沿公司），向凱沿公司負責人林均炫佯稱：祥霖公司於大陸地區北京市與大陸地區股東共同出資設立某太陽能系統公司，且已取得某太陽能電廠之興建工程案件，可透過其協助，使凱沿公司承攬該太陽能電廠之建廠部分工程，但為使大陸地區股東相信凱沿公司為祥霖公司的合作夥伴，凱沿公司須以「假設性入股」之方式，入股祥霖公司百分之5 股份，共新臺幣（下同）100 萬元，「假設性入股」的款項於簽約後隔年就會歸還凱沿公司云云，致凱沿公司負責人林均炫誤信為真，而陷於錯誤，遂於101 年9 月18日，在祥霖公司位於臺中市○○區○○路0 段000 號0 樓之0 的辦公室內，以凱沿公司名義與祥霖公司簽署合作協議書、入股同意書，凱沿公司並分別於101 年9 月18日、102 年3 月4 日、102 年3 月8 日以現金及匯款等方式，先後交付3 萬元、27萬元、10萬元、5 萬元等合計45萬元投資款項予吳松霖。然凱沿公司交付前開45萬元投資款項後，並無任何有關興建太陽能發電廠工程之相關訊息，經林均炫屢次詢問進度，吳松霖均藉詞推託，嗣因吳松霖於102 年3 月11日偕同凱沿公司負責人林均炫、凱沿公司副總經理張開朗前往大陸地區，與吳松霖所稱的大陸股東即何德新會面，何德新當場表示上開太陽能電廠建廠工程不可能交由臺灣地區廠商施作，亦不可能發包予吳松霖或祥霖公司施作，林均炫始察覺有異，因而向吳松霖追討前開45萬元投資款，吳松霖卻交付無法兌現之支票應付，林均炫始知受騙。 二、吳松霖並無替能嘉數位科技股份有限公司（下稱能嘉公司）在大陸地區推廣、銷售其「嘻遊網路旅遊卡」（下稱嘻遊卡）商品之意，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於103 年4 月間某日，在祥霖公司位於臺中市○○區○○路0 段00號0 樓之0 的辦公室內，向能嘉公司負責人張逢桂佯稱：其在大陸地區的政商關係良好，可代為在大陸地區推廣、銷售能嘉公司的嘻遊卡商品，但張逢桂需先行支付50萬元的公關費用，且需假設入股，以能嘉公司名義投資祥霖公司50萬元，作為認購祥霖公司百分之5 股份的股款，以取信於祥霖公司大陸地區之合作夥伴，而該50萬元之款項，實際則充作能嘉公司的保證金，祥霖公司將於簽約後1 年退還保證金50萬元予能嘉公司云云，致使張逢桂誤信為真，而陷於錯誤，為使能嘉公司在大陸地區拓展業務，遂於103 年5 月8 日，在祥霖公司前揭辦公室內，與代表祥霖公司之吳松霖簽署策略市場合作書、代理授權書、入股同意書、股權憑證、退股同意書、合作細則但書、嘻遊商品合作銷售合約等文件，並於103 年5 月12日匯款100 萬元至祥霖公司設於華南商業銀行水湳分行之帳戶（帳號：000000000000號）內。詎吳松霖取得上開款項後，即供己花用完畢，全未從事推廣銷售能嘉公司嘻遊卡商品業務相關之事。嗣張逢桂察覺有異，多次詢問吳松霖有關其嘻遊卡商品推廣銷售進度，吳松霖均藉詞推託，亦未提出進行推廣業務之文件與資料，復不願歸還任何款項，張逢桂始知受騙。 三、案經凱沿公司、能嘉公司訴由臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為限（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告吳松霖（被告）及其辯護人不爭執證據能力，審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。另本判決以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及辯護人對該等資料之證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。 貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由 一、訊據被告固坦承於「犯罪事實」欄所載之時、地，以協助凱沿公司承攬大陸地區太陽能電廠之興建工程為由，要求告訴人凱沿公司負責人林均炫需以凱沿公司名義假設性入股祥霖公司，林均炫因而交付合計45萬元款項予被告，以及其於「犯罪事實」欄所載之時、地，以協助推廣、銷售能嘉公司的嘻遊卡商品為由，要求告訴人能嘉公司負責人張逢桂需假設性入股祥霖公司，張逢桂因而以能嘉公司名義匯款100 萬元，其中50萬元作為公關費用，另50萬元則作為保證金等事實不諱。惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊確有入股大陸地區的太陽能電廠，該廠名稱為江蘇新沂市太陽能發電廠，該電廠的負責人為何德新，伊就該電廠有出資500 萬元，而持有該電廠約2%的股權，伊有帶凱沿公司負責人林均炫前往大陸地區開會，因凱沿公司的資格不符而作罷，事後伊有意退還45萬元款項，但因伊經濟發生問題。至於能嘉公司的部分，因當時大陸地區的廈門旅遊局局長原承諾向伊購買嘻遊卡，後來因該官員調走而未成，伊試圖找尋其他通路，例如香港與臺灣的，但都沒有成功，伊有意將50萬元保證金退還能嘉公司，但伊經濟狀況發生問題，伊不是惡意詐欺，都有介紹人事物與提供完整資料，只因事情不順，沒有成功，對於凱沿公司部分之45萬元已清償了25萬元，能嘉公司部分亦已成立調解，願拿出最大誠意賠償100萬元，希望 能改判無罪，以便趕快籌錢慢慢分期償還等語。 二、經查： ㈠凱沿公司被害部分： ⒈被告係祥霖公司之負責人，曾於101年8月間，以協助凱沿公司取得大陸地區太陽能電廠之興建工程為由，要求凱沿公司的負責人林均炫交付投資款，林均炫因而以凱沿公司名義先後交付45萬元款項予被告一節，業據被告供承在卷（見原審卷第208頁反面），核與證人即告訴人凱沿公司負責人林均 炫、凱沿公司副總經理張開朗之證述情節相符，並有合作協議書、入股同意書、匯款申請書、請款單、借款單等資料附卷可稽（見103年度他字第2175號偵查卷第4頁至第6-1頁） ，而堪認定。然凱沿公司自始至終均未取得大陸地區太陽能電廠之任何相關工程，除經證人林均炫證述在卷（見原審卷第125頁），且為被告所承認（見原審卷第208頁反面），而凱沿公司交付的45萬元，不論是依被告或證人林均炫之證述，以及被告與證人林均炫簽署的合作協議書有關「以利甲方（指祥霖公司）大陸全體股東認同乙方（指凱沿公司）為甲方『共同夥伴』之佐證」、「雙方協議自簽約完成日起，於12個月后，甲方應無息退還乙方原匯款全額」之記載（見103年度他字第2175號偵查卷第4頁），顯示林均炫以凱沿公司名義交付予被告的45萬元款項，不過是充作凱沿公司曾投資被告經營之祥霖公司，凱沿公司與詳霖公司為共同夥伴之佐證，並非林均炫或凱沿公司就被告協助介紹工程承攬乙事，所支付的勞務費用或報酬，被告不僅無權擅自挪用之權限，更應於林均炫或凱沿公司交付後的12個月，無息退還。 ⒉被告曾於102年3月11日偕同林均炫、凱沿公司副總經理張開朗前往大陸地區，與何德新會面，洽談凱沿公司承攬太陽能電廠興建工程的可能性，經告知被告並未入股大陸地區的太陽能公司，且何德新與被告僅為朋友關係，並無任何太陽能電廠興建工程，可由凱沿公司承攬的可能性乙情，除經林均炫證稱：「（問：何時發現被詐騙？）答：我於102年3、4 月間，我和公司副總張開朗前往大陸要親自瞭解這個太陽能系統工程案，因為吳松霖一直跟我要錢，但一直沒有跟我報告任何進度，所以我想親自前往瞭解，我們到大陸後，吳松霖有請該工程的負責人許先生來接待我們，全名不知，相聊之後才知道這個案子沒有成立，是許先生說的，他說這個案子從來沒有成案過，所以我就認為是吳松霖自導自演騙我的」、「（問：許先生有無說吳松霖是大陸公司的股東？）答：許先生說不是，吳松霖根本沒有入股，只是他的朋友」、「何德新說他與被告是朋友關係，何德新根本沒有說他請被告到臺灣找廠商施作電廠」、「（問：你之前為何稱你到大陸去瞭解，是許先生來接待你？）答：許先生是當地人，負責接送我們。被告安排我們與何德新見面。許先生與本案無關」等語（見103年度他字第2175號偵查卷第27頁至第28頁 、104年度偵字第2757號偵查卷第7頁至第9頁），以及證人 張開朗證稱：「（問：現職？）答：在凱沿公司擔任業務副總」、「（問：吳松霖如何招攬投資？）答：他說是要找我們公司施作大陸地區的電廠，我記得他說了好幾個地方‧‧‧吳松霖說他在廈門公司，他是股東，公司名稱我忘記了，吳松霖說該公司是控股公司，整合陸資及台灣的資金去蓋發電廠要做太陽能事業」、「簽約後沒多久，吳松霖就安排我與告訴人（指林均炫）去大陸與他老闆何德新見面，但談了以後，根本不是這麼一回事。我們發現何德新根本不是吳松霖的老闆，且他們的關係也不是如吳松霖所講的股東關係，何德新沒有講到電廠的事情，只有稍微提到，何德新好像有要施作電廠沒錯，但已經安排好大陸的廠商施作，何德新沒有要找凱沿公司或祥霖公司合作的意思，我們沒有介入的空間。何德新說他是負責東北電廠的建設及管理，這個案子與吳松霖完全無關」等語綦詳外（見104年度偵字第2757號偵 查卷第16頁至第18頁），並有證人林均炫、張開朗於102年3月11日從臺灣離境之入出境資訊連結作業2份在卷可憑（見 104年度偵字第2757號偵查卷第12頁至第13頁）。對照被告 於偵查中供稱：「（問：除了祥霖公司外，在大陸北京有與人共同經營太陽能系統公司嗎？）答：沒有成立太陽能系統公司，也沒有投資太陽能系統公司，只是幫忙大陸的朋友何德新找台灣的太陽能系統公司過去幫忙施作大陸工程」、「（問：你既然沒有入股何德新的公司，為何要幫忙找太陽能系統的廠商施作工程？）答：因為我有佣金」、「（問：祥霖公司與何德新的公司有無關係？）答：完全沒有關係」等語（見103年度他字第2175號偵查卷第38頁至第40頁），除 核與證人林均炫、張開朗之前揭證述情節，約略相符外，以被告不否認其與大陸地區的太陽能電廠或公司，並無任何投資或合夥關係，根本無權干涉或影響大陸地區太陽能電廠或公司的工程發包事宜，足認被告所謂可協助凱沿公司承攬大陸地區的太陽能電廠興建工程，純屬憑空捏造的詐術，目的在於藉此引誘凱沿公司的負責人林均炫，為爭取凱沿公司業務而交付款項，堪認被告自始即具有為自己不法所有意圖。⒊又林均炫發現被告根本與大陸地區的太陽能電廠，一點關係都沒有，絕無可能介紹凱沿公司承攬大陸地區之太陽能電廠興建工程，而不願再繼續交付假設性股款，並向被告索回先前所交付的45萬元乙情，則經林均炫證稱：「（問：你有無以此事質問吳松霖？）答：有，但他一直不接電話，好不容易聯絡上，他也支支吾吾，說不清楚到底怎麼回事，所以我就要求他還我錢，不斷催討，他就開立芭樂票給我，也就是告證八、九這兩張，告證八遭跳票後，後來我也沒有再提示告證九。跳票後，我質問吳松霖，並要求吳松霖還錢，他反倒要求我先還票再退款，但我不願意，我就提出本件刑事告訴」等語明確（見103年度他字第2175號偵查卷第28頁）， 並有林均炫持有被告所交付的支票2張附卷可稽（見103年度他字第2175號偵查卷第10頁至第11頁）。觀諸被告交付的2 張支票，面額各為20萬元，發票日期分別為103年7月24日與同年10月24日，其中發票日期為103年7月24日的支票，經告訴人提示後，因存款不足及拒絕往來，而於103年7月25日退票，林均炫旋即向法院聲請支付命令，並經法院核發支付命令在案，此有退票理由單、原審102年8月19日102年度司促 字第28387號支付命令、支付命令確定證明書各1份在卷可憑（見103年度他字第2175號偵查卷第10頁、第6-3頁、第7頁 ），因依林均炫代表凱沿公司與被告簽訂的合作協議書所約定的條款（見103年度他字第2175號偵查卷第4頁），被告或祥霖公司於102年9月18日始負無息退還投資款項之義務，被告卻於102年9月18日屆至前，即交付前述兩張支票，可證林均炫係發現被告所稱可協助介紹承攬大陸地區的太陽能電廠興建工程乙事，並無發生的可能性，察覺係遭詐騙，而不願再繼續匯款，並且要求被告退還款項，被告始將遭拒絕往來的支票交付予林均炫，藉以應付林均炫之追討，林均炫經提示發現跳票後，則立即向法院聲請核發支付命令，以取得對祥霖公司的債權憑證，藉以保障自身權益。倘若被告果真有能力協助或介紹凱沿公司取得大陸地區的太陽能電廠之興建工程，林均炫為擴大凱沿公司的業務，不可能突然之間，終止繼續匯款，並且急於取回先前交付的45萬元，從林均炫急於追回先前交付的45萬元，凸顯林均炫察覺受騙的事實，而從林均炫代表凱沿公司與被告簽約時起，迄至林均炫於102 年3月11日前往大陸地區後，即向被告追討款項的時間，相 隔不過半年之久，被告已將林均炫交付的45萬元，花用殆盡，且無力償還，足認被告經濟能力不佳，且根本未依合作協議書的內容，將林均炫交付的45萬元，充作投資祥霖公司的佐證，而是供自己花用，益證被告不過是以協助凱沿公司承攬大陸地區太陽能電廠興建工程為由，向林均炫詐騙財物。⒋被告雖事後於103 年1 月3 日匯款5 萬元予凱沿公司，並再交付面額各10萬元的支票共4 紙（發票日期各為：103 年11月30日、103 年12月30日、104 年1 月30日、104 年2 月28日），其中2 紙支票業已兌現，凱沿公司因而受償25萬的事實，業據被告供陳在卷（見原審卷第63頁），核與林均炫到庭證述情節相符（見原審卷第126頁），並有清償證明1份、支票4紙、華南商業銀行匯款回條聯1張附卷可證（見原審卷第73頁至第76頁）。然被告自林均炫於101年9月18日至102 年3月8日先後交付合計45萬款項起，迄至本案於106年5月10日言詞辯論終結止，相隔已超過4年，卻僅償還約略半數的 金額25萬元，距離全額償還，仍有相當大的差距。再依前述合作協議書的約定，被告或祥霖公司自102年9月18日起即負無息退還投資款之義務，被告於103年1月至同年月11月期間，始陸續退還25萬元，已屬嚴重延遲，考量林均炫早於102 年8月25日即具狀對被告提出刑事告訴，此有刑事告訴狀1份附卷足參（見103年度他字第2175號偵查卷第1頁至第3頁） ，堪認被告應係在面臨刑事訴追的壓力下，始為部分的償還。以林均炫已對被告提出刑事告訴，被告因而面臨相當壓力的情況下，被告仍無法依約於102年9月18日，將林均炫交付的投資款全數退還，被告事後拖延甚久所償還的金額，亦僅約略占全部投資數額的半數，應可證明被告對於交付的45萬元投資款，自始即無依約償還的意思，否則，又豈可能拖延超過4年，仍僅償還半數之理！再依林均炫前揭所述，其與 證人張開朗於102年3月11日前往大陸地區之後，即發現不可能承攬大陸地區太陽能電廠的興建工程，對照卷附借款單、華南商業銀行匯款回條聯的記載（見103年度他字第2175號 偵查卷第6-1頁至第6-2頁），林均炫最後2次交付款項予被 告的時間各為102年3月4日（金額10萬元）、同年月8日（金額5萬元），可知林均炫於102年3月11日前往大陸地區後， 就發生林均炫拒絕再交付任何款項予被告之情形，核與林均炫前揭證述該次前往大陸地區後，就發現所謂協助承攬太陽能電廠興建工程，是被告自導自演等語吻合，林均炫因而返台後，即向被告追討款項，而以被告於102年3月11日前3至7日，始收受林均炫所交付的10萬元及5萬元款項，其倘若無 為自己不法所有之意圖，衡情應能於林均炫因前往大陸地區，發現不可能承攬太陽能電廠興建工程，而拒絕再與被告合作時，被告即可將前述共計15萬元款項歸還林均炫，豈有可能拖延超過1年，始行歸還之理！蓋被告縱因事後發生經濟 惡化的狀況，然以林均炫最後2次交付款項的時間，距離林 均炫前往大陸而發現不可能承攬大陸地區工程的時間，相隔不到10日，被告應無可能在如此短暫的時間，即經濟狀況急速惡化致無法歸還最後2次交付款項的可能，由此益證被告 自始以即協助在大陸地區承攬太陽能電廠興建工程為幌子，向林均炫詐騙。 ⒌又被告已於偵查中坦承其從未參與投資大陸地區的太陽能系統公司，亦非大陸地區太陽能系統公司的股東，而供稱：「（問：除了祥霖公司外，在大陸北京有與人共同經營太陽能系統公司嗎？）答：沒有成立太陽能系統公司，也沒有投資太陽能系統公司」、「（問：你既然沒有入股何德新的公司，為何要幫忙找太陽能系統的廠商施作工程？）答：因為我有佣金」、「（問：祥霖公司與何德新的公司有無關係？）答：完全沒有關係」、「我確實不是太陽能系統公司的股東，我從頭到尾都沒有說我是股東」等語甚詳（見103 年度他字第2175號偵查卷第39頁至第41頁），而與被告事後於原審審理時辯稱：「大陸電廠的名稱叫江蘇新沂市太陽能發電廠，我有這家電廠的公司執照合格文件，這家電廠我有入股，我入股的金額是百分之二，該電廠的資本額是8880萬人民幣，我當時匯入大約600 萬台幣」等語（見原審卷第62頁反面），相互矛盾。是被告原審審理時所提出的商務授權書（見原審卷第89頁），雖記載中國江蘇省徐州新沂市東區熱電有限公司（下稱東區熱電公司），承諾將全案股權的2%予祥霖公司，並授權祥霖公司負責籌措太陽能發電整套設備投資方募資工作等語，是否與事實相符，即非無疑。再觀諸被告所提「江蘇徐州電廠專案」卷宗內有關何德新於西元2010年（即99年）代表東區熱電公司與新沂市新安鎮人民政府簽署的協議書（見該卷宗第3 頁至第4 頁），該協議書上有關「何德新」的署名，顯與被告提出之商務授權書的「何德新」署名，其書寫方式、習慣與神韻，截然不同，堪認被告所提之商務授權書，應係事後臨訟製作，而不可採。再對照被告所提「江蘇徐州電廠專案」卷內有關徐州市新沂工商行政管理局「公司准予變更登記通知書」1 份、稅務登記證2 份、中華人民共和國組織機構代碼證2 份、新繳注冊資本實收情況明細表1 份、注冊資本變更前後對照表1 份（見該卷宗第127 頁、第129 頁至第130 頁、第134 頁至第135 頁、第144 頁至第145 頁），可知東區熱電公司原由何德新投入資本1988萬人民幣（後變更為9988萬人民幣），於西元2010年8 月19日（即99年8 月19日）核准生效，事後東區熱能公司變更負責人為趙興明，並於西元2011年8 月15日生效（即100 年8月15日），而核與林均炫於偵查中證稱：「（問：何德新 有無跟你說過他是東區熱能及潮州翼龍新能源公司的負責人？）答：沒有，是被告跟我說的。後來我自己上網查，負責人也不是何德新」等語相符（見104年度偵字第2757號偵查 卷第8頁）。因被告所提之商務授權書（見原審卷第89頁） ，記載簽署日期為西元2012年6月5日（即101年6月5日）， 顯然是在東區熱能公司之負責人，已由何德新變更為趙興明之後所簽署，但被告所提之商務授權書卻仍記載東區熱能公司的法人代表為何德新，即與事實不符，益證上開商務授權書，乃事後臨訟製作，且與事實不符，自不足為被告有利之認定。 ⒍另被告就凱沿公司何以未能承攬大陸地區的太陽能電廠興建工程，歷次的說法，均非一致，其於原審105 年6 月30日準備程序中，原供稱：「大陸的何德新並沒有說電廠不給臺灣人做，而是林均炫是做系統工程，而不是做統包，何德新說他找到材料商，再介紹材料商給林均炫，林均炫也同意做材料商的下包」云云（見原審卷第49頁反面），後於原審105 年8 月17日準備程序中改稱：「這家太陽能發電廠的負責人是何德新，第一次是何德新有來台灣，我帶他去找林均炫，由林均炫向他做簡報，第二次是林均炫到廈門跟何德新碰面，然後再開會，第三次是林均炫他們到現場會勘後，進行報價，但是報價太高，對方無法接受，所以就放棄了」云云（見原審卷第62頁反面），嗣又於原審106 年5 月10日審判期日，改稱：「（問：凱沿公司後來有無承攬大陸地區任何太陽能工程？）答：沒有，因為他們資格不符」、「（問：凱沿公司有無參與投標？）答：沒有。何德新向林均炫表示他只是承包公司，並非模組廠，並表示若林均炫可以跟模組廠配合，這個工程還是可以由他來做」云云（見原審卷第208 頁反面），就凱沿公司究竟係因資格不符，並非統包、材料商，抑或模組廠，始無法承攬大陸地區的太陽能電廠興建工程，或是因為凱沿公司的報價太高，無法為大陸地區的太陽能電廠所接受，前後說法，反覆不一，凸顯被告所辯不實。因凱沿公司是否符合大陸地區工程需求的資格，應屬可立即辨認或發現的事項，且被告若有意協助凱沿公司爭取承攬大陸地區工程的機會，理應向大陸地區發包廠商確認其需求為何，以及該需求是否屬凱沿公司業務能力範圍內，自無可能事後，始行發現烏龍一場，凱沿公司並無承攬大陸地區工程之能力之理！而所謂報價是否過高，亦應有報價資料，或大陸地區其他廠商報價資料，可資提供，然被告全無法提出此部分資料，顯屬片面之詞。遑論依被告於103 年12月8 日偵查中供稱：大陸地區的工程，均先經過立項，就是由大陸地區政府已經核准工程項目，立項之後，還要等上網指標，所謂上網指標，是指公告，證明工程是合法的，103 年是拿到潮州的立項，江蘇部分的上網指標還在處理中，就是還在等上網指標等語（見103 年度他字第2175號偵查卷第55頁），顯示截至103 年12月8 日止，因相關太陽能電廠的興建工程，均尚未進入上網公告的程序，根本就還不到太陽能電廠的興建工程，進行發包的階段，大陸地區廠商又怎需凱沿公司於102 年3 月或4 月間，即向其進行報價之理！對照被告於原審106 年5 月10日審理時供稱：「（問：你講的大陸地區的太陽能電廠，目前有無任何已經興建完成？）答：沒有。潮州的案子，現在已經整地，江蘇的案子，合法文件，包括環評報告，都已經過了」等語（見原審卷第210 頁），是距離告訴人林均炫於102 年3 月11日前往大陸區，相隔4 年以上，江蘇有關東區熱能公司的太陽能電廠的興建，仍處於紙上作業的階段，而潮州電廠部分，亦不過處於基本的土木工程階段，距離興建太陽能電廠，仍有一段距離，以現今科技與相關太陽能技術的進步速度，實難想像早在4 年前，大陸地區的太陽能電廠興建工程，即已急於尋覓或處理相關工程的招標與協力廠商之情形，足認被告不過藉由臺灣地區與大陸地區的資訊，並非暢通的機會，假藉其熟悉大陸地區市場狀況，且與大陸地區太陽能電廠的關係密切，可協助凱沿公司取得大陸地區太陽能電廠興建工程為由，向林均炫詐取財物。是以，被告前揭所辯，均不足採，被告對林均炫施以協助承攬大陸地區之太陽能電廠興建工程之詐術，進而向林均炫詐得45萬元款項之事實，即堪認定。 ㈡能嘉公司被害部分 ⒈被告另曾於103年4月間某日，在祥霖公司位於臺中市○○區○○路0段00號0樓之0的辦公室內，向告訴人能嘉公司負責 人張逢桂表示其在大陸地區的政商關係良好，可代能嘉公司在大陸地區推廣、銷售能嘉公司的嘻遊卡商品，但張逢桂需先支付50萬元，作為公關費用，並需以假設入股之方式，投資祥霖公司50萬元以作為認購祥霖公司百分之5股份的股款 ，以取信於祥霖公司大陸地區之合作夥伴，而該假設性入股的50萬元，充作能嘉公司的保證金，祥霖公司將於簽約後1 年退還上開款項予能嘉公司等語，張逢桂為使能嘉公司在大陸地區拓展業務，遂於103年5月8日，在祥霖公司前揭辦公 室內，與代表祥霖公司之吳松霖簽署策略市場合作書、代理授權書、入股同意書、股權憑證、退股同意書、合作細則但書、嘻遊商品合作銷售合約等文件，並於103年5月12日，以能嘉公司名義匯款100萬元至祥霖公司設於華南商業銀行水 湳分行之帳戶內等過程，除經張逢桂指證綦詳外（見104年 度他字第2336號偵查卷第26第27頁），被告亦不否認曾以協助能嘉公司推廣、銷售嘻遊卡商品為由，要求張逢桂匯款 100萬元的事實，而供稱：「我承認有跟張逢桂簽約，也承 認同意在大陸地區推廣嘻遊網路旅遊卡，張逢桂也有匯款 100萬元給我作為保證金、推廣的公關費用，張逢桂提出的 文件也都實在，確實是我簽署的」等語甚詳（見104年度他 字第2336號偵查卷第28頁），並有張逢桂代表能嘉公司於 103年5月8日與代表祥霖公司之被告簽署之策略市場合作書 、入股同意書、代理授權書、股權憑證、退股同意書、合作細則但書、嘻遊商品合作銷售合約各1份，以及祥霖公司出 具之統一發票1張、能嘉公司轉帳傳票2張、臺灣中小企業銀行「匯款申請書」1份在卷可稽（見104年度他字第2336號偵查卷第4頁至第15頁），而堪認定。 ⒉然被告代表祥霖公司於103年5月8日與張逢桂簽訂前述合約 ，並於同年月12日收受能嘉公司所匯出的100萬元款項後， 不僅迄今並未提出任何推廣成效或銷售實績，更未提供任何進行推廣作業文件或資料，提供張逢桂檢視，被告所代表的祥霖公司並於103年12月15日辦理停業，致無可能履行推廣 、銷售能嘉公司商品的承諾，除經被告承認祥霖公司停業，且推廣並無成效的事實外（見104年度他字第2336號偵查卷 第29頁、原審卷第63頁），並經張逢桂證稱：「（問：犯罪事實是否‧‧‧你依約匯款100萬元予吳松霖後，即全無下 文，迄今尚未歸還上揭款項，吳松霖公司亦無故停業，因認吳松霖涉犯刑法詐欺罪？）答：是」、「我事後去追問，他都要我不要急，沒有給我任何實質推廣的成績」、「我們在合約裡面有講好，從2014年開始到2018都有預估的銷售量，但吳松霖都推說他再進行，沒有任何實際成績，也沒有給我任何文件」、「簽約後一年，吳松霖沒有給我任何成績，也沒有拿出任何推廣的文件，我自己去查詢祥霖公司的進況，發現祥霖公司已經結束營業，改為柏霖全球科技股份有限公司」、「在案發期間我有向吳松霖詢問進度，吳松霖都敷衍我，沒有拿出任何實質進度，也沒有安排我跟任何大陸窗口碰面」、「他沒有任何資訊給我，我要他資訊他也沒有給我」等語明確（見104年度他字第2336號偵查卷第26頁至第28 頁、第31頁、原審卷第107頁），且有記載祥霖公司於103年12月15日辦理停業之公司資料查詢，以及張逢桂所寄發而載有「事隔一年二個月貴公司（指祥霖公司）從無提供任何進行作業文件，保證金按約定應於一○四年五月十日歸還，屢次催討負責人吳松霖始終推託」等語之存證信函各1份附卷 可證（見104年度他字第2336號偵查卷第16頁、第18頁）， 除可認定客觀上並不存有被告推廣或銷售能嘉公司嘻遊卡商品的具體成果外，以祥霖公司於103年5月12日收受張逢桂以能嘉公司名義的匯款100萬元後，旋即於同年12月15日辦理 停業之狀況，顯示被告自103年12月15日起，即知悉其無法 再以祥霖公司名義為能嘉公司進行推廣或銷售嘻遊卡商品，理應通知張逢桂或能嘉公司進行契約的終止與結算，並退還50萬元的保證金，倘若如被告仍有續受委託，繼續為能嘉公司推廣或銷售嘻遊卡的意願，衡情亦會徵詢張逢桂的意見，並以其另成立的新公司與能嘉公司簽約，被告刻意向張逢桂隱瞞祥霖公司業已停業的事實，凸顯被告自始即無為能嘉公司推廣、銷售嘻遊卡的意願，不過以此為由，藉機向張逢桂詐取財物。 ⒊又被告所收受的100萬元，迄今分文未償還張逢桂或能嘉公 司乙情，除經被告供稱：「後來沒有辦法履行，我就跟張逢桂說保證金50萬元要退給他」、「（問：張逢桂部分，你有還他多少錢？）答：一毛錢都沒有」、「（問：從103年5月8日能嘉公司匯款100萬元給你迄今，你有無還錢給能嘉公司？）答：沒有」等語明確（見原審卷第63頁、第211頁）， 核與張逢桂證稱：「我手機還有吳松霖跟我的對話紀錄，是案發後，我跟吳松霖追討款項，吳松霖藉故拖延，不歸還款項」、「（問：你被騙得100萬元的部分，在庭的被告吳松 霖是否有還你任何的金額？）答：沒有」等語（見104年度 他字第2336號偵查卷第26頁、原審卷第105頁），大致相符 。依張逢桂與被告所簽訂之策略市場合作書與退股同意書的記載，張逢桂所交付的100萬元中的其中50萬元，屬保證金 的性質，應於簽訂退股同意書（即103年5月8日）的12個月 後，全額退還張逢桂（見104年度他字第2336號偵查卷第4頁、第9頁），足認依被告與張逢桂簽訂的契約約定，被告對 於張逢桂所交付的款項的其中50萬元，並無動用的權限，且至遲應於104年5月9日退還張逢桂。然張逢桂早於104年8月6日即寄發存證信函向被告索回所交付的款項，此有存證信函1份在卷可憑（見104年度他字第2336號偵查卷第18頁），迄今已逾1年9個多月，被告仍分文未還，凸顯被告自始即無歸還張逢桂所交付款項的意願。 ⒋再依張逢桂證稱：「吳松霖要求我提出100萬元，50萬元是 公關費，50萬元是保證金，是假設入股的費用，吳松霖說保證金是要取信大陸人，證明我與吳松霖是合作夥伴」、「（問：另外50萬元保證金是何意？）答：保證金他就是叫我假性入股，一方面是保證我能夠供貨，另外一方面是保證他跟大陸談他要我假性入股，就是說自己人，我要投資，如果我是外人的話比較不容易談成，他說我要假性入股他公司，變成好像是股東身分，來跟大陸做生意，他是說這個不管怎樣，一年之後就是按照合約全數退回給我」等語（見104年度 他字第2336號偵查卷第27頁、原審卷第107頁），對照張逢 桂與被告簽訂的策略市場合作書的記載，張逢桂交付款項後，祥霖公司得將能嘉公司納入股東名冊，以利祥霖公司大陸全體股東認同能嘉公司為祥霖公司的「共同夥伴」之佐證，且祥霖公司收訖能嘉公司匯款完成時，需將「入股同意書」、「匯款收據」、「股權憑證」相關公司佐證，提供予中國大陸各相關單位，以利將能嘉公司所營業之項目順利進入中國大陸市場（見104年度他字第2336號偵查卷第4頁），足認被告係以祥霖公司與大陸地區市場關係良好，能嘉公司必須證明與祥霖公司有夥伴關係，作為被告推廣、銷售能嘉公司嘻遊卡商品進入大陸地區市場所不可或缺的必要手段，藉以要求告訴人張逢桂交付50萬元的保證金，佯裝入股祥霖公司。然被告就其如何在大陸地區推廣、銷售能嘉公司嘻遊卡商品乙事，於偵查中原辯稱：「我確實有跟廈門旅遊局局長黃國賓討論過有關整個嘻遊網路旅遊卡可行性，局長說大陸地區人民可以來台自由行，旅遊卡確實可以優惠自由行旅客，我有了局長的承諾，才敢跟張逢桂簽約，簽約後，我到了廈門至少6趟，要跟廈門旅遊局的人談嘻遊網路旅遊卡的可行 性，但真的很不湊巧，黃國賓被調去規劃局的部門，我問黃國賓旅遊卡的事怎麼辦，黃國賓建議我乾脆走雲端系統，這樣量才會大，但我不知道什麼是雲端系統‧‧‧我真的不懂雲端系統，全權交給黃局長推薦的公司處理，我忘記公司的名稱是什麼，負責人是一位女子，我也不記得她的名字，後來她的公司搬走了，我也找不到她，我又回去找黃國賓，黃國賓說他也無能為力，但可以推薦香港旅遊局的一位簡文彬總經理給我認識，我問簡文彬嘻遊網路旅遊卡可否與香港旅遊局合作，他說可以研究，簡文彬也確實向香港旅遊局授權的公司反應嘻遊網路旅遊卡的事，簡文彬回覆我說可以，但我認為下單的量太少，單價也太低，不划算，我沒有同意接單」等語（見104年度他字第2336號偵查卷第28頁至第29頁 ），後於原審審理時則辯稱：「我對不起張先生，我用了七個月的時間去談，後來是主辦人要離開那個單位，為了要彌補張先生，我也找了很多案子想要介紹他，但都無法成功」、「當時是廈門的旅遊局承諾要向我購買，後來那位官員調走，我只好去找其他通路，例如香港與臺灣的，後來沒有辦法履行」等語（見原審卷第49頁反面、第63頁），被告就其在大陸地區推廣嘻遊卡部分，依其於偵查中的供述，顯示其與大陸地區的接洽對象，僅止於討論可行性的階段，就發生接洽對象，調離現職，而無法繼續推廣的障礙，卻於原審審理時則改稱大陸方面原已承諾購買，卻發生調職事件致無結果，前後陳述，已屬相互矛盾，且證人簡文彬於偵查中已明確證稱：伊並未在香港旅遊局任職，伊的業務係與香港旅行社合作，承攬大陸地區人民至港澳旅遊，能嘉公司的旅遊卡，是推廣大陸地區人民到臺灣旅遊，兩者性質不同，被告雖曾向伊詢問能嘉公司販售的旅遊卡，可否與到港澳旅遊的卡結合，伊有當場向被告說不行等語（見105年度偵字第2243 號偵查卷第21頁至第22頁），更與被告於偵查中辯稱：「我問簡文彬嘻遊網路旅遊卡可否與香港旅遊局合作‧‧‧簡文彬回覆我說可以，但我認為下單的量太少，單價也太低，不划算，我沒有同意接單」等語（見104年度他字第2336號偵 查卷第29頁），截然不符，凸顯被告前揭所辯，並非事實。姑且不論被告前揭所辯的諸多瑕疵與矛盾，從被告前揭辯解內容，其與大陸地區的官方單位接洽過程，根本也不需提出任何有關能嘉公司為祥霖公司的「共同夥伴」之證明，被告因而自始至終，均未曾依策略市場合作書的約定，將「入股同意書」、「匯款收據」、「股權憑證」相關佐證，提供予大陸地區的任何單位，足認被告係以「假設性入股」為幌子，藉以詐騙告訴人張逢桂交付50萬元保證金，蓋依被告前揭所述，其接洽者乃大陸的官方單位，根本不可能存在策略市場合作書所稱「以利祥霖公司大陸全體『股東』認同能嘉公司為祥霖公司的共同夥伴之佐證」的情形，且欲證明能嘉公司曾投資祥霖公司，而為祥霖公司的股東，最直接且有效的證明，就是提出臺灣地區的公司登記資料，作為證明，而非以私人間的書面契約，作為佐證，因祥霖公司登記的資本額為100萬元，此有祥霖公司資料查詢1份附卷可證（見104年 度他字第2336號偵查卷第16頁），則依前揭策略市場合作書記載：「甲方（指祥霖公司）同意因『策略市場需求』，『假設入股』予乙方（指能嘉公司）5%股取」，被告要求告訴人張逢桂交付50萬元，卻僅能取得價值5萬元即5%股權，顯 與常情不符，益證被告所謂能嘉公司需投資祥霖公司，以證明能嘉公司為祥霖公司的夥伴關係，乃其推廣能嘉公司所不可或缺之要素，不過為被告向張逢桂詐取50萬元款項的詐術手段。 ⒌被告既然負責向他人推廣、推銷能嘉公司的嘻遊卡商品，理應就其工作進度向張逢桂進行彙報，倘若被告果真曾進行推廣、銷售的業務，應能提出其歷次接洽的對象與日期、洽談的內容，以及因洽談或推廣所支付的費用收據，以供能嘉公司或張逢桂掌握被告的工作進度，然被告自103年5月8日簽 約受託推廣、銷售嘻遊卡業務迄今，已逾3年，卻未能提出 任何其與他人洽談嘻遊卡業務之備忘錄、契約或書面文件與資料，亦未能提出其因推廣、銷售嘻遊卡業務所支付費用之收據或證明，此經被告供稱：「（問：能否提出任何證據證明你確實有在大陸地區推廣嘻遊網路旅遊卡？）答：沒有」、「（問：能嘉公司給你的100萬元，你有無把這100萬元的花費列出項目明細，向張逢桂報告？）答：沒有」、「（問：你有無向張逢桂報告工作進度，或是把花費的明細列出來提供給張逢桂？）答：我沒有提供花費的明細給張逢桂」等語明確（見104年度他字第2336號偵查卷第30頁、原審卷第 210頁反面至第211頁），並經告訴人張逢桂證稱：「吳松霖都推說他在進行，沒有任何實際成績，也沒有給我任何文件」、「（問：後來關於他公關費花到哪些項目？）答：他沒有任何資訊給我，我要他資訊他也沒有給我」、「（問：是否有基本的帳目表？）答：沒有」、「（問：是否有任何收據？）答：沒有」等語綦詳（見104年度他字第2336號偵查 卷第27頁、原審卷第107頁），益證被告不過以替能嘉公司 推廣、銷售嘻遊卡為由，向張逢桂詐取財物，以致張逢桂以能嘉公司名義匯款100萬元後，被告實際上從未進行推廣、 銷售能嘉公司嘻遊卡業務之任何行為，因而無法提出任何有關其為推廣、銷售嘻遊卡的證據資料。又依被告與張逢桂簽訂之合作細則但書第1條之約定，被告負有自簽訂正式合作 項目即日起，應全力依據上造品項鋪陳中國大陸各級相關部門銷售業務（見104年度他字第2336號偵查卷第10頁），然 依被告歷次辯解均指向其在大陸地區進行推廣嘻遊卡的接洽對象，僅止於廈門旅遊局局長黃國賓，而與約定內容應向大陸地區各級相關部門進行推銷的約定不符，倘若張逢桂自始即知被告推廣的對象，係大陸地區某單一部門的主管，衡情應更能掌握被告推廣情形，而不可能如其歷次所證，對於被告推廣進度，毫無頭緒。再依上開合作細則但書第2條之約 定，被告在大陸市場進行推廣時，將進行立項→法源→可行性報告→規劃書→地方政府核報→核准→執行→預算執行→銷售→法案的程序（見104年度他字第2336號偵查卷第10頁 ），顯示依照被告與張逢桂間的約定，被告對於嘻遊卡的推廣情形，應提出可行性報告與規劃書，以使張逢桂掌握被告進行推廣、銷售嘻遊卡的狀況與進度。不論依被告偵查中所辯，其與廈門旅遊局洽談可行性的階段時，即發生洽談對象調離現職的情形，以及其轉向香港旅遊局進行推廣，曾接到下單，僅因數量太少且價格太低，而不同意接單，抑或被告於原審審理時所辯廈門旅遊局局長曾承諾購買，後因該局長調離現職而無疾而終，被告不僅應於洽談可性階段，可提出書面報告其接洽結果，處於討論可行性階段，且如其於原審審理時所辯，其曾獲得廈門旅遊局局長的承諾購買，更應積極爭取獲得承諾之書面，諸如備忘錄或其他書面資料，另被告不論接洽處於何種階段，如曾實際進行嘻遊卡的推銷，衡情需向接洽單位進行簡報作業，並需提出能嘉公司的報價資料與商品特性說明之資料，供廈門旅遊局參考，豈可能對其在大陸地區推廣、銷售嘻遊卡業務，未能提出任何書面資料？又被告果真取得香港旅遊局的下單，更會有香港方面的訂購文件與下單資料，被告又何以自始至終均未能提出此部分資料？由此益證被告根本未曾為能嘉公司推銷、銷售嘻遊卡，其前揭辯稱向廈門旅遊局與香港旅遊局進行推廣云云，無非係臨訟卸責之詞，要無可採。 ⒍張逢桂於偵查中證稱：「我們在合約裡面有講好，從2014開始到2018都有預估的銷售量，但吳松霖都推說他在進行，沒有任何實際成績，也沒有給我任何文件。（庭呈中國大陸雲端系統配套合作概略乙紙附卷）吳松霖被我逼急了，就隨便給我這個文件。除此外，沒有其他文件」等語（見104年度 他字第2336號偵查卷第27頁），並有記載「中國大陸雲端系統配套合作概略」1份文件在卷可憑（見104年度他字第2336號偵查卷第36頁）。觀諸該「中國大陸雲端系統配套合作概略」的內容，僅有一些樹枝圖示，內容難以理解，抬頭記載柏霖國際集團、柏霖全球科技有限公司、祥霖國際集團（香港）有限公司等字樣，因柏霖公司與祥霖公司均為被告經營之公司，此有公司資料查詢2份附卷可參（見104年度他字第2336號偵查卷第16頁至第17頁），足認該「中國大陸雲端系統配套合作概略」的文件，乃被告事後製作的文件，因從該文件內容，完全看不出被告推廣嘻遊卡的具體內容，而不足為被告有利之認定，況且，依被告於偵查中供稱：「‧‧但我不知道什麼是雲端系統‧‧‧我真的是不懂雲端系統」等語（見104年度他字第2336號偵查卷第28頁），顯示被告對 於數位科技，並不熟悉，根本不知如何將嘻遊卡與雲端系統進行結合，足認其提出上開「中國大陸雲端系統配套合作概略」的文件，無非用以敷衍與搪塞張逢桂。以被告對於數位科技甚為陌生的狀況，在無其他相關專業知識的人士陪伴下，已難想像被告有向他人或單位推廣嘻遊卡的能力，且被告果真曾實際推銷能嘉公司的嘻遊卡，而付出相關努力，提出其進行推廣、銷售嘻遊卡業務之相關書面資料，並非難事，又何需事後製作其所不熟悉，且與推廣嘻遊卡，並無直接關係的雲端內容文件，充作其曾推廣嘻遊卡的證明？益證被告實際上從未曾推行嘻遊卡的事實，不過以此為由，作為向張逢桂訛詐款項的手段而已。 ⒎被告雖於偵查及原審審理中，提出香港友邦國際發展有限公司授權臺灣高鼎國際開發有限公司之授權書、臺灣高鼎國際開發有限公司授權祥霖公司之授權書各1 份，以5 天4 晚港澳暢游之宣傳廣告2 張（見104 年度他字第2336號偵查卷第32頁至第34頁、原審卷第90頁至第93頁），用以證明其曾向香港方面進行推銷嘻遊卡之證明（見原審卷第72頁）。然依證人簡文彬於偵查中證稱：「吳松霖就打電話給我，說有一個朋友要介紹給我認識，我就到他的公司，因為我不知道是什麼事，好像有聽他們講是要推旅遊卡，我只有跟張先生（指張逢桂) 見過一次面，可是在他們討論過程就是要跟五天四夜的港澳旅遊結合，我說沒有辦法」、「（問：提示廣告單，為何廣告單的協辦單位寫祥霖公司？）答：是吳松霖要我們幫他設計一個廣告及明確的內容，我們有合作香港旅遊，是香港旅遊商授權給我，我後來授權給他做，但是連一件都沒有經營到，但他還跟我說大陸那邊有工廠的員工要到港澳來旅遊，所以才會做這個廣告，沒想到他拿去做旅遊卡」等語（見105 年度偵字第2243號偵查卷第21頁正、反面），顯示證人簡文彬係因被告曾表示欲協助其推銷5 天4 夜的港澳旅遊行程，始對被告進行授權，並協助製作宣傳廣告，然證人簡文彬負責推銷的港澳旅遊行程，與能嘉公司推銷的嘻遊卡，要屬不同的兩事，兩者並無結合或合作的可能，被告顯將風馬牛不相及的二事，進行連結，企圖使原審就其從未進行推銷能嘉公司嘻遊卡的事實，發生混淆。再依被告提出前述授權書、宣傳廣告的自述狀有關「主辦主管調任他省，故此項無法執行，被告才轉向香港方面努力，後因預算不符，故作罷本項業務」等語（見原審卷第72頁），不僅與其於偵查中供稱：因為伊認為香港的下單量太少，單價也太低，不划算，而沒有同意接單等語（見105 年度偵字第2243號偵查卷第29頁），並不吻合，且果真係因「預算」問題，造成其推廣、銷售嘻遊卡發生障礙，被告理應能提出預算資料，又豈有可能自偵查時起迄今，均未能提出相關資料之理！ 三、綜上所述，被告以協助爭取大陸地區的太陽能電廠興建工程，以及推銷嘻遊卡為由，分別向告訴人凱沿公司負責人林均炫與能嘉公司負責人張逢桂進行詐騙，藉以向該2告訴人詐 得45萬元與100萬元款項之事實，已臻明確，被告前揭所辯 各節，均不可採。從而，本案事證明確，被告上揭2次詐欺 取財之犯行，均堪認定，應依法論科。 参、論罪科刑及沒收之宣告： 一、按被告行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正，而於同年月20日施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」而修正後之刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下 罰金。」是依修正後之法律，其法定刑度已較修正前提高，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。 二、核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後向告訴人凱沿公司負責人林均炫、能嘉公司負責人張逢桂詐欺取財，侵害的客體不同，且犯罪時間相隔約1 年以上的時間，顯屬分別起意，而應分論併罰。 三、原審以被告罪証明確，適用修正前刑法第339條第1項，現行刑法第2條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第50條第1項但書、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告於行為時，並無犯罪經法院判刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚可，而被告正值壯年，卻不思 循正當途徑賺取自身所需財物，除以協助承攬大陸地區工程為由，向告訴人林均炫詐騙45萬元款項，更假藉推廣嘻遊卡為由，向告訴人張逢桂詐取100萬元，供己花用，致告訴人 林均炫、張逢桂分別受有財產損害，行為實屬可議，被告犯後未能坦承犯行，以對自己所犯之罪，進行反省，且截至原審106年5月10日言詞辯論終結，僅償還告訴人凱沿公司負責人林均炫25萬元，對告訴人能嘉公司負責人張逢桂，則分文未還，不僅破壞林均炫、張逢桂對被告之信任，並造成告訴人需承受財物損失的經濟壓力，甚至可能造成公司的資金周轉產生困擾，足認被告犯後之態度不佳，兼衡被告之犯罪動機在於貪圖不法財產利益、犯罪手段和平，以及被告個人戶籍資料查詢結果記載被告學歷為高職畢業、業已離婚，以及被告自陳與前配偶育有一女、現從事水產銷售與環保工作之智識程度與生活狀況（見原審卷第7頁、第211頁）等一切情狀，分別就凱沿公司被害部分量處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，就能嘉公司被害部分量處有期徒刑壹年貳月；並敘明依現行刑法第50條規定，關於得易科罰金與不得易科罰金之罪，應由受刑人請求檢察官聲請法院始定其應執行刑，因而就被告上開所犯得易科罰金之罪，與不得易科罰金之罪，不予定其應執行刑。復就沒收部分敘明：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12 月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑 法第2、38、40、51條條文，增訂第38條之1至第38條之3、 第40條之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39 條、第40條之1條文，另於105年6月22日經總統以華總一義 字第10500063131號令修正公布第38條之3條文，且均自105 年7月1日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律。次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。㈡查被告以協助承攬大陸地區工程為由，向告訴人凱沿公司負責人林均炫詐得的45萬元，乃被告犯「犯罪事實」欄之詐欺取財罪所得財物，已如前述，被告事後並已償還25萬元，此經被告供承在卷（見原審卷第63頁），且核與林均炫證述情節相符（見原審卷第126頁反面），並有華南商業銀行「匯款回 條聯」1份與支票影本4紙在卷可憑（見原審卷第74頁至第76頁），是被告已實際發還之25萬元，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，然被告迄今尚未發還告訴人之20萬元，雖未扣案，因屬被告之犯罪所得，且查無過苛調節條款之適用（刑法第38條之2第2項），仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告另於「犯罪事實」欄㈡所載之時、地，以推廣嘻遊卡為由，向告訴人能嘉公司負責人張逢桂詐得100萬元，已如前述，因告訴人張逢桂以能嘉 公司名義所匯出的100萬元款項，係由被告取得事實上處分 權，且為被告犯本件詐欺取財犯罪所得之財物，雖未扣案，因該詐得之100萬元，並未實際發還告訴人能嘉公司，復查 無過苛調節條款之適用（刑法第38條之2第2項），亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是原判決之認事用法與沒收之宣告，均核無違誤，量刑亦確依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因素，而無輕重失衡情事，洵屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞及檢附於原審已提出而為原審批駁不採之「清償證明、支票證明、匯款證明、江蘇電廠證明、香港旅遊授權台灣高鼎國際證明、高鼎授權台灣祥霖（香港）公司證明、公司支票清償證明」（上開資料分別見原審卷第73頁至93頁、本院卷第12頁至第32頁)，否認詐 欺犯行與指摘原判決不當，其上訴即為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 7 日刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松 法 官 林 宜 民 法 官 林 榮 龍 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳 伊 婷 中 華 民 國 107 年 3 月 8 日 附錄本案論罪科刑法條全文 修正前刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前2 項之未遂犯罰之。