臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第183號

• 裁判案由: 違反化粧品衛生管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 04 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上易字第183號上　訴　人
即　被　告　劉文貴
上列上訴人因違反化粧品衛生管理條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第1205號中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第9294、9295
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○前因違反化粧品衛生管理條例罪，經原審判處有期徒刑3月確定，於民國104年7月23日易科罰金執行完畢。其在
彰化縣○○鎮○○路000巷00號經營「凡保商行」，從事各
種豆粉（洗滌用）之研磨及買賣，明知化粧品之製造，非經領有工廠登記證者，不得為之，且凡保商行僅領有產業類別為「其他製造業」之工廠登記證，並未領有化粧品製造之工廠登記證，竟基於非法製造化粧品之單一犯意，先後於105
年3月7日、7月6日及8月7日，在上址接續以研磨機將綠豆、薏仁及類似根莖之條狀白芷研磨成粉末狀，包裝製造成「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」，並於包裝上標示使用方法為「洗臉、清除污垢、滋潤肌膚」等文字，而非法製造「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」化粧品。再將上開產品透過雲林縣（起訴書誤載為彰化縣）斗六市「凱麗百貨有限公司」、高雄市三民區「威緻百貨股份有限公司」轉售給不特定民眾。嗣於105年3月30日、4月18日，分別為高雄市三民區衛生所、雲林縣衛生局稽查
人員前往威緻百貨股份有限公司、凱麗百貨有限公司檢查時，發現綠豆粉、綠可白陳列在架上販售，經檢察官指揮彰化縣警察局和美分局會同彰化縣衛生局稽查人員於105年8月10日前往凡保商行稽查，扣得附表編號1-4所示非法製造之「
綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」，而查知上情。
二、案經彰化縣政府函送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條
第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議
者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159
條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞
證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院94年度台上字第2976號判決意旨參照）。
㈡本件檢察官、被告於準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無
不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於前揭時地，將綠豆、薏仁及類似根莖之條狀白芷研磨成粉末狀，包裝成「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」，並於包裝上標示使用方法為「洗臉、清除污垢、滋潤肌膚」等文字之事實不諱，惟矢口否認有何非法製造化粧品之犯行，辯稱：伊不懂法律規範，但伊只有將綠豆、白芷等磨成粉而已，係屬天然無毒之農產品，自古就在民間流傳使用，有清潔作用，很多皮膚病的人都拿這些產品去用，現在的化粧品是人工合成的，兩者性質不同，衛生局人員亦證實伊的綠豆粉等產品不含化粧品成分，說只是包裝標示問題，只要把洗面、敷面等詞句去掉就可以了，伊的產品不能認為是化妝品云云。經查：
㈠被告在彰化縣○○鎮○○路000巷00號經營「凡保商行」，
從事各種豆粉（洗滌用）之研磨及買賣，「凡保商行」僅領有產業類別為「其他製造業」之工廠登記證，並未領有化粧品製造之工廠登記證，被告於上揭時地非法製造「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」化粧品等犯罪事實，迭據被告甲○○於偵查、原審準備及審理中認罪供承在卷（偵字9295號卷第16頁，原審卷第19、26頁），並有雲林縣衛生局105年5月6日雲衛藥字第1054000982號函既檢查現場
紀錄表、綠可白及綠豆粉照片（他字1143號卷第2-8頁）、
高雄巿三民區衛生所105年4月6日高巿三衛字第10570186500號函既檢查現場紀錄表、薏仁粉及綠可白照片、彰化縣政府105年8月17日府授衛稽字第1050282027號函、彰化縣衛生局藥政科扣押物品清單、彰化縣衛生局藥政管理工作稽查紀錄表、彰化縣衛生局藥物、化妝品及食品檢查現場紀錄表及照片等件附卷足稽（他字932號卷第4-10、46、52、60-65頁），復有如附表所示之「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」等物扣案可憑，足徵被告於偵查及原審審理中任意性之自白與事證相符，應堪採認。
㈡被告於本院審理中雖以上詞置辯，惟查：
⒈被告係於上開時地以研磨機將綠豆、薏仁及類似根莖之條狀白芷研磨成粉末狀，包裝為「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」，業據被告供承在卷。被告既將顆粒狀之綠豆、薏仁及根莖狀之條狀白芷以研磨機將之研磨成粉狀並包裝之，顯然係以人為加工方法使原有之素料另成品劑，自屬製造行為（最高法院98年度台上字第6714號判決意旨參照），是被告辯稱：伊僅係磨成粉，不是製造等語，並無可採。
⒉按化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之，化粧品衛生管理條例第3條定有明文。又依衛
生福利部104年3月19日部授食字第1041601023號函公告之「化粧品範圍及種類表」，第九、洗臉用化妝品類，品目2.即「洗膚粉」。被告亦自承其所製造之綠豆粉、綠可白、薏仁粉、白芷粉等產品係用以洗臉用，且其包裝上均標示「百分之百純天然，洗臉敷面、滋潤肌膚、崇尚自然、遵循古法」、綠豆粉包裝上標示「素肌美顏」、綠可白包裝標示「主要成份綠可白是由綠豆、薏仁、白芷三種合而為一而成的天然清潔品」等語，有照片在卷可稽（他字932號卷第4-6頁）。復參酌被告製造之上揭產品，倘係施於人體外部，供作清潔、滋潤肌膚等用途，尚符合化粧品定義，亦有彰化縣政府105年4月22日函可證（他字932號卷第31頁），堪認被告製造
之綠可白等產品係屬上開洗臉用化粧品類之洗膚粉，為化粧品衛生管理條例所謂之化粧品甚明，被告徒以扣案產品並非化學合成品，主張並非化粧品，難認有據。而被告製造上開化粧品之工廠既未領有化粧品製造之工廠登記證，即不能製造化粧品，自難以該產品未經人工合成，天然無毒，即認無需領有化粧品製造之工廠登記證即可製造，被告上開所辯，委無可信。
⒊又被告前於：①92年間即因未領有化粧品製造之工廠登記證而製造「薏仁粉」、「綠可白」等化粧品而經臺灣彰化地方法院檢察署以92年度偵字第6542號緩起訴處分書為緩起訴確定。②又自92年7月22日起，未領有工廠登記證，非法以研
磨機將白芷等磨成粉狀而非法製造綠豆粉、綠可白化粧品，經原審法院於104年2月13日以103年度易字第858號判決判處有期徒刑3月確定。③再於104年4月及7月間，未領有工廠登記證，非法以研磨機將白芷等磨成粉狀而非法製造「白芷粉」化粧品，經本院於105年7月14日以105年度易字第492號判決判處有期徒刑5月，併科新台幣（下同）3萬元確定等情，有其前案紀錄表及原審103年度易字第858號判決、本院105
年度易字第492號判決等件在卷足憑（他字932號卷第25 -26頁、本院卷第38-40頁），其本案犯行核與上揭案件之犯罪
事實均屬相當，被告歷經上開案件之偵查、審理程序，早已知悉其經營之「凡保商行」未領有化粧品製造之工廠登記證，不能製造上開化粧品，乃其於本院猶執前詞主張其得製造扣案產品云云，顯為卸責之詞，自非足採。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告非法製造化粧品之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按被告行為後化粧品衛生管理條例第27條於105年11月9日總統華總一義字第10500136181號令修正公布並自公布日施行
，惟原條文第1項並未作任何修正更動，僅將原條文第3項移動變更為修正後條文第4項，而同條另修正增訂之第2、3項
則自公布後3年始施行（即108年11月9日始生效），故依法
律適用原則，應逕適用現行有效未修正前之化粧品衛生管理條例第27條第1項條文，故核被告所為係違反化粧品衛生管
理條例第15條第1項規定，應依現行有效修正前同條例第27
條第1項之規定論以化粧品衛生管理條例第27條第1項之非法製造化妝品罪。被告經營凡保商行，長期不斷從事研磨粉末之製造，顯係基於製造之單一決意，接續實行數舉動，應僅成立一罪。被告前因違反化粧品衛生管理行數舉動，應僅成立一罪。
㈡被告前因違反化粧品衛生管理條例之罪，於104年2月13日經原審103年易字858號判處有期徒刑3月確定，於104年7月23
日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒
刑以上刑之罪，為累犯，應加重其刑。
㈢沒收部分：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經
總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、11、38、40、51條條文，增訂第38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第
38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法
施行法亦於105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第10-3條規定。依修正後刑法第2條第2項規
定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；第11條規定，本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。再依修正後刑法施行法第10-3條第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。雖化粧品衛生管理條例第27條業於105年11月9日總統華總一義字第10500136181號令修正公布並自公布日施行
，惟該條文第1項並未作何修正更動外，亦僅將原條文第3項移動變更為修正後條文第4項，修正增訂之第2、3項則自公
布後三年始施行（即108年11月9日始生效），茲化粧品衛生管理條例第27條第1項原關於沒收規定修正後既未作其他特
別規定，則化粧品衛生管理條例第27條第1項後段關於妨害
衛生物品沒收銷燬之規定，即不再適用，是本案關於沒收之諭知，應適用裁判時之法律即修正後刑法沒收之規定。
⒉另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。修正後刑法第38條第2項定有明文。扣案如附表編號1至4之物品，
均係被告非法製造之化粧品，業經認定如前，係屬被告犯罪所生之物，且屬被告所有，應依修正後刑法第38條第2項前
段規定宣告沒收。
四、從而，原審以被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條
第1項前段，化妝品衛生管理條例第15條第1項、第27條第1
項，（修正後）刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1
項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、（修正後）第38條第2項前段規定，並審酌「被告前因違反化粧品管理條例
之同類犯行曾經判刑，兼衡被告犯後坦承所有犯罪事實犯後態度良好（於原審審理時），自陳係初中畢業學歷，從事磨粉，已婚，育有2名子女，1位未成年、1位已成年」等一切
情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金6萬元，及宣告沒收扣案如附表所示之物，且就有期徒刑、併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。核其認事及用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告不服原判決提起上訴，於本院審理中並未提出其他新事證以供調查，其翻異前詞空口否認犯行，洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋

中 華 民 國 106 年 4 月 12 日

附 表：
┌──┬────┬──────┬──────┬────┐│編號│產品名稱│標示保存期限│製造日期 │數量 │├──┼────┼──────┼──────┼────┤│1、 │綠豆粉 │106年7月5日 │105年7月6日 │1150包 │├──┼────┼──────┼──────┼────┤│2、 │綠可白 │107年3月8日 │105年3月7日 │200包 │├──┼────┼──────┼──────┼────┤│3、 │薏仁粉 │107年8月8日 │105年8月7日 │687包 │├──┼────┼──────┼──────┼────┤│4、 │白芷粉 │107年8月8日 │105年8月7日 │580包 │└──┴────┴──────┴──────┴────┘