臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1489號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1489號

上訴人

即被告

張國雄

選任辯護人

許錫津 律師（法扶律師）

上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第267號中華民國106年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第2087號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張國雄於下列案發時間承租居住在臺中市○○區○○○○街00號4樓之3，前曾於民國105年2月12日因認承租住居樓上門牌號碼為同址66號5樓之2之楊涵蓉（已成年）製造噪音，而涉嫌上樓砸壞楊涵蓉之房門抗議（所涉毀損罪嫌，因經楊涵蓉撤回告訴，而由檢察官為不起訴之處分確定），其因工作與作息時間與楊涵蓉及偶爾前來與楊涵蓉同住之張志瑋（案發時為楊涵蓉之男友，已成年）不同，因認楊涵蓉、張志瑋刻意製造噪音，致影響其睡眠而素有不滿。其於106年1月1日凌晨1時40分許，復認樓上之楊涵蓉等人製造噪音驚擾其睡眠，甚感腦怒，竟持所有之水果刀1把（已扣案）上樓，先大力以腳踹踢及以手敲擊楊涵蓉之房門（未毀損），於楊涵蓉開門後，竟基於對楊涵蓉為普通傷害之單一接續犯意，徒手毆打楊涵蓉多下，並拉扯楊涵蓉之頭髮，於在房內之張志瑋前來察看、欲將楊涵蓉往屋內拉回之際，其明知人體之胸部附近為內有心臟、肺臟等維繫生命重要器官之部位，若胸部遭尖銳物刺入將可能造成胸內臟器破裂、或因未能及時送醫而因流血過多休克而死亡，詎其因不滿其於毆打楊涵蓉之過中遭張志瑋阻撓，於盛怒之下，竟另行基於殺人之未必故意，於同日凌晨2時餘許，在楊涵蓉房門口，持上開水果刀1把朝張志瑋之胸部猛刺1刀（起訴書誤載為2刀），刺入張志瑋右側胸腔達4公分之深（傷口下方肋軟骨之刀傷並貫穿胸腔壁併血胸，肺臟亦受有穿刺傷），使張志瑋產生大量失血之狀況，於張志瑋出於本能手握刀刃欲搶下該水果刀，而致水果刀之刀刃與刀柄脫離，且於張志瑋因遭刺殺而受有前開嚴重傷勢，乃由右手扶靠在門邊、繼而蹲下及終於趴倒在地後而無力阻擋其毆打楊涵蓉之期間，仍承前傷害之單一接續犯意，接續徒手毆打及以腳部踢踩在地上之楊涵蓉頭部、身體多次（起訴書誤認其另有以手抓住楊涵蓉頭髮往該處房門多次撞擊），使楊涵蓉因此受有臉部8公分撕裂傷、左耳1公分撕裂傷、左上肢2.5公分撕裂傷、左眼挫傷合併左眼眶骨骨折及右上肢擦挫傷等傷害。迨其洩憤後，即持上開水果刀之刀柄返回其前開租屋處清洗血跡，並將刀柄丟棄在租屋處內垃圾桶，再騎乘機車逃逸，且因張志瑋經及時送醫急救（張志瑋送醫到院時，確有內出血休克、生命徵象不穩定之生命危險情形，經緊急進行開胸等手術，並切除部分肺臟，術後損失部分肺功能），方倖免於發生死亡之結果而未遂。嗣警方獲報到場處理，先在楊涵蓉房門口，查扣上開水果刀之刀刃部分，又於其承租之屋內（經張國雄之房東同意進入）起出前開水果刀之刀柄，並於同年月7日上午10時30分許，在臺中市○區○○○街000號7樓之1「U2電影院」內，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，將其拘提到案而查獲。

二、案經楊涵蓉、張志瑋訴由臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告張國雄（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第68頁正、反面），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第121至133頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告對於上揭普通傷害之犯罪事實均坦承不諱，且對於伊於106年1月1日案發時係承租居住在臺中市○○區○○○○街00號4樓之3，前曾於105年2月12日因認承租住居樓上（門牌號碼為同址66號5樓之2）之告訴人楊涵蓉製造噪音，而涉嫌上樓砸壞楊涵蓉之房門抗議，其因工作與作息時間與告訴人楊涵蓉及偶爾前來與告訴人楊涵蓉同住之告訴人張志瑋不同，因認告訴人楊涵蓉、張志瑋刻意製造噪音，致影響其睡眠及工作而素有不滿，及伊有於106年1月1日凌晨1時40分許，因於睡眠中遭樓上製造之噪音驚擾，乃持扣案之水果刀1把上樓，上開水果刀之刀刃確有刺中告訴人張志瑋之胸部1刀，且其於案發後持前開水果刀之刀柄返回其前開租屋處清洗血跡，並將刀柄丟棄在租屋處內垃圾桶後騎乘機車逃逸，其後為警在其前址租屋處內起獲前開之水果刀之刀柄扣案，嗣於同年月7日上午10時30分許，在臺中市○區○○○街000號7樓之1「U2電影院」內，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，將其拘提到案而查獲等情，亦均坦認無訛，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，被告及其辯護人之辯護意旨略以：被告於上揭案發時、地前，因於睡眠中遭告訴人楊涵蓉吵醒，才會帶水果刀1支防身上去找告訴人楊涵蓉，於被告毆打告訴人楊涵蓉之過程中，以右手抓拉告訴人楊涵蓉之頭髮欲往房門外拖行時，告訴人張志瑋自房間內出來維護告訴人楊涵蓉，被告以左手與告訴人張志瑋拉扯，且遭告訴人張志瑋出拳攻擊將被告眼鏡打掉，被告非常生氣才左手持水果刀往左側隨手一揮，被告近視度數達425度，於被告持水果刀揮向告訴人張志瑋時，告訴人張志瑋情急下徒手握住刀刃欲奪取水果刀，拉扯過程中水果刀之刀刃與刀柄突然脫離，正值告訴人張志瑋用力回奪之際，在猝不及防下，刀刃遂刺入其右側胸腔；雖案發現場位於告訴人楊涵蓉居住臺中市○○區○○○○街00號5樓之2房間門口處，在錄影監視器錄影畫面右上方、較遠處，被告與告訴人張志瑋間於案發過程各自之動作並不清晰、完整，且有逸出錄影畫面外而無法完整呈現案發經過全貌，是以錄影畫面未見告訴人張志瑋出拳毆擊被告頭部，但告訴人張志瑋與告訴人楊涵蓉為男女朋友關係，案發時告訴人張志瑋眼見女友即告訴人楊涵蓉接續遭被告毆打，按照一般通常事理，告訴人張志瑋殊無可能袖手旁觀而不出手攔阻被告，是以錄影畫面雖未見告訴人張志瑋出手攻擊被告，或係因其動作逸出錄影畫面外，仍未能遽予排除此等可能，又參酌原審勘驗錄影畫面之勘驗結果，自錄影時間2時15分30秒起至2時16分56秒許止，被告身體曾呈現「右下左上起伏（朝坐在地上之告訴人楊涵蓉方向）」、「身體右傾（左腳伸長）」之狀態，故而以被告近視約425度，配戴之眼鏡掉落，在視線模糊、站立步伐不穩定、在場人肢體拉扯之情形下，被告主觀上顯難清楚辨識刀刺部位是胸部要害位置，應無預見其行為可能導致告訴人張志瑋生命危險之結果；而案發前實際上與被告有噪音糾紛嫌隙者，實際上僅有告訴人楊涵蓉1人，被告與告訴人張志瑋間並無重大仇隙，告訴人張志瑋只是告訴人楊涵蓉的男友，偶而來租屋處找女友而已，案發時被告係因不堪長期噪音干擾，一時失去理智，始憤而攜刀前來理論，被告攜帶水果刀上樓時，並未即取出使用，被告先係接續徒手毆打、拉扯告訴人楊涵蓉，告訴人張志瑋則基於維護女友之立場出面阻止，從而被告與告訴人張志瑋間始有肢體衝突，若憑被告手持刀械、高約185公分、體重約85公之外在體型，欲以蠻力殺害告訴人張志瑋，實毋庸耗費如此時間，且告訴人張志瑋倒地後，被告亦無補刺、補砍等欲除之而後快之兇殘之舉，又依原審法院審理時勘驗扣案水果刀1支之刀刃長達18.5公分，告訴人張志瑋所受之穿刺傷僅達4公分，刀刃刺入告訴人張志瑋之深度，似與被告壯碩且孔武有力之體力態樣不符，足見被告攜帶刀械刺向告訴人張志瑋之真意，似乎意在警告，被告除刺傷告訴人張志瑋1刀外，大多數時間係在毆打告訴人楊涵蓉，屬於一時氣憤而生之傷害或重傷害不確定故意、或過失傷害之行為，並無殺人之犯意云云。本院查：

（一）有關被告普通傷害犯行部分：上揭被告傷害告訴人楊涵蓉之犯行，已據被告於106年1月7日警詢（見106年度偵字第2087號卷第26至28頁）、同日偵查（見106年度偵字第2087號卷第98至102頁）、原審106年1月26日訊問（見原審卷一第11頁）、106年3月6日準備程序（見原審卷一第第36頁反面至第37頁）、106年7月26日審理時均表明認罪（本院卷二第60頁反面），且查：1、被告前開自白，復有證人楊涵蓉於106年1月6日警詢（見106年度偵字第2087號卷第36至37頁）、106年1月7日警詢（見106年度偵字第2087號卷第38至39頁）、同日偵查（見106年度偵字第2087號卷第92至95頁）之證述在卷可憑，並有中國醫藥大學附設醫院106年1月1日診斷證明書（見106年度偵字第2087號卷第42頁，其上記載病患即告訴人楊涵蓉於106年1月1日凌晨3時17分許入院急診，受有臉部8公分撕裂傷、左耳1公分撕裂傷、左上肢2.5公分撕裂傷、左眼挫傷合併左眼眶骨骨折及右上肢擦挫傷等傷害，經縫合手術和處置後於同日離院）、告訴人楊涵蓉傷勢照片10張（見106年度偵字第2087號卷第67頁反面至第69頁反面）、原審法院勘驗現場錄影光碟之勘驗結果（見原審卷二第11頁至第13頁反面）在卷可憑，足認被告自白有傷害告訴人楊涵蓉之行為，核與事實相符而為可信。

2、又告訴人楊涵蓉於案發之前，係身處在臺中市○○區○○○○街00號5樓之2所承租房間之內，被告並非尾隨告訴人楊涵蓉上樓，且被告係於持刀刺殺告訴人張志瑋之前，即先開始接續毆打告訴人楊涵蓉，而致告訴人楊涵蓉倒地，此據證人即在場目睹上情之張志瑋於本院審理時證述為真（見本院卷第128頁正、反面），並經本院勘驗案發現場錄影光碟而製有勘驗結果在卷（見本院卷第82頁正、反面），檢察官起訴書誤認被告係尾隨告訴人楊涵蓉上樓，且被告係於刺殺告訴人張志瑋後，始起意傷害告訴人楊涵蓉，均有誤會。

3、再檢察官起訴書雖載稱被告於傷害告訴人楊涵蓉之過程中，曾以手抓住告訴人楊涵蓉之頭髮往房門撞擊多次一節，且證人即告訴人楊涵蓉於上開警詢、偵查中亦指訴被告有抓其頭髮去撞房門致其倒在地上之傷害行為；然依原審法院及本院勘驗前開案發現場錄影光碟之結果，均見未被告曾以手抓住告訴人楊涵蓉之頭髮往房門撞擊之情形（見原審卷二第11頁至第13頁反面、本院卷第81頁反面至第83頁），復經告訴人楊涵蓉於本院澄清陳稱其於案發時有可能因被打到頭昏而記錯，始誤為陳稱被告有抓其頭部去撞房門等語（見本院卷第84頁），是起訴書認被告另有以手抓住告訴人楊涵蓉頭髮往該處房門多次撞擊之傷害行為，有所誤會，應予更正。

（二）關於被告殺人未遂部分：

1、被告及告訴人張志瑋於本院準備程序勘驗前開案發現場監視器錄影光碟時，雖均確認告訴人張志瑋係在本院勘驗結果（七）所示錄影顯示時間「02：12：39至02：12：53」所載「甲男持續拉扯毆打乙女，且將乙女壓制在地上，此時有1名男子（下稱「丙男」）從房間內跑出，衝向甲男毆打乙女處。期間甲男除持續拉扯毆打乙女外，並以右手拉住已遭其壓制在地上的乙女頭髮，嘗試將乙女拖出房間外，丙男則與甲男拉扯並嘗試拉回乙女。甲男、丙男2人在上開拉扯過程中，有手部互相揮擊及肢體上碰觸之情形（畫面影像無法清楚看出甲男有無持刀刺向丙男，亦無法辨識丙男有無朝甲男出拳之動作）」（上開勘驗結果所載之甲男即為被告，乙女係告訴人楊涵蓉，丙男則為告訴人張志瑋，已據證人即告訴人張志瑋於本院審理時證述屬實，見本院卷第128頁）之階段遭水果刀刺中（見本院卷第83頁反面），且據證人即告訴人張志瑋於本院審理時證述明確（見本院卷第128頁反面）。然上開案發現場之監視器錄影光碟，因案發位置位於錄影鏡頭所拍攝畫面之右上角，且被告多數時間背對鏡頭，被告身影復遮住站立在被告面前之告訴人張志瑋，故而有關被告於上揭案發時、地，係如何持刀刺中告訴人張志瑋等相關過程，並無法自上開監視器錄影畫面看出，先予敘明。

2、被告雖辯稱伊係持水果刀揮向告訴人張志瑋時，告訴人張志瑋情急下徒手握住刀刃欲奪取水果刀，拉扯過程中水果刀之刀刃與刀柄突然脫離，正值告訴人張志瑋用力回奪之際，在猝不及防下，刀刃遂刺入其右側胸腔云云。然查：

(1)被告於106年1月7日警詢時已供述：「我案發當天人在現住地睡覺，後來張志瑋、楊涵蓉他們屋內發出噪音，吵得我無法睡覺，於是我就上去樓上敲他們房門，後來楊涵蓉即從屋內踹了房門一下，並罵『他媽的』，等她開門後，我就上前抓她的頭髮並徒手握拳毆打她的頭部，後來她男朋友張志瑋跑出來，朝我頭部揮打一拳，導致我眼鏡被打掉，『當時我非常生氣，手持水果刀，隨便一揮，即往張志瑋身上刺殺』，之後張志瑋倒地，我又朝楊涵蓉頭部再毆打幾下，隨即下樓清洗我自己的傷口及血跡，接著騎機車離開現場」等語（見106年度偵字第2087號卷第26頁反面至第27頁），被告供承伊係因生氣之故，故持水果刀揮刺告訴人張志瑋，並未提及告訴人張志瑋於遭水果刀刺中之前，有與伊互為拉扯水果刀之事。

(2)又被告於106年1月7日偵查供稱：「（問：106年1月1日凌2時，是否在臺中市○○區○○○○街00號5樓之2，持水果刀刺殺被害人張志瑋？）『有』，因為當時三更半夜聽到他們的噪音，例如水龍頭關關開開數十次造成的噪音，還有桌椅撞擊地面的聲音，因為那邊特別安靜，我住在他們正下方，所以有一點噪音特別明顯，會影響我的睡眠...（問：你持刀揮張志瑋幾下？）一下。（問：〈提示張志瑋傷勢照片〉從張志瑋傷勢看起來，不像是被水果刀揮擊而劃傷的，而是刀刃朝身體刺穿的跡象，有何意見？）我當時氣昏了，所以『我就是持刀往他的方向刺』」等語（見106年度偵字第2087號卷第99至100頁），被告於偵訊時坦認有持水果刀刺殺告訴人張志瑋，且係自主、有意持刀往告訴人張志瑋之方向刺去，亦未敘及於告訴人張志瑋遭水果刀刺中前，告訴人張志瑋有與之拉扯搶水果刀一事。而被告於106年1月7日經檢察官於偵查中聲請羈押、由原審法院法官行羈押訊問時，雖改稱伊係因自衛才刺到告訴人張志瑋云云，然亦同未提及係因告訴人張志瑋回奪水果刀，刀刃始猝不及防而刺入告訴人張志瑋之右側胸部（見106年度聲羈字第11號卷第4頁反面至第5頁）。

(3)被告於原審法院106年1月27日訊問時供稱：「張志瑋部分他出拳打我，我一時氣憤之下才揮刀，就剛好插到張志瑋肚子裡面去...我承認我有捅到張志瑋」等語（見原審卷一第11頁），仍未敘及告訴人張志瑋係因與伊拉扯欲搶水果刀而遭刺傷之情。

(4)被告於原審法院106年3月6日準備程序時方稱：「當時那個男生突然衝過來與我發生扭打，導致我眼鏡被打掉不知道掉落何處，於是『當時我拿刀朝他刺一刀、拿刀傷害他腹部』，當時被害人張志瑋徒手跟我搶奪刀柄，被害人張志瑋在拉扯時扯斷刀柄，因為反作用力關係，被害人張志瑋被刀所刺，『我只刺他一刀』，第二刀是張志瑋在搶刀柄時他自己刺的」等語（見原審卷一第36頁反面），被告於原審法院上開準備程序時，雖首次提到告訴人張志瑋曾因與伊搶刀之作用力而遭刺，然被告仍坦認有先持上開水果刀刺告訴人張志瑋1刀，並稱告訴人張志瑋於搶水果刀時遭刺傷係第2刀云云【實則告訴人張志瑋僅遭水果刀刺入1次而僅受有1處刀傷，詳見本判決以下理由欄二、（二）、4所述】。

(5)依上所述，被告於警詢、偵訊、原審訊問時均一致坦認伊係有意持刀往告訴人張志瑋之方向刺去一情，核與證人即告訴人張志瑋於警詢（見106年度偵字第2087號卷第30頁反面）、偵訊（見106年度偵字第2087號卷第112頁反面）及原審審理（見原審卷一第88頁反面至第89頁、第91頁、第91頁反面至第92頁、第92頁反面）之指證相符，被告迄原審準備程序始就案發經過敘及因告訴人張志瑋搶刀之作用力，刀刃始刺中告訴人張志瑋云云，且所指係告訴人張志瑋所受刀傷之第2刀，而與告訴人張志瑋之傷勢僅受有右側胸腔穿刺傷4公分併血胸之傷勢不同【詳如本判決理由欄二、（二）、4所載】，被告前開所辯，已難採信。

3、被告雖又辯稱案發時係告訴人張志瑋先出拳將伊眼鏡打掉，伊因近視約425度，在視線模糊、站立步伐不穩定，且在場人有肢體拉扯之情形下，主觀上顯難清楚辨識刀刺部位是胸部要害位置，應無預見其行為可能導致告訴人張志瑋生命危險之結果云云，且就上開辯解內容曾於106年1月7日經檢察官於偵查中聲請羈押、由原審法院法官行羈押訊問時辯稱伊係出於自衛之動作云云。然證人即告訴人張志瑋於偵查中已具結證稱：「我人站在門口，我一回神，張國雄持刀已經刺過來，我完全沒有跟張國雄扭打」等語（見106年度偵字第2087號卷第112頁反面），被告前開所辯，是否屬實，已殊可疑；退步而言，縱告訴人張志瑋有被告所指先出拳而致其眼鏡掉落地上之事，然依被告於警詢供承：「張志瑋跑出來，朝我的頭部揮打一拳，導致我的眼鏡被打掉，當時我非常生氣，手持水果刀，隨便一揮，即往張志瑋身體上刺殺，之後張志瑋倒地」等語（見106年度偵字第2087號卷第26頁反面至第27頁），被告係於告訴人張志瑋出手之動作已完成後，因為生氣始另持水果刀刺殺告訴人張志瑋，被告持刀朝告訴人張志瑋刺去時，被告所指告訴人張志瑋之侵害行為已不存在，自非屬刑法第23條所定之正當防衛行為。又被告固辯稱伊於案發時因眼鏡掉落地上，其近視約425度，在視線模糊、站立步伐不穩定，且在場人有肢體拉扯之情形下，主觀上無法辨識刀刺入之部位係胸部要害位置，應無預見其行為可能導致告訴人張志瑋生命危險之結果云云。然被告辯稱告訴人張志瑋係因與伊有肢體衝突而拉扯搶刀，始因回奪之反作用力遭刀刃刺中云云，並非可採，已如前述；又被告所辯伊於案發時持刀刺中告訴人張志瑋時，有站立步伐不穩定之情事，所引據之原審法院勘驗案發現場錄影光碟畫面之勘驗結果，其發生之時間點為錄影顯示時間自2時15分30秒起至2時16分56秒許止（見原審卷二第12頁正、反面），已在被告於本院準備程序所自承告訴人張志瑋遭水果刀刺中之時間為錄影顯示時間自2時12分39秒起至2時12分53秒許止之期間【詳見本院卷第83頁反面之被告供述，及本院卷第82頁勘驗結果（七）】之後，被告辯稱伊持刀刺向告訴人張志瑋時，有步履不穩之情，亦非可信；再被告稱伊近視約425度，雖有法務部矯正署臺中看守所106年4月10日中所衛字第10600018680號函文所載之被告視力檢查結果（見原審卷一第98頁）在卷可考，然被告上開近視度數，尚非極為重度之近視，且告訴人張志瑋於案發時係近距離站立在被告面前，依一般經驗法則，被告自述之近視度數，仍足以清楚辨識站立在其面前之告訴人張志瑋之身體各主要部位之位置，被告據此辯稱伊無法辨識刀刺入之部位係胸部要害處，應無預見其行為可能導致告訴人張志瑋生命危險之結果云云，非可憑採。

4、檢察官起訴書雖認被告持水果刀刺殺告訴人張志瑋2刀，證人即告訴人張志瑋於偵查及原審審理時亦曾指訴被告持水果刀有意刺中其身體計有2刀，分別位於右側胸部及右腋下處（見106年度偵字第2087號卷第112頁反面、原審卷一第86頁正、反面）。惟被告堅稱伊僅以水果刀刺告訴人張志瑋1刀，且依據中國醫藥大學附設醫院106年1月6日出具之診斷證明書亦記載告訴人張志瑋受有「右側胸腔穿刺傷4公分併血胸」之1處刀傷，有上開診斷證明書1份（見106年度偵字第2087號卷第33頁）在卷可稽；再經原審法院以106年度偵字第2087號卷第34、35、120頁照片為附件，函詢中國醫藥大學附設醫院，經該醫院函覆稱：告訴人張志瑋於106年1月1日經急診住院接受開刀，其穿刺傷係在右下前下，腋下應無傷；告訴人張志瑋於106年1月1日到院時，傷口為右側前胸下方，僅一處約4公分穿刺傷（指106年度偵字第2087號卷第34、35頁照片3紙所示之同一處傷口），治療時施行開胸手術、開腹探查手術、引流管置放過程中產生三處傷口，106年度偵字第2087號卷第120頁上方照片位於最上方較長的傷口，係開胸手術產生，下方較短傷口，係因置放胸腔引流管產生，106年度偵字第2087號卷第120頁下方照片，位於最上方較長的傷口，係因開腹探查手術產生，下方較短的傷口，為病人送醫時穿刺傷所產生的傷口，有該院106年7月11日院醫事字第0000000000號106年6月20日院醫事字第1060006958號、106年7月11日院醫事字第1060008617號函文各1份（見原審卷二第6、50頁）、同醫院106年5月18日院醫事字第1060005166號函附之病歷資料（見原審卷一第118至253頁）及上開106年度偵字第2087號卷第第34、35、120頁之照片5張在卷可參。是被告係持前開水果刀朝告訴人張志瑋之右側胸腔刺入1刀，並未有其他刺傷第2刀之情事，足為認定。檢察官起訴書誤認被告刺殺告訴人張志瑋2刀，應予更正為1刀。

5、按刑法第13條第1項規定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念（最高法院90年度台上字第7964號判決意旨參照）。又殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然行為人加害下受情形、所用兇器為何、被害人受傷部位及傷勢輕重等情，雖不能執為認定殺人犯意有無之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形，佐以其所執兇器、致傷結果等予以綜合觀察論斷。查被告持扣案水果刀1把朝告訴人張志瑋胸部刺殺1刀，使告訴人張志瑋受有右側胸腔有穿刺傷4公分併血胸之傷害，告訴人張志瑋傷口下方肋軟骨有刀傷並貫穿胸腔壁、刺中肺臟，復有大量出血狀況，若延誤送醫有生命危險，其肺臟穿刺傷，經手術切除部分肺臟、損失部分肺功能，告訴人張志瑋送醫到院時有內出血休克、生命徵象不穩定之生命危險狀況，於106年1月1日凌晨3時15分許入院急診，同日凌晨4時36分轉至開刀房施行開胸等手術等情，分別有中國醫藥大學附設醫院106年4月6日院醫事字第1060004137號函文（見原審卷一第78頁）、門診報告（見原審卷一第第122頁）、診斷證明書（見106年度偵字第2087號卷第33頁）在卷可憑；又被告持以刺殺告訴人張志瑋之扣案水果刀，其刀刃為堅硬之金屬材質，刀刃長度從刀尖到刀柄處約為18.5公分，握柄長度約11公分，刀刃寬度3.3公分，刀刃前端呈尖狀，且刀刃上殘留有血跡，有上開水果刀1把扣案可佐。而人體之胸部及其附近有心臟、肺臟等維繫生命之重要器官，被告對於以該尖銳之水果刀刺入告訴人張志瑋胸部，將可能造成胸內臟器破裂、或因未能及時送醫而因流血過多而休克致死等情，自有所預見，詎其因見告訴人張志瑋阻撓其毆打告訴人楊涵蓉而有不滿，於盛怒之下，竟仍持前開水果刀朝內有維繫告訴人張志瑋生命之心、肺臟等重要器官之胸部位刺入，確足使告訴人張志瑋致命，被告具有殺人之未必故意，足為認定。而被告及其辯護人之辯護意旨固稱：若憑被告手持刀械、高約185公分、體重約85公之外在體型，欲以蠻力殺害告訴人張志瑋，實毋庸耗費如此時間，且告訴人張志瑋倒地後，被告亦無補刺、補砍等欲除之而後快之兇殘之舉，又扣案水果刀1支之刀刃長達18.5公分，告訴人張志瑋所受之穿刺傷僅達4公分，刀刃刺入告訴人張志瑋之深度，似與被告壯碩且孔武有力之體力態樣不符，足見被告攜帶刀械刺向告訴人張志瑋之真意，似乎意在警告，被告除刺傷告訴人張志瑋1刀外，大多數時間係在毆打告訴人楊涵蓉，屬於一時氣憤而生之傷害或重傷害不確定故意、或過失傷害之行為，並無殺人之犯意云云；然被告是否採行其餘更為快速、殘忍之方式使告訴人張志瑋死亡，並不影響於被告上開主觀上具有殺人未必故意犯意之認定；申言之，行為人實行殺人之手段並非僅有其一，而犯罪手段之輕重，固可作為量刑之參酌，然尚不能解免於罪責，且因被告尚無實行足使告訴人張志瑋一刀斃命之行為，亦未於告訴人張志瑋遭刺殺後，再行補刺、補砍，故本院認被告持扣案水果刀1把刺入告訴人張志瑋胸部4公分之行為，係出於殺人未遂之未必故意，而非直接故意。又自被告離去案發現場前，已見告訴人張志瑋倒地而流血不止，卻未有任何救護之行為即逕行離去以觀，益徵被告於實行刺殺告訴人張志瑋之行為時，主觀上即有殺人未遂之未必故意。被告及其辯護人執前詞據以辯稱被告並無殺人之未必故意云云，尚非可採。而一般具有殺人直接故意之行為人，固多與被害人具有重大仇隙，然殺人態樣亦不乏因故臨時起意所為；被告因認告訴人楊涵蓉等人長期製造噪音，已素有不滿，且於毆打告訴人楊涵蓉洩憤之過程中，遭告訴人張志瑋阻擋而更為心生不滿，於甚感腦怒之盛怒下，為排除他人阻撓其毆打告訴人楊涵蓉之遂行，已然足使被告主觀上臨時形成殺害前來阻礙之告訴人張志瑋之未必故意，被告並已著手於持水果刀刺入告訴人張志瑋胸部之足使告訴人張志瑋發生死亡結果之殺人行為，被告辯稱：伊與告訴人張志瑋並無重大仇隙，未有殺人之犯意云云，亦非可採。

（三）此外，復有證人即被告上址承租處之房東楊麗君於警詢時之證述（見106年度偵字第2087號卷第43頁正、反面）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票、房屋租賃契約書影本、臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告（含照片52張）、承辦偵查佐涂耿瑋製作之職務報告（見106年度偵字第2087號卷第11頁、第46至48頁、第56頁至第71頁反面、第116頁）、內政部警政署刑事警察局106年2月6日刑生字第1060002994號鑑定書（見原審卷一第32至33頁）、案發現場監視器錄影畫面翻拍照片69幀（見106年度偵字第2087號卷第49至52頁、原審卷二第16至31頁）、現場及告訴人楊涵蓉傷勢照片4張（見106年度偵字第2087號卷第53至54頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開普通傷害及殺人未遂之犯行均洵足認定。

三、法律適用方面：

（一）核被告所為，係犯刑法第第277條第1項之普通傷害罪（指告訴人為楊涵蓉部分），及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（指告訴人為張志瑋部分）。

（二）按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括一罪（最高法院86年度台上字第3295號刑事判例意旨參照）。被告先、後多次對告訴人楊涵蓉普通傷害之行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，顯係基於普通傷害之單一犯意接續所為，而侵害告訴人楊涵蓉之單一身體法益，應包括於一行為予以評價，而應僅論以普通傷害之接續犯一罪。

（三）檢察官起訴書雖未敘及被告於刺殺告訴人張志瑋未遂前，有徒手毆打告訴人楊涵蓉之普通傷害犯行，然此部分與起訴書所載被告於刺殺告訴人張志瑋未遂後之傷害告訴人楊涵蓉之犯行間，具有前述接續犯之一罪關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理。

（四）被告所犯上開普通傷害、殺人未遂之2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（五）被告基於殺人之不確定故意，已著手於殺害告訴人張志瑋並刺中告訴人張志瑋之右胸腔，因告訴人張志瑋及時經送醫急救，始未生告訴人張志瑋死亡之結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

四、原審法院認被告上開普通傷害、殺人未遂犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告於傷害告訴人楊涵蓉之過程中，並未有以手抓住告訴人楊涵蓉之頭髮往房門撞擊多次之行為【詳見本判決理由欄二、（一）、3所載】；原判決誤認被告有前開以手抓住告訴人楊涵蓉之頭髮往房門撞擊多次之傷害行為，容有事實認定之誤；２、又原判決認定被告於刺殺告訴人張志瑋未遂前，已有傷害告訴人楊涵蓉之行為，其事實之認定固屬正確【參見本判決理由欄二、（一）、2所述】；然原判決於其理由欄漏未論以被告上開普通傷害犯行係屬接續犯、且疏未於理由欄中就被告前開傷害行為說明係屬起訴效力所及而應併予審理之旨【參本判決理由欄三、（二）、（三）之論述】，均有未恰。３、再被告於上訴本院後，業於106年11月3日與告訴人張志瑋達成訴訟上和解（尚未給付），有臺灣臺中地方法院106年度訴字第2983號和解筆錄1份（見本院卷第108頁正、反面）在卷可稽。原判決未及審酌上開被告殺人未遂部分之犯罪後態度而為量刑，基於被告上訴有不利益變更禁止之適用原則，稍有未合；又就上開殺人未遂罪之沒收部分，於其據上論斷欄漏引刑法第38條第2項前段之規定，亦有未當。被告執前詞否認有殺人未遂之犯意而提起上訴，依本判決上揭理由欄二、（二）所示各項之事證及論述、說明，為無理由；又被告以原判決已斟酌為量刑基礎之被告普通傷害、殺人未遂犯罪手段等情，泛言原判決量刑過重，俱未依法指摘或表明第一審判決有何於量刑上足以影響判決本旨之不當或違法而構成應予撤銷之情形，自非有理由；再被告就殺人未遂部分，請求適用刑法第59條而提起上訴部分，本院衡酌被告之前開殺人未遂之犯罪情狀，尚無顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認因與刑法第59條之規定要件未符，被告此部分上訴亦非有理由。被告前開上訴雖均為無理由，惟原判決既有上揭瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前未曾有前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，見本院卷第25頁）、素行尚稱良好、犯罪之動機、目的係因認不滿居住樓上之告訴人楊涵蓉、張志瑋製造噪音之問題、如犯罪事實欄一所示對告訴人楊涵蓉傷害、對告訴人張志瑋殺人未遂之手段、情節、兇殘程度、告訴人楊涵蓉所受傷害、告訴人張志瑋遭刺殺之傷勢均非輕及被告犯罪後之態度（被告上訴本院後，雖與告訴人張志瑋達成訴訟上和解，約定願意賠償告訴人張志瑋新臺幣54萬7590元及自106年11月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，有本院卷第108頁之和解筆錄1份在卷可憑，但上開和解筆錄未約定給付期限，且被告亦尚未給付賠償金額，此據被告於本院審理時供明）等一切情狀，就被告前開所為普通傷害、殺人未遂之犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。末查，扣案之水果刀1把，為被告所有之物，業據被告於警詢時供明（見106年度偵字第2087號卷第27頁），且係供被告犯殺人未遂罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第277條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。