臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1047號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1047號

上訴人

即被告

吳桂芬

選任辯護人

李國豪律師

上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1019號中華民國106年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第1103號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳桂芬自民國94年8月間起至102年7月間止，受僱於博宸有限公司（下稱博宸公司）擔任會計職務，負有為博宸公司代收款項、據實登載公司帳冊等事務之責，屬從事業務之人，亦為商業會計法所稱經辦會計人員。詎其明知自101年6月10日起至102年5月10日止，博宸公司有以「華興模板」名義，參加以「羅秀筠」為會首之互助會，該互助會每月10日開標1次，每會2萬元，採外標制，博宸公司參加2會，具有2個會員資格，且博宸公司除於101年9月10日（第4期）、同年12月10日（第7期）得標，故此2期不用繳納會費外，其餘應於如附表一所示時間，按期繳納第1至3期、第5至6期、第8至12期會費金額合計新臺幣（下同）418,000元，並由吳桂芬以開立博宸公司支票之方式支付各期會費。惟吳桂芬竟為下列行為：

㈠、意圖為自己不法利益，基於背信、以明知為不實之事項，而記入帳冊之犯意，分別於附表一所示時間，利用其代博宸公司繳交會費之機會，擅自開立如附表一「吳桂芬開立博宸公司支票金額欄」所示金額之博宸公司支票10張，交與不知情之會首羅秀筠，用以支付博宸公司所應繳納之第1至3期、第5至6期、第8至12期互助會會費，而上開各紙支票之金額均各高於原應繳納會費數額2萬元，吳桂芬則以該差額為其薪資為由，要求不知情羅秀筠持票向銀行提示付款後，再將差額之2萬元現金退還與吳桂芬，共20萬元，而以此方式為違背其任務之行為，致生損害於博宸公司。嗣後，吳桂芬則將如附表一「應繳納之會費金額」欄所示、博宸公司實際應繳納之會費金額，登載於博宸公司之應付支票簿帳上，而非按其實際開立之支票金額據實記載，而登載不實。

㈡、意圖為自己不法之所有，基於業務侵占犯意，利用業務上之機會，分別在如附表二所示博宸公司得標部分（第4期、第7期），吳桂芬則於收受會首交付之得標款（如附表一「得標後之應收會款」欄所示）為博宸公司保管、持有之際，分別自其中拿取現金2萬元據為己有，僅將附表一「得標後之實收會款」欄所示之金額存入博宸公司帳戶內，而以此變易持有為所有之方式，侵占博宸公司得標2期之得標款差額共計4萬元。

二、案經博宸公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100年台上字第1296號判決意旨參照）。換言之，倘被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述，與審判中之陳述比較結果，關於主要待證事實部分，並無前後矛盾導致法院應為相異之認定，或其審判外之陳述簡略、而審判中之另為詳盡之陳述等情事，均不能認為審判外之陳述與審判中不符。於此情形，法院逕採審判中之陳述，與採納審判外之結果無異，不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵問題（最高法院99年台上字第4201號判決意旨參照），意即被告以外之人先前於司法警察調查中所為之審判外陳述，不因其於審判中結證並受詰問而為相符之陳述，使其取得證據能力。經查，證人即告訴人博宸公司之負責人陳宏濬於偵查中由檢察事務官詢問時之證述，業據被告之辯護人主張無證據能力，經比較其於檢察事務官詢問時與原審審理時之證述，針對上開犯行主要待證事實之證述內容，尚無明顯不符之處，本院逕予採取其有證據能力之審判中陳述作為認定犯罪事實之證據即可，自不生其於檢察官事務官詢問時陳述與審判中陳述具有較為可信之特別情況之比較問題，則證人陳宏濬先前於檢察事務官詢問時所為之審判外陳述，並無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），除前開一、部分之證據能力判斷外之其餘證據，被告及其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告吳桂芬固坦承有於附表一所示時點，分別開立高於博宸公司應繳會費數額2萬元之支票金額，交與會首羅秀筠，並以該2萬元差額為其薪資為由，央請羅秀筠於持票提示付款後，各將2萬元現金退還與其，另於附表二所示時點，收取由會首羅秀筠所交付之博宸公司得標款後，亦分別從中拿取2萬元後，再將餘額存入博宸公司之帳戶內，而以上開方式取得差額共計24萬元等客觀事實不諱，惟矢口否認有何背信、業務侵占及違反商業會計法第71條第1款等犯行，辯稱：因陳宏濬有利用虛構之人名，將公司的錢拿去當安家費，伊遂有樣學樣，而以薪資為由，拿取公司的錢，伊只是學陳宏濬的方式云云。然查：

㈠、被告為博宸公司之會計，負有為博宸公司代收款項、據實登載公司帳冊等事務之責，而其藉由繳納互助會費之機會，以溢開博宸公司支票面額，再請會首羅秀筠向銀行提示付款後，按期退還差額2萬元現金與被告，共10期；並有自會首羅秀筠所交付予其保管之博宸公司得標款中，各抽取2萬元，共2期，而以此等方式取得如附表一、二「差額欄」所示，共計24萬元之金額等情，業據證人羅秀筠於偵查中、證人陳宏濬於原審審理時分別結證明確（見交查卷㈡第79頁背面至第80頁，原審卷㈠第157頁背面至第158頁、第164頁背面至第165頁），並有互助會名冊、博宸公司臺灣銀行臺中科學園區分行、健行分行之存摺及對帳單、支票存根、支票類存款戶對帳單、現金簿及應付支票簿在卷可佐（見交查卷㈣第280至286頁，他字卷第124至143頁），且為被告所不爭執（見原審卷㈡第10頁背面至第11頁），復經被告於偵查中供稱：「（你之前有在博宸公司任職嗎？）有，我是擔任會計工作。」等語明確（他字828號卷第160頁），自堪信為真實。

㈡、被告吳桂芬固辯稱各期之差額2萬元，為其部分薪資云云。惟被告吳桂芬於原審審理時，業已供承：「（為何每次繳納會費都多拿2萬元？）學陳宏濬的方式，因他也有用另一個陳雅莉（音譯）虛構人的名字參與會員，拿公司的錢，且陳宏濬說他把這個會的錢拿回去當安家費，我把它當作薪水。」、「（家族企業大家參加互助會都是如此？）不能這樣講，陳宏濬這個會在我們之前他就這樣做，是的，我學陳宏濬的。」等語（見原審卷㈡第11頁），足見被告以前開方式，利用博宸公司參與互助會之機會，或以溢開票據金額，再請羅秀筠以現金退還之方式、或逕自得標款中拿取2萬元之方式，而將各期所得之2萬元差額供己所用，該2萬元差額顯非其薪資數額之一部分，已可認定。倘若博宸公司確實有同意以上開方式，發放每月2萬元之薪資與被告，衡以時下公司經營之常態，公司帳多會區分為內帳、外帳等二類別，其中外帳因涉及稅務問題，而多有潤飾、整理之情，然內帳僅係供公司內部查看、以資瞭解公司之實際營運情形，理應逐筆據實登載，要無刻意隱匿、矯飾而欺瞞經營者自己之動機及必要。而公司之現金簿屬內帳性質，本應據實記載，是以，倘如被告以前開方式自博宸公司參加之互助會會費或得標款中，按期取得2萬元現金，確係公司欲以此發放其部分薪資乙節為真，揆之上開說明，被告理應於現金簿上據實記載該2萬元差額即為其薪資支出，始符常情。

㈢、又證人陳宏濬於原審審理時證稱：公司是用現金發薪，由被告至銀行領取當月薪資總額後，再以現金袋之方式直接發放給員工等語（見原審卷㈠第162頁）；是博宸公司係採用現金發薪方式，果若被告已調薪為4萬元，則其大可於提款之際，多提領2萬元即可，又豈需藉由前開互助會之繳納會費或保管得標款之機會，按期而從中拿取2萬元差額，復未據實登載於公司內帳之現金簿上而刻意遮掩之，故該2萬元是否確實為其部分之薪資，殊為可疑。從而，被告藉由上開迂迴之方式，按期取得2萬元，共24萬元，衡以一般常情，顯係為刻意隱瞞此一事實，不欲讓可查看帳冊之公司經營者即證人陳宏濬知悉，益徵被告所取得如附表一、二所示之24萬元，並非其薪資之一部，已灼然甚明。

㈣、另證人陳宏濬於原審審理時證稱：「（你、陳鴻成、被告吳桂芬在博宸公司領多少薪水？）我月領4萬元、陳鴻成月領4萬元、被告吳桂芬月領2萬元。」、「（為何被告吳桂芬是領2萬元？）擔任職務不同，因為她負責會計工作，月領2萬元是很合理的。」、「（被告吳桂芬有無跟你要求過薪水要調整為4萬元？）沒有。」、「（被告吳桂芬說她有表示過要加薪，你有無在場聽聞？）我沒有聽過這件事。」、「（陳鴻成有無跟你表示過希望他本人或是被告吳桂芬可以加薪？）沒有。」、「（被告吳桂芬實際上領多少薪水，你不知情？）不知情。」等語（見原審卷㈠第158頁背面、第162頁）；佐以被告101年、102年之稅務電子閘門財產所得調件明細表，可知被告於101、102年間，均無因領取博宸公司薪資而申報綜合所得稅之情形（見原審卷㈠211至213頁）；從而，被告辯稱其月薪已調整為4萬元云云，委難信取。

㈤、刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體。所謂他人之物，固不以動產為限，不動產亦屬之，但財產上不法之利益無與焉。刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言（最高法院71年台上字第2304號、51年台上字第190號、30年上字第1778號判例意旨參照）。是被告就事實欄一㈠所示，以溢開博宸公司支票金額，委請會首羅秀筠持票提示付款後，再退還差額之2萬元現金，而此係由會首羅秀筠持博宸公司之支票向銀行提示付款，而實現博宸公司對銀行之消費寄託債權後，復將其中之2萬元現金差額退還予被告，被告始終均未代博宸公司持有「現金2萬元」之「物」，揆之前開規定及說明，侵占罪之客體僅限於有形之動產或不動產，不包含無形之消費寄託債權在內；故就附表一所示部分，被告所為要與侵占罪之構成要件不符，應係成立違反其任博宸公司會計職務，本應如實代付款項、並翔實記入帳冊，然均未為之，因而違反其任務之背信罪、以及違反商業會計法第71條第1款規定之罪。另就事實欄一㈡所示部分，則係被告從其替博宸公司所保管之得標款項，從中各挪取2萬元據為己有，而易持有為所有，核屬該當業務侵占罪之構成要件。

㈥、綜上所述，被告確有背信、明知不實事項而記入帳冊及業務侵占等犯行，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第342條第1項已於103年6月18日修正公布，並自同年6月20日起生效施行。而修正前之刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」是該條文之修正係將罰金刑部分由1,000元提高為50萬元，經新舊法比較結果，以行為時即修正前之刑法第342條第1項之規定有利於行為人。

㈡、商業會計法第71條第1款所處罰者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為。又商業會計法第4條規定：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」另「公司組織之商業，其主辦會計人員之任免，在股份有限公司，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數之同意；在有限公司，應有全體股東過半數之同意；在無限公司、兩合公司，應有全體無限責任股東過半數之同意。前項主辦會計人員之任免，公司章程有較高規定者，從其規定。」商業會計法第5條第2、3項定有明文，是公司組織之商業，其主辦會計人員之任免，應依一定程序始得為之，被告固自承擔任博宸公司之會計，惟觀諸卷內無資料可佐其為經博宸公司全體股東過半數同意所任之主辦會計人員，故應認被告屬商業會計法第4條所稱之經辦會計人員，而具有商業會計法第71條第1款所定之身分，且為從事業務之人。

㈢、應付支票簿乃係就博宸公司開出之支票，依發票日逐日登載，其性質核屬商業會計法第21條第2款之特種序時帳簿；是經辦會計之人如明知為不實之事項，而於應付支票簿上為不實之登載，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而記入帳冊罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院87年度台上字第11號、92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨參照）。

㈣、核被告就事實欄一㈠所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪、商業會計法第71條第1款之經辦會計人員，以明知為不實之事項，而記入帳冊罪（共10罪）；就事實欄一㈡所為，則均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（共2罪）。起訴意旨認被告以溢開博宸公司支票金額，央求會首羅秀筠於提示兌現後，再退回現金差額之行為（如事實欄一㈠所示），亦同時涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云，然被告所為應係該當修正前刑法第342條第1項之背信罪，業如前述，是起訴意旨容有誤會，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

㈤、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合法論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告就事實欄一㈠部分所為各次背信、明知為不實之事項而記入帳冊犯行，係為達成獲取現金2萬元差額之目的，顯係出於同一意思決定為之，且行為間具有部分重疊關係，依一般社會通念，評價為一行為始符罪刑公平原則，是被告係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應分別依刑法第55條規定，從一重之違反商業會計法第71條第1款之罪處斷。

㈥、被告就事實欄一㈠所犯違反商業會計法第71條第1款之經辦會計人員，以明知為不實之事項，而記入帳冊罪，共10罪，以及事實欄一㈡所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，共2罪間，均係於各期應繳納會費、或領取得標款之時，分別起意而為之，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認上開各罪應屬接續犯之一罪，尚有未洽。

三、原審被告吳桂芬罪證明確，適用商業會計法第71條第1款、刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第336條第2項、（修正前）第342條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告前無經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚可。然其為圖一己私利，竟以前開方式，藉由博宸公司參加互助會之機會，而從中按期獲取各2萬元，復以前開迂迴方式於帳冊上為不實之記載，致生損害於博宸公司，所為應予非難；併斟酌被告之犯罪動機、目的、手段及本案所生之危害；兼衡其對於客觀事實均不爭執，但爭執主觀犯意之態度；為高職畢業之教育程度，從事模版事業、經營不善、育有2名成年子女之經濟及生活情況，再衡以其迄今尚未與告訴人達成和解等一切情狀，就其犯商業會計法第71條第1款之10罪部分各量處有期徒刑2月，另就其犯業務侵占罪之2罪部分各量處有期徒刑6月，且均諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準；並定其應執行刑為有期徒刑10月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日。復說明臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度偵續字第270號移送併辦之犯罪事實，其行為態樣與原起訴事實經法院判處有罪部分迥然有別；且本案所起訴被告涉犯之犯罪事實，就有罪部分業經法院認定各次行為間，係分別起意之數罪關係；則上開檢察官移送併辦部分與原起訴經認定有罪之犯罪事實間，即不生實質上一罪或裁判上一罪關係，非起訴效力所及，法院無從併予審究，應退由檢察官另行依法處理。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。另被告雖已將本案犯罪所得24萬元匯還博宸公司（詳後述），惟告訴人並無與被告和解之意，被告係自行將該24萬元匯還博宸公司，業據證人陳宏濬於本院審理時陳述明確，且因被告與博宸公司間尚有本案以外之爭議，顯見被告尚未取得告訴人方面之諒解，是本案尚不適宜對被告諭知緩刑，併此敘明。

四、撤銷改判部分

㈠、被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律，故本案沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。被告以上開方式，就事實欄一㈠部分共取得20萬元，另就事實欄一㈡部分則取得4萬元，業經被告供承明確，是被告本案之犯罪所得共24萬元，並未扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告業於本院審理期間之106年10月6日將犯罪所得24萬元匯入博宸公司之台灣銀行中科分行帳戶，有匯款申請書代收入收據影本1份附於本院卷可稽，亦據證人陳宏濬於本院審理時陳述屬實，是被告上開犯罪所得24萬元等同已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，即不予宣告沒收或追徵。原審未及審酌，而就該24萬元犯罪所得諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未合，此部分因沒收為獨立之法律效果，被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決關於此部分既有可議，自應由本院就原判決沒收部分予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官陳信郎提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。