臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1660號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 08 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1660號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　洪斌峰
指定辯護人　本院公設辯護人劉秋蘭
上　訴　人
即　被　告　張文淵
義務辯護人　何志揚律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度重訴字第1563號中華民國106年8月25日第一審判
決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第24538、24818、26490號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張文淵部分撤銷。
張文淵共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月；又共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾年。應執行有期徒刑拾陸年肆月。扣案如附表二編號1所示之物沒收，如附表
二編號2所示之物沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、洪斌峰明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規
定之第一級毒品，不得無故持有、販賣；亦明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得無故持有或販賣；
竟分別與洪志明(業經原審判處應執行有期徒刑9年2月確定)為下列犯行：
㈠洪斌峰與洪志明基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由洪志明於民國105年9月16日凌晨1時1分起至同日20時3分許，以其持用之BENQ廠牌行
動電話(含0000000000號SIM卡)，透過通訊軟體「LINE」與
戴文國聯繫，由戴文國向洪志明表示欲購買500公克甲基安
非他命及1錢海洛因，經洪志明允諾後，要求戴文國前往洪
斌峰位在臺中市○○區○○路0段00號5樓502室租屋處交易
，再由洪斌峰依洪志明之指示，在該租屋處，同時販賣交付1錢(重量約3.75公克)海洛因及3兩(重量為105公克)甲基安
非他命予戴文國，並向戴文國收取海洛因之價金新臺幣(下
同) 1萬8000元，交易完成後，再由洪斌峰於不詳時地，將
前開1萬8000元交予洪志明。嗣洪志明於105年9月17日23時
40分起至105年9月18日21時29分許，以通訊軟體「LINE」聯繫戴文國，要求戴文國支付購買500公克甲基安非他命之價
金13萬元，戴文國於105年9月17日23時51分起至同年9月18
日凌晨0時1分許，至臺中市某處之自動櫃員機，以存款機存款方式，分別存5萬元、5萬元至洪志明指定之中國信託商業銀行帳號「0000000000000000」號(戶名陳錦淑)及帳號「0000000000000000」號(戶名鑫原工程行)帳戶內。之後洪志明即於105年9月18日21時29分後之某時，駕駛其妻陳美琪所有車牌號碼000-0000號之自用小客車至臺中市○○區○道○號高速公路沙鹿交流道下之中油加油站，與戴文國碰面，並交付重量為354.4公克之甲基安非他命予戴文國(連同之前洪斌峰所交付之105公克，共459.4公克)，戴文國再交付2萬2000元予洪志明，同時約定剩餘款項8000元另以匯款方式付予洪志明，戴文國即於105年9月19日18時34分許，至臺中市某處之自動櫃員機，以存款機存款方式，存8000元至前開中國信託商業銀行帳號「0000000000000000」號帳戶內。而戴文國收受前開甲基安非他命後，發現短少約40公克，乃向洪志明反應，洪志明即允諾另行拿取20公克甲基安非他命補償戴文國，並於105年9月20日另次交易中，交付20公克甲基安非他命予戴文國，故此次共販賣479.4公克甲基安非他命。
㈡戴文國於105年9月20日23時40分許，因涉嫌違反毒品危害防制條例案件經警查獲後，供出其毒品之上手為洪志明，員警乃於105年9月26日要求戴文國以行動電話透過通訊軟體「
LINE」與洪志明聯繫，以便釣出洪志明，而洪志明於當日上午9時49分以前開行動電話接獲戴文國的LINE後，先與戴文
國為簡短之聊天，再基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於當日上午10時13分主動LINE「500？」等字，
問戴文國要不要購買500公克的甲基安非他命，價金13萬元
，戴文國佯為應允後，雙方約定在洪斌峰前開租屋處內交易。同日18時52分許，戴文國以LINE聯繫洪志明，表示其已抵達洪斌峰前開租屋處樓下，洪志明即指示洪斌峰下樓帶戴文國上來，而洪斌峰明知洪志明係欲與戴文國交易甲基安非他命，竟基於幫助洪志明販賣甲基安非他命以營利之犯意，即依洪志明之指示，至樓下欲帶戴文國上去交易甲基安非他命，惟一到樓下旋為埋伏之員警逮獲，員警再至該租屋處內逮獲洪志明，並扣得如附表一編號1至8所示之物，而販賣未遂。洪志明復帶同員警至其新竹縣○○市○○○路○0段000號9樓之13，扣得如附表一編號9至13所示之物。
二、張文淵前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以92年度重訴字第1804號判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，
經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2989號分別判處有期徒刑1年、6月確定(上開3罪經定應執行刑有期徒刑1年6月確定)。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度重上
更三字第105號判決判處有期徒刑10年確定。嗣因減刑及合
併定應執行刑，經臺灣臺中地方法院以97年度聲減字第655
號裁定應執行有期徒刑10年8月確定，於100年9月9日假釋付保護管束出監，於103年10月22日假釋期滿未經撤銷，其未
執行之刑，以已執行論。其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣
，竟與綽號「阿文」之成年男子共同為下列犯行：
㈠張文淵與綽號「阿文」之成年男子基於販買第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由綽號「阿文」者負責提供海洛因及決定售價，張文淵負責尋找買家，張文淵遂於105年9月25日21時43分起至105年9月26日凌晨1時49分許，以其持用之三
星廠牌行動電話(含0000000000號SIM卡)，透過通訊軟體「
LINE」與洪志明聯繫，詢問洪志明是否願意購買海洛因磚1
塊，價格為75萬元，洪志明表示72萬5000元才願意購買，張文淵轉知綽號「阿文」者同意後，即於105年9月25日晚上某時，先至臺中市北屯區74號快速道路之太原交流道下，向綽號「阿文」者拿取海洛因磚1塊(重量約363公克)，再用LINE與洪志明聯繫，兩人相約於105年9月26日凌晨1時49分許，
在臺中市○○區○道○號高速公路中清交流道下之全家便利超商碰面後，由張文淵交付海洛因磚1塊予洪志明，再與洪
志明分別駕車返回洪志明位在新竹縣○○市○○○路○0段
000號9樓之13住處，由洪志明交付價金72萬5000元予張文淵，另交付1000元予張文淵作為貼補油錢、過路費之用，而完成交易。張文淵再於105年9月26日中午某時，在中投公路下某便利商店，將前開販毒價金72萬5000元交予綽號「阿文」者。
㈡洪志明於105年9月26日18時52分許為警逮獲，供出其販賣海洛因之來源為張文淵，員警乃於105年9月30日要求洪志明以其持有之另支三星廠牌行動電話透過LINE與張文淵聯繫，佯裝欲購買海洛因，以便釣出張文淵。而張文淵於105年9月30日11時14分起迄至同日14時38分許，以其持用之三星廠牌行動電話(含0000000000號SIM卡)，透過通訊軟體「LINE」與
洪志明聯繫後，詢問洪志明是否以80萬元價格購買海洛因磚1塊，經洪志明同意，張文淵即再與綽號「阿文」之成年男
子基於販買第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於同日12時許，先前往中投公路草屯終點站附近，向綽號「阿文」者拿取海洛因磚1塊後，再以「LINE」聯繫洪志明，約定在夏
都汽車旅館交易，嗣於105年9月30日14時45分許，張文淵攜帶海洛因磚1塊至臺中市北區梅亭街466巷之際，為埋伏之員警查獲，並扣得如附表二編號1至3所示之物，而販賣未遂。張文淵再帶同員警至其臺中市○區○○街000巷0號3B室居處內，扣得如附表二編號4所示之物。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告(
下稱被告)洪斌峰及其辯護人於本院準備程序及審判程序時
，均表示沒有意見(見本院卷第91頁背面、第137頁、第223
頁)，被告張文淵及其辯護人於本院審判程序時，亦均同意
有證據能力(見本院卷第137頁背面、第223頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)被告洪斌峰部分：
⒈被告洪斌峰就犯罪事實㈠、㈡部分，於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審判時均坦承不諱，核與共同正犯洪志明、證人戴文國於警詢、檢察官偵訊及原審審判時所證述之情節相符，並有證人戴文國與洪志明於105年9月16日凌晨1時1分至20時3分、105年9月17日23時40分至9月18日21時29分、105
年9月19日18時36分至9月20日15時46分、105年9月26日上午9時49分至18時52分之LINE對話內容翻拍照片、中國信託商
業銀行股份有限公司105年10月7日中信銀字第10522483955827號函及檢附之該行帳號「0000000000000000」號(戶名陳
錦淑)、「0000000000000000」號(戶名鑫原工程行)帳戶交
易明細資料、通聯調閱查詢單、被告洪斌峰被查獲之現場照片10張等在卷可稽，及扣案如附表一編號1、2、3、9、10所示之物足憑，其中編號1之甲基安非他命9包經送鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局105年11月1日刑鑑字第1050095789號鑑定書在卷可證(見偵字第24537號卷第150頁)。足認被告洪斌峰上開所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉又證人戴文國於犯罪事實㈡係與共同正犯洪志明聯繫交易毒品事宜，被告洪斌峰僅係依共同正犯洪志明之指示下樓帶戴文國上去，並無證據證明其與共同正犯洪志明有販賣甲基安非他命之犯意聯絡，且其所為亦非販賣毒品之構成要件行為，應僅屬幫助犯。起訴書認被告洪斌峰此部分係販賣第二級毒品未遂罪之共同正犯，尚有未洽。
(二)被告張文淵部分：
⒈被告張文淵就犯罪事實㈠部分，於偵查、原審及本院審判中均為認罪之表示，並經證人洪志明於檢察官偵訊及原審審判中證述明確，復有被告張文淵與洪志明於105年9月25日21時43分起至105年9月26日凌晨1時49分許之LINE對話內容翻
拍照片、被告張文淵被查獲之現場照片18張在卷可佐，及扣案如附表二編號1所示之行動電話足憑。足認被告張文淵此
部分所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉被告張文淵雖否認有犯罪事實㈡部分之犯罪事實，辯稱：其係因為洪志明打LINE拜託，問其有沒有辦法幫其拿海洛因，說跟上次一樣，其才幫他跟鄭弘濠拿毒品，毒品多重其不清楚，就拿給洪志明，其只是純粹幫忙而已等語。然查：
⑴被告張文淵於偵查中，就犯罪事實㈡部分已為認罪之表示(見偵聲字第521號卷第17頁)，且於原審審判時坦稱：「我
承認我所有做過的行為。這樣是販賣的話我承認，我有販賣。...就我正常的行為我全部都承認...我從頭到尾都坦承自己的行為。...我都承認我的犯行」等語(見原審卷第293頁
背面、第297頁)。又被告張文淵於檢察官偵訊中供稱：「是洪志明跟我說有人需要，跟我連絡之後，看上手這次要賣多少錢，我回答他之後，再跟他約時間。(9月30日這次的海洛因磚，你的上手要賣洪志明多少錢？)80萬，就是我跟洪志
明及他朋友碰面後，我要跟洪志明及他朋友收80萬的現金。我是9月30日中午去中投草屯起點那邊去找阿文拿的，當時
阿文說這塊海洛因磚要賣80萬，請我去收錢後再拿給他」等語(見偵字第24818號卷第99頁)，足見被告張文淵係為賣方
尋找客戶，並參與交付海洛因及收取價金之情形，其與綽號「阿文」之成年男子就販賣毒品部分自有犯意聯絡及行為分擔甚明。
⑵復按所謂「陷害教唆」，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦。因此類查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力。查證人洪志明因曾於犯罪事實㈠向被告張文淵買過海洛因，因此知悉被告張文淵有前開毒品可供販賣，而於105年9月26日18時52分許為警查獲，供出被告張文淵為其毒品來源後，於105年9月30日配合警方釣出被告張文淵。經核證人洪志明所持用行動電話於105
年9月30日與被告張文淵之LINE對話內容：「
洪志明：朋友要跟上次一樣，數字？不方便講話。
張文淵：跟你上次一樣嗎？
洪志明：嗯。
張文淵：跟我們當初講的一樣，80拆。
洪志明：可以。
張文淵：什麼時候，哪裡？
洪志明：我要從竹北下，在聯絡朋友。你哪時可以？
張文淵：你大概時間，我聯絡一下。
洪志明：確定幾點再跟你說，你好了告訴我。
張文淵：我2點好，約哪裡。
洪志明：我先聯絡朋友。
張文淵：嗯。我先去處理，你好了賴我。
洪志明：嗯，約在你那嗎？張文淵：有別人嗎？
洪志明：我跟一個朋友。
張文淵：OK。
洪志明：你一個人嗎？
張文淵：嗯。
洪志明：大概2點你那嗎？
張文淵：嗯。
洪志明：到了嗎？
張文淵：5分鐘。
洪志明：嗯。
張文淵：到，你到哪裡了？OK，？
洪志明：在你這樓下？
張文淵：門沒開嗎？
洪志明：有」等語(見偵字第24818號卷第41頁)。
又被告張文淵在本件海洛因交易不久前之同年月26日上午，即曾販賣海洛因予洪志明，並完成交易，已如前述，而從被告張文淵與證人洪志明之LINE對話內容觀之，證人洪志明稱跟上次一樣時等語，被告張文淵即知所欲購買之毒品種類、數量及金額等細節，足見本次交易對話用語與證人洪志明之前向被告張文淵購買海洛因之習慣相同，足認被告張文淵早有販賣毒品之犯意，並非受證人洪志明引誘而萌生，警方利用機會加以誘捕，並不影響被告張文淵出於販毒本意而與證人洪志明交易毒品之事實。況且，證人洪志明於原審審判中證稱：「(你剛才陳述的要約他出來購買毒品，你於9月26日被警察查獲，直到9月30日這幾天都沒有和張文淵聯絡，你
於警察查獲之前，和撇掉該次於你家交易那次之外，該段時間你有無跟張文淵約好要再購買毒品的事情？)有約好，可
是沒有拿，我朋友說要買，可是後來講一講結果又沒有。(
你有無跟張文淵講？)我有跟張文淵講。(你有無回覆張文淵說那就先不要拿？)有。」等語(見原審卷第213頁背面至第
214頁)，益徵被告張文淵主觀上原即有販賣海洛因之意思，僅因故暫時未能交易，並非原無販賣之意圖。是以，被告張文淵本即存有販賣毒品之故意，僅受警方以「釣魚」之偵查技術引誘而暴露其犯罪事證，洵非因證人洪志明他人之設計陷害教唆始萌生販賣海洛因之犯意，進而實行販賣行為，被告張文淵此部分所辯，洵難採信。
⑶此外，本件復經證人洪志明於檢察官偵訊及原審審判中證述明確，且有被告張文淵與洪志明於105年9月30日11時14分起至105年9月30日14時38分許之LINE對話內容翻拍照片、被告張文淵被查獲之現場照片18張在卷可佐，及扣案如附表二編號1所示之行動電話、附表二編號2所示之海洛因磚足憑，而上開海洛因磚1塊經送鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因
成分(淨重352.20公克，驗餘淨重352.11公克，空包裝重14.44公克，純質淨重299.41公克)，亦有法務部調查局105年10月25日調科壹字第10523022990號鑑定書1紙在卷可參(見偵
字第24818號卷第93頁)。足認被告張文淵於偵查時所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
(三)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告洪斌峰與購毒者戴文國，被告張文淵與購毒者洪志明，均非屬至親，復無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供其等上開毒品之理？是依一般經驗法則，自堪信被告洪斌峰、張文淵均有從中賺取買賣量差或價差而從中牟利之營利意圖無訛。綜上，本件事證已臻明確，被告洪斌峰、張文淵上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
三、核被告洪斌峰就犯罪事實㈠部分之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實㈡部分，係犯刑法第30條第1
項、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之幫助販賣第二
級毒品未遂罪。被告張文淵就犯罪事實㈠部分之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實㈡部分之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。又查被告洪斌峰於犯罪
事實㈡之犯行，應僅成立幫助犯，已如上述，公訴意旨認其此部分構成共同正犯，容有誤會，而因其行為態樣僅有正犯、從犯之分，自無庸引用刑事訴訟法第300條規定變更起
訴法條(參最高法院101年度台上字第3805號判決)。被告洪
斌峰於犯罪事實㈠為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而非法持有海洛因、甲基安非他命(第二級
毒品純質淨重20公克以上)；被告張文淵於犯罪事實㈠㈡
為販賣第一級毒品海洛因(既、未遂)而非法持有海洛因(第
一級毒品純質淨重10公克以上)之低度行為，各為其販賣海
洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告洪斌峰於犯罪事實㈡幫助洪志明販賣甲基安非他命部分，因其只有下樓欲帶同證人戴文國上樓交易，並無證據證明其曾持有欲交易之甲基安非他命，自無持有第二級毒品之低度行為。被告洪斌峰於犯罪事實㈠部分，係同時販賣第一級及第二級毒品，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷，起訴書認應予分論併罰，尚有未合。被告洪斌峰與共同正犯洪志明就犯罪事實㈠部分；被告張文淵與綽號「阿文」之成年男子就犯罪事實㈠㈡部分，各有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。再被告洪斌峰所犯上開2罪
；被告張文淵所犯上開2罪，其各次犯罪之時間、地點截然
可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應均予分論併罰。
四、刑之加減：
(一)被告張文淵前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以92年度重訴字第1804號判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案
件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2989號分別判處有期徒刑1年、6月確定(上開3罪經定應執行刑有期徒刑1年6月確定)。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度
重上更三字第105號判決判處有期徒刑10年確定。嗣因減刑
及合併定應執行刑，經臺灣臺中地方法院以97年度聲減字第655號裁定應執行有期徒刑10年8月確定，於100年9月9日假
釋付保護管束出監，於103年10月22日假釋期滿未經撤銷，
其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再
犯本案有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，除其法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第
1項規定不得加重外，就罰金刑部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)被告洪斌峰就其於犯罪事實㈠㈡之販賣第一、二級毒品等犯行；被告張文淵就其於犯罪事實㈠之販賣第一級毒品犯行，及就其犯罪事實㈡之販賣第一級毒品未遂犯行，業已於偵查及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並除法定刑為死刑、無期徒刑部
分外，依法先加重後減輕之。
(三)被告洪斌峰就犯罪事實㈡部分，已著手販賣第二級毒品犯行之實行；被告張文淵就犯罪事實㈡部分，已著手販賣第一級毒品犯行之實行，惟均未及販售他人即為警查獲，為未遂犯，爰各依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕
之，並依刑法第70條之規定遞減之。
(四)被告洪斌峰就犯罪事實㈡部分，被告為幫助犯，未實際參與販賣毒品之犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，再依刑法第70條之規定遞
減之。
(五)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號、61年度台上字第1781號判例參照)。又同為販賣第一級毒品之人，其
原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異。本件被告洪斌峰於犯罪事實㈠所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，其次數僅有1次，販賣之對象僅有證人戴
文國1人，所販賣之數量為1包重量1錢(約3.75公克)之海洛
因，販賣之所得為1萬8千元，且係受共同正犯洪志明之指示，非主要角色，亦無證據證明其有何利得。其販賣海洛因之對象、數量及獲取之利益，相較於長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告洪斌峰既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大。雖被告洪斌峰已有前述毒品危害防制條例第17條第2項刑之減輕
規定之適用，惟若逕以判處被告經減刑後最低之刑度即有期徒刑15年以上，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告洪斌峰於犯罪事實㈠所犯之販賣第一級毒品罪部分，爰再依刑法第59條之規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞予減輕其刑。另被告洪斌峰於犯罪事實㈡所犯販賣甲基安非他命未遂之犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、第30條第2項規定減輕其刑後，最
輕刑已不滿有期徒刑1年；被告張文淵於犯罪事實㈠所為
販賣第一級毒品海洛因之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑15年
；被告張文淵於犯罪事實㈡所為販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第25條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑7年6月，刑度雖重，然衡諸被告張文淵所販賣之海洛因磚重量各達300
多公克，金額不菲，足可供上萬人次施用，對社會整體侵害之程度甚為鉅大，就其2人本案所為此部分販賣毒品之情節
，均與依上開規定減輕後之刑度相稱，在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以減刑後之最低刑度仍嫌過重之情事，故就被告洪斌峰於犯罪事實㈡販賣第二級毒品部分，就被告張文淵於犯罪事實㈠㈡販賣第一級毒品既、未遂部分，均無再依刑法第59條規定酌量減輕之必要。
(六)再按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫
助犯)關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪
之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑(最高法院103年4月1日第6次刑事庭會議決議、107年度台上字第417號判
決可資參照)。被告張文淵被查獲後，雖供稱其所販賣之海
洛因毒品係來自綽號「阿文」之鄭弘濠等語，並於106年1月23日向臺灣臺中地方檢察署舉發鄭弘濠，證人鄭弘濠於原審亦證稱其確有販賣毒品海洛因與被告等語。然本件經檢察官偵查結果，以被告張文淵之指訴情節前後不一，且與其等間之通聯紀錄、基地台位置不符，證人鄭弘濠於偵訊時又否認有何販賣毒品海洛因予被告張文淵等語，而查無鄭弘濠涉有販賣毒品海洛因之犯嫌，遂於106年5月15日將該案予以簽結，此有臺灣臺中地方檢察署106年6月13日中檢冬106他871字第65583號函(見原審卷第187至188頁)及106年度他字第871
號案影卷可參。又本件並未因被告張文淵之供述而查獲其毒品上手「鄭弘濠」之情事，復有臺灣臺中地方檢察署106年3月21日中檢宏有105偵24537字第31164號函、107年3月7日中檢宏有105偵24818字第1079006213號函各1件在卷可查(見原審卷第134頁、本院卷第171頁)。是以，被告張文淵既未供
出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
五、原審就被告洪斌峰部分，以其販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯罪均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條
第1項、第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第30條第1項、第2項、第59條、
第51條第5款等規定，審酌被告洪斌峰就其犯行均自白不諱
，犯後態度良好，前有犯罪經法院判處刑罰之紀錄，素行不佳，被告洪斌峰係受共同正犯洪志明之指示販賣第一級毒品及第二級毒品，販賣對象僅戴文國一人，且自己無所得，情節較洪志明輕微，被告洪斌峰所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，被告洪斌峰之教育智識程度，家庭經濟之生活狀況(見原審卷第293頁背面)等一切情狀，分別量處有期徒刑7年8月、1年之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8年；又就沒收部分，適用毒品
危害防制條例第19條第1項規定，敘明其沒收之理由(詳後述)，經核其此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並
無過重或失輕之情事。被告洪斌峰提起上訴，仍以其坦承犯行，涉案情節並非較深，原審之量刑及執行刑均過重等語，請求本院從輕量刑，其上訴並無理由，應予駁回。
六、原審就被告張文淵犯罪事實㈠部分，以其此部分之犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查：被告張文淵就犯罪事實㈠部分，並未因其供述而查獲毒品上手「鄭弘濠」，已如上述，原審逕以其有舉發證人鄭弘濠，證人鄭弘濠於原審承認有交付海洛因給被告張文淵，及其等間有密切通聯紀錄為由，認已經查獲證人鄭弘濠，而依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，自有未洽。又被告張文淵確有為犯
罪事實㈡部分之犯行，亦如上述，原審以其係被陷害教唆為由，而為無罪之諭知，同有未當。被告張文淵提起上訴，以其並未從中獲利為由，請求本院從輕量刑部分，固無可採，然原判決此部分既有上揭瑕疵可指，且經檢察官提起上訴加以指摘，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告張文淵明知海洛因對身心之危害，竟無視國家杜絕禁藥犯罪之禁令，猶非法販賣海洛因予他人施用，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康；被告所販賣海洛因之對象雖僅1人，然其重量均達300多公克，情節非輕，但係受綽號「阿文」者之託而為本犯行，所販得之價金亦悉數交予綽號「阿文」者鄭弘濠，並衡酌其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、教育智識程度及其生活狀況(見原審卷第
293頁背面)等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，
並定其應執行之刑。
七、沒收部分：
(一)扣案如附表一編號2、3、9、10所示之夾鏈袋1包、BENQ廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1片)、分裝杓1支、電子磅秤1臺，均係洪志明所有，供犯罪事實㈠所用之物，此
經共同正犯洪志明於原審陳述在卷(見原審卷第73頁背面至
第74頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告洪斌峰所犯該罪項下，併予宣告沒收。
(二)扣案如附表二編號2所示之海洛因磚1塊，為警於被告張文淵犯罪事實㈡中所查獲，為查獲之第一級毒品，而包裝袋與其上殘留之毒品，難以分析剝離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告
沒收銷燬之。至於送鑑耗損之毒品，既已滅失，自無再宣告沒收銷燬之必要。
(三)扣案如附表二編號1所示之三星廠牌行動電話1支(含000000
0000號SIM卡1片)，係被告張文淵所有，供犯罪事實㈠㈡
所用之物，此經被告張文淵陳述在卷(見原審卷第75頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為
人與否，併予宣告沒收。
(四)關於販賣毒品所得部分，被告洪斌峰於犯罪事實㈠之所得，均由共同正犯洪志明收取，被告洪斌峰自己並無何所得；被告張文淵於犯罪事實㈠之販毒所得，亦已交予綽號「阿文」之人，被告張文淵自己無何所得，此經被告洪斌峰、張文淵分別供明在卷(見原審卷第41頁背面、第42頁背面、第
75頁)，其等實際上既無犯罪所得，故無適用刑法第38條之1規定宣告沒收或追徵之餘地。又被告洪斌峰於犯罪事實㈡、被告張文淵於犯罪事實㈡所為販賣毒品之犯行，既均屬未遂，顯然並無犯罪所得，自無宣告沒收或追徵其價額之問題。至於洪志明補貼被告張文淵之油錢1000元，並非販毒之對價，且價值低微，並欠缺刑法上之重要性，亦不予宣告沒收。
(五)扣案如附表一編號4至8、12所示現金及物品，共同正犯洪志明供稱均與其本案犯行無關等語(見原審卷第73頁背面至第
74頁)，復查無證據證明與其或被告洪斌峰本案犯行有關，
故均不予宣告沒收。
(六)扣案如附表一編號11所示之海洛因1包，共同正犯洪志明供
稱係自己要施用的，與本案販賣海洛因無關等語(見原審卷
第74頁背面)，復查無證據證明與其或被告洪斌峰本案犯行
有關，爰不予宣告沒收銷燬之。
(七)扣案如附表一編號13所示之自用小客車，雖係共同正犯洪志明為犯罪事實㈠之犯行所使用之交通工具，然該自用小客車登記之車主為洪志明之妻陳美琪，此有車輛詳細資料報表在卷可參(見偵字第24537號卷第46頁)，顯非共同正犯洪志
明所有，其變價之金額，自無從宣告沒收。
(八)扣案如附表二編號3、4所示之現金及夾鏈空袋，被告張文淵供稱均與其前開犯行無關(見原審卷第75頁)，復查無證據證明與其本案犯行有關，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條
、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如
主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官鄒千芝提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 107 年 8 月 21 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

【附表一】扣案物(被告洪志明部分)
┌─────┬──────────────────────┐
│編號 │品名及數量 │
├─────┴──────────────────────┤
│以下扣案地點在臺中市○○區○○路0段00號5樓502室 │
├─────┬──────────────────────┤
│ 1 │第二級毒品甲基安非他命9包(驗前總淨重約626.1 │
│ │9公克，驗前總純質淨重約607.40公克，驗餘總淨 │
│ │重約626.04公克，空包裝總重17.38公克)【業經原│
│ │審諭知甲基安非他命沒收銷燬，包裝袋沒收確定】│
├─────┼──────────────────────┤
│ 2 │夾鏈袋1包 │
├─────┼──────────────────────┤
│ 3 │BENQ廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1片 │
│ │) │
├─────┼──────────────────────┤
│ 4 │未含法定毒品成分之白粉3包 │
├─────┼──────────────────────┤
│ 5 │吸食器2組 │
├─────┼──────────────────────┤
│ 6 │ASUS廠牌行動電話1支 │
├─────┼──────────────────────┤
│ 7 │三星廠牌行動電話1支 │
├─────┼──────────────────────┤
│ 8 │現金2萬7500元 │
├─────┴──────────────────────┤
│以下扣案地點在新竹縣○○市○○○路○0段000號9樓之13 │
├─────┬──────────────────────┤
│ 9 │分裝杓1支 │
├─────┼──────────────────────┤
│ 10 │電子磅秤1臺 │
├─────┼──────────────────────┤
│ 11 │海洛因1包(淨重0.19公克，驗餘淨重0.15公克， │
│ │空包裝重0.86公克) │
├─────┼──────────────────────┤
│ 12 │未含法定毒品成分之白粉1包 │
├─────┼──────────────────────┤
│ 13 │ARH-0769號自小客車1輛(業經拍賣變價為64萬 │
│ │2000元) │
└─────┴──────────────────────┘

【附表二】扣案物(被告張文淵部分)
┌─────┬──────────────────────┐
│編號 │品名及數量 │
├─────┴──────────────────────┤
│以下扣案地點在臺中市北區梅亭街466巷內 │
├─────┬──────────────────────┤
│ 1 │三星廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1片 │
│ │) │
├─────┼──────────────────────┤
│ 2 │海洛因磚1塊(淨重352.20公克，驗餘淨重352.11 │
│ │公克，空包裝重14.44公克，純質淨重299.41公克)│
├─────┼──────────────────────┤
│ 3 │現金10萬元 │
├─────┴──────────────────────┤
│以下扣案地點在臺中市○○街000巷0號3B室 │
├─────┬──────────────────────┤
│ 4 │夾鏈空袋1包 │
└─────┴──────────────────────┘