臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第183號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上易字第183號上　訴　人即　被　告　劉文貴上列上訴人因違反化粧品衛生管理條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第1205號中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第9294、9295 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、甲○○前因違反化粧品衛生管理條例罪，經原審判處有期徒刑3月確定，於民國104年7月23日易科罰金執行完畢。其在彰化縣○○鎮○○路000巷00號經營「凡保商行」，從事各種豆粉（洗滌用）之研磨及買賣，明知化粧品之製造，非經領有工廠登記證者，不得為之，且凡保商行僅領有產業類別為「其他製造業」之工廠登記證，並未領有化粧品製造之工廠登記證，竟基於非法製造化粧品之單一犯意，先後於105 年3月7日、7月6日及8月7日，在上址接續以研磨機將綠豆、薏仁及類似根莖之條狀白芷研磨成粉末狀，包裝製造成「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」，並於包裝上標示使用方法為「洗臉、清除污垢、滋潤肌膚」等文字，而非法製造「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」化粧品。再將上開產品透過雲林縣（起訴書誤載為彰化縣）斗六市「凱麗百貨有限公司」、高雄市三民區「威緻百貨股份有限公司」轉售給不特定民眾。嗣於105年3月30日、4月18日，分別為高雄市三民區衛生所、雲林縣衛生局稽查人員前往威緻百貨股份有限公司、凱麗百貨有限公司檢查時，發現綠豆粉、綠可白陳列在架上販售，經檢察官指揮彰化縣警察局和美分局會同彰化縣衛生局稽查人員於105年8月10日前往凡保商行稽查，扣得附表編號1-4所示非法製造之「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」，而查知上情。二、案經彰化縣政府函送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院94年度台上字第2976號判決意旨參照）。㈡本件檢察官、被告於準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於前揭時地，將綠豆、薏仁及類似根莖之條狀白芷研磨成粉末狀，包裝成「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」，並於包裝上標示使用方法為「洗臉、清除污垢、滋潤肌膚」等文字之事實不諱，惟矢口否認有何非法製造化粧品之犯行，辯稱：伊不懂法律規範，但伊只有將綠豆、白芷等磨成粉而已，係屬天然無毒之農產品，自古就在民間流傳使用，有清潔作用，很多皮膚病的人都拿這些產品去用，現在的化粧品是人工合成的，兩者性質不同，衛生局人員亦證實伊的綠豆粉等產品不含化粧品成分，說只是包裝標示問題，只要把洗面、敷面等詞句去掉就可以了，伊的產品不能認為是化妝品云云。經查：㈠被告在彰化縣○○鎮○○路000巷00號經營「凡保商行」，從事各種豆粉（洗滌用）之研磨及買賣，「凡保商行」僅領有產業類別為「其他製造業」之工廠登記證，並未領有化粧品製造之工廠登記證，被告於上揭時地非法製造「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」化粧品等犯罪事實，迭據被告甲○○於偵查、原審準備及審理中認罪供承在卷（偵字9295號卷第16頁，原審卷第19、26頁），並有雲林縣衛生局105年5月6日雲衛藥字第1054000982號函既檢查現場紀錄表、綠可白及綠豆粉照片（他字1143號卷第2-8頁）、高雄巿三民區衛生所105年4月6日高巿三衛字第10570186500號函既檢查現場紀錄表、薏仁粉及綠可白照片、彰化縣政府105年8月17日府授衛稽字第1050282027號函、彰化縣衛生局藥政科扣押物品清單、彰化縣衛生局藥政管理工作稽查紀錄表、彰化縣衛生局藥物、化妝品及食品檢查現場紀錄表及照片等件附卷足稽（他字932號卷第4-10、46、52、60-65頁），復有如附表所示之「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」等物扣案可憑，足徵被告於偵查及原審審理中任意性之自白與事證相符，應堪採認。㈡被告於本院審理中雖以上詞置辯，惟查： ⒈被告係於上開時地以研磨機將綠豆、薏仁及類似根莖之條狀白芷研磨成粉末狀，包裝為「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」，業據被告供承在卷。被告既將顆粒狀之綠豆、薏仁及根莖狀之條狀白芷以研磨機將之研磨成粉狀並包裝之，顯然係以人為加工方法使原有之素料另成品劑，自屬製造行為（最高法院98年度台上字第6714號判決意旨參照），是被告辯稱：伊僅係磨成粉，不是製造等語，並無可採。 ⒉按化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之，化粧品衛生管理條例第3條定有明文。又依衛生福利部104年3月19日部授食字第1041601023號函公告之「化粧品範圍及種類表」，第九、洗臉用化妝品類，品目2.即「洗膚粉」。被告亦自承其所製造之綠豆粉、綠可白、薏仁粉、白芷粉等產品係用以洗臉用，且其包裝上均標示「百分之百純天然，洗臉敷面、滋潤肌膚、崇尚自然、遵循古法」、綠豆粉包裝上標示「素肌美顏」、綠可白包裝標示「主要成份綠可白是由綠豆、薏仁、白芷三種合而為一而成的天然清潔品」等語，有照片在卷可稽（他字932號卷第4-6頁）。復參酌被告製造之上揭產品，倘係施於人體外部，供作清潔、滋潤肌膚等用途，尚符合化粧品定義，亦有彰化縣政府105年4月22日函可證（他字932號卷第31頁），堪認被告製造之綠可白等產品係屬上開洗臉用化粧品類之洗膚粉，為化粧品衛生管理條例所謂之化粧品甚明，被告徒以扣案產品並非化學合成品，主張並非化粧品，難認有據。而被告製造上開化粧品之工廠既未領有化粧品製造之工廠登記證，即不能製造化粧品，自難以該產品未經人工合成，天然無毒，即認無需領有化粧品製造之工廠登記證即可製造，被告上開所辯，委無可信。 ⒊又被告前於：①92年間即因未領有化粧品製造之工廠登記證而製造「薏仁粉」、「綠可白」等化粧品而經臺灣彰化地方法院檢察署以92年度偵字第6542號緩起訴處分書為緩起訴確定。②又自92年7月22日起，未領有工廠登記證，非法以研磨機將白芷等磨成粉狀而非法製造綠豆粉、綠可白化粧品，經原審法院於104年2月13日以103年度易字第858號判決判處有期徒刑3月確定。③再於104年4月及7月間，未領有工廠登記證，非法以研磨機將白芷等磨成粉狀而非法製造「白芷粉」化粧品，經本院於105年7月14日以105年度易字第492號判決判處有期徒刑5月，併科新台幣（下同）3萬元確定等情，有其前案紀錄表及原審103年度易字第858號判決、本院105 年度易字第492號判決等件在卷足憑（他字932號卷第25 -26頁、本院卷第38-40頁），其本案犯行核與上揭案件之犯罪事實均屬相當，被告歷經上開案件之偵查、審理程序，早已知悉其經營之「凡保商行」未領有化粧品製造之工廠登記證，不能製造上開化粧品，乃其於本院猶執前詞主張其得製造扣案產品云云，顯為卸責之詞，自非足採。㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告非法製造化粧品之犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按被告行為後化粧品衛生管理條例第27條於105年11月9日總統華總一義字第10500136181號令修正公布並自公布日施行，惟原條文第1項並未作任何修正更動，僅將原條文第3項移動變更為修正後條文第4項，而同條另修正增訂之第2、3項則自公布後3年始施行（即108年11月9日始生效），故依法律適用原則，應逕適用現行有效未修正前之化粧品衛生管理條例第27條第1項條文，故核被告所為係違反化粧品衛生管理條例第15條第1項規定，應依現行有效修正前同條例第27 條第1項之規定論以化粧品衛生管理條例第27條第1項之非法製造化妝品罪。被告經營凡保商行，長期不斷從事研磨粉末之製造，顯係基於製造之單一決意，接續實行數舉動，應僅成立一罪。被告前因違反化粧品衛生管理行數舉動，應僅成立一罪。㈡被告前因違反化粧品衛生管理條例之罪，於104年2月13日經原審103年易字858號判處有期徒刑3月確定，於104年7月23 日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應加重其刑。㈢沒收部分： ⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、11、38、40、51條條文，增訂第38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第 38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法施行法亦於105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第10-3條規定。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；第11條規定，本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。再依修正後刑法施行法第10-3條第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。雖化粧品衛生管理條例第27條業於105年11月9日總統華總一義字第10500136181號令修正公布並自公布日施行，惟該條文第1項並未作何修正更動外，亦僅將原條文第3項移動變更為修正後條文第4項，修正增訂之第2、3項則自公布後三年始施行（即108年11月9日始生效），茲化粧品衛生管理條例第27條第1項原關於沒收規定修正後既未作其他特別規定，則化粧品衛生管理條例第27條第1項後段關於妨害衛生物品沒收銷燬之規定，即不再適用，是本案關於沒收之諭知，應適用裁判時之法律即修正後刑法沒收之規定。 ⒉另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。修正後刑法第38條第2項定有明文。扣案如附表編號1至4之物品，均係被告非法製造之化粧品，業經認定如前，係屬被告犯罪所生之物，且屬被告所有，應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。四、從而，原審以被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，化妝品衛生管理條例第15條第1項、第27條第1 項，（修正後）刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1 項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、（修正後）第38條第2項前段規定，並審酌「被告前因違反化粧品管理條例之同類犯行曾經判刑，兼衡被告犯後坦承所有犯罪事實犯後態度良好（於原審審理時），自陳係初中畢業學歷，從事磨粉，已婚，育有2名子女，1位未成年、1位已成年」等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金6萬元，及宣告沒收扣案如附表所示之物，且就有期徒刑、併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。核其認事及用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告不服原判決提起上訴，於本院審理中並未提出其他新事證以供調查，其翻異前詞空口否認犯行，洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國 106 年 4 月 12 日刑事第九庭審判長法官劉登俊法官賴妙雲法官林欽章上列正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳妙瑋中華民國 106 年 4 月 12 日附表： ┌──┬────┬──────┬──────┬────┐│編號│產品名稱│標示保存期限│製造日期 │數量 │├──┼────┼──────┼──────┼────┤│1、 │綠豆粉 │106年7月5日 │105年7月6日 │1150包 │├──┼────┼──────┼──────┼────┤│2、 │綠可白 │107年3月8日 │105年3月7日 │200包 │├──┼────┼──────┼──────┼────┤│3、 │薏仁粉 │107年8月8日 │105年8月7日 │687包 │├──┼────┼──────┼──────┼────┤│4、 │白芷粉 │107年8月8日 │105年8月7日 │580包 │└──┴────┴──────┴──────┴────┘

臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第183號

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