臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1973號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1973號106年度上訴字第1974號上　訴　人即　被　告　陳建東選任辯護人　李進建律師鄭崇煌律師上　訴　人即　被　告　鄭文誌遠大企業社上　一　人代　表　人　陳淑玲上二人共同選任辯護人　陳世煌律師林家豪律師上　訴　人即　被　告　王道騰選任辯護人　蔡易紘律師參　與　人　育德企業行喬松企業行上列二人之代　表　人　王道騰上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第253、923號，中華民國106年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第5379、 10521號，追加起訴案號：104年度偵字第10521號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於戊○○、壬○○、甲○○、遠大企業社有罪暨定應執行刑部分，均撤銷。戊○○犯如附表一編號一所示之罪，處如附表一編號一所示之刑（含主刑及從刑）。壬○○、甲○○各犯如附表一編號二至五所示之罪，各處如附表一編號二至五所示之刑（含主刑及沒收）。壬○○、甲○○得易科罰金部分，均應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分，均應執行有期徒刑壹年貳月；均緩刑伍年。壬○○應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣柒拾萬元，甲○○應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。遠大企業社之代理人因執行業務共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，共貳罪，各科如附表一編號三、四所示罰金，應執行罰金新臺幣參拾伍萬元。育德企業社、壬○○、喬松企業社、遠大企業社如附表三編號一至四所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。壬○○被訴於「102年度充實公私立幼兒園圖書設備採購」案與公務員共同犯購辦公用物品收取回扣部分，無罪。事實一、戊○○自民國99年8月1日起迄104年7月31日止，擔任彰化縣彰化市南郭國民小學（下稱南郭國小）校長，負責綜理南郭國小校務，於南郭國小受託辦理地方自治團體所屬機關採購業務時，負責核定採購業務，係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。壬○○為遠東書局之名義及實際負責人，亦為遠大企業社之實際負責人（名義負責人為其配偶己○○），並擔任南郭國小家長委員會顧問。甲○○為喬松企業行（合夥商號）、育德企業行（獨資商號）之負責人。壬○○、甲○○均為商業會計法所稱之商業負責人。詎戊○○、壬○○、甲○○竟分別為下列犯行：㈠「102年度充實公私立幼兒園圖書設備採購」案（下稱102年圖書採購案）部分： 1.緣彰化縣政府委託南郭國小採共同供應契約之方式辦理「 102年圖書採購案」，戊○○為該採購案主管人員，詎其明知依政府採購法第6條第1項規定，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；及依政府採購法第50條第1項第7款規定，投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不予決標予該廠商；竟於得知上開圖書採購消息後，利用購辦「102 年圖書採購案」之機會，基於圖私人不法利益之犯意，於 102年7月1日前之某日，詢問壬○○有無承攬該採購案之意願，並要求提供廠商名單，以圖由壬○○經營之特定廠商順利得標。而壬○○因不熟悉圖書相關業務，乃詢問甲○○有無意願承攬該採購案，並請甲○○協助提供廠商名單，以共同取得標案之利益。甲○○應允後，即與壬○○約定壬○○所經營之遠大企業社於比價時，金額不得高於甲○○所經營之育德企業行，再由甲○○出面與無承攬該採購案意願之五季企業有限公司（下稱五季公司）之負責人許嘉銘及親親文化事業有限公司（下稱親親公司）之副總經理陳振豐，約定該二公司參與比價時，報價須高於育德企業行之金額，再由壬○○將上開四家廠商之名單轉交予戊○○。嗣該採購案承辦人即南郭國小總務處事務組長庚○○於102年7月1日依照「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」：單筆訂購金額屬公告金額（新臺幣【下同】100萬元）以上但未達查核金額（5千萬元），且為大量訂購數量貨金額者，須徵詢二家以上廠商之優惠條件進行比價之規定，自政府採購網共同供應契約廠商網路資料下載符合圖書採購資格廠商名單共計226家公司行號，簽請戊○○勾選五家合格廠商進行比價程序，戊○○即於上揭226家圖書廠商名單中，勾選壬 ○○提供之育德企業行、遠大企業社、五季公司、親親公司等四家廠商，再隨機勾選弘璨連企業有限公司（下稱弘璨連公司），共計五家為比價廠商。以上五家廠商於同年月11日在南郭國小進行比價程序，除弘璨連公司投標金額為20,782,377元之外，親親公司、五季公司、遠大企業社依約分別報價20,097,330元、20,048,028元、19,682,190元，使南郭國小承辦人員陷於錯誤，誤認該採購案比價係屬公平自由競爭而開標，並由育德企業行以19,520,635元（另折讓515元，故實際金額為19,521,150元）順利得標，嗣育德企業行履約並經驗收完畢後，南郭國小即於102年10月22日撥付19,521,150元予育德企業社，致育德企業行獲得扣除履約成本支出以外之不法利益共計7,191,551元。甲○○於撥款完畢後之 102年10月23日之後，即將上揭金額扣除各項成本支出後之利益半數即1,557,602元，加計壬○○所稱墊付利息32,300 元、如附表二編號1至7所示發票稅金96,300元之總額，並除去百位元以下數額後，即1,686,000元，再加計壬○○稱應支付「老闆」之293萬元（尚無證據證明壬○○已交付該293萬元與「老闆」），共計4,616,000元，以支票、現金支付或匯款等方式，分次交付壬○○，育德企業社則保有2,575,551元利益。戊○○即以上開方式，直接圖壬○○4,616,000元、育德企業社2,575,551元之不法利益。 2.嗣因甲○○要求壬○○須分擔前揭標案部分利潤之稅金，二人遂共同基於將不實事項填製會計憑證及記入帳冊之犯意聯絡，雖知悉遠大企業社實際並未出貨予育德企業行，仍由甲○○敘明所需發票金額，壬○○則於102年8月13日至同年10月23日間指示知情之己○○（經臺灣彰化地方檢察署檢察官為緩起訴處分）以遠大企業社之名義開立如附表二編號1至7所示7張虛偽不實發票予育德企業行，甲○○取得上開不實發票後，亦將之記入育德企業行帳簿記帳使用，而共同將不實之事項填製會計憑證或記入帳冊。㈡「彰化縣補助公私立幼兒園圖書第二期計畫採購」案（下稱第二期計畫採購案）部分：緣彰化縣政府提供上開「102年圖書採購補助款」之金額為 2,500萬元，而南郭國小辦理上開採購案之得標金額如前所述，就500萬餘元之結餘款項，彰化縣政府遂另案委託石牌國小採公開招標之方式辦理後續第二期之圖書採購案。戊○○得知上開採購案後即告知壬○○。詎壬○○、甲○○欲標得此案，為符合政府採購法規定須達三家以上合格廠商參與投標，招標機關始行開標之要求，並確保可由甲○○所經營喬松企業行順利得標，二人竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意連絡，於投標前之某日，約定由遠大企業社以高於喬松企業行之標價參與投標。壬○○並承上犯意，同時基於借用他人名義及證件投標之犯意，於102年11月9日聯絡無投標意願之旭立公司負責人張文檜（另經臺灣彰化地方檢察署檢察官為緩起訴處分），借用旭立公司之名義並以高於甲○○之標價參與投標，使石牌國小承辦人員陷於錯誤，誤認該採購案投標係屬公平自由競爭而於102年11月12日開標，底價金額為489萬元，遠大企業社標價金額4,909,687元，張文檜經營之旭立公司標價金額4,940,100元，由喬松企業行以標價金額4,798,530元順利得標，造成該採購標案發生不正確之結果。嗣喬松企業行完成履約後，石牌國小於103年1月27日匯款。而上開標案得標金，經甲○○扣除履約成本及各項支出後所得利潤之半數即415,032元，加上壬○○所稱為感謝提供標案訊息者即「老闆」之30萬元（惟尚無證據證明壬○○業已交付該30萬元與「老闆」），加總後除去十位數以下共計715,000元，由甲○○以匯款及現金支付之方式交付壬○○，喬松企業行則因此獲取837,003元之利益（喬松企業社此部分因代表人執行業務而犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪依同法第 92條應科處罰金部分，經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定）。㈢「彰化縣中小學103學年度應屆畢業生獎品採購案」（下稱 103學年度應屆畢業生獎品採購案）部分：緣南郭國小於104年4月24日辦理「彰化縣中小學103學年度應屆畢業生獎狀（含框）及獎品採購案」，分「獎狀（含框）」、「獎品」2部分分項決標。詎壬○○、甲○○欲標得「獎品」部分標案，為符合政府採購法規定須達三家以上合格廠商參與投標，招標機關始行開標之要求，並確保可由遠大企業社順利得標，二人竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意連絡，於104年4月30日前之某日，約定由喬松企業行以高於遠大企業社之標價參與投標。壬○○並於104年4月30日至高雄與甲○○討論該標案及標單寫法，並提供樣品字典供甲○○投標使用。壬○○復承上犯意，同時基於借用他人名義及證件投標之犯意，於標案公告後、投標前之104年4月下旬之某日，至旭立公司，向無投標意願之旭立公司負責人張文檜（另經臺灣彰化地方檢察署檢察官為緩起訴處分），借用而以旭立公司之名義並以高於遠大企業社之標價參與投標，使南郭國小承辦人員陷於錯誤，誤認該採購案投標係屬公平自由競爭，而於 104年5月7日開標及決標，喬松企業行以標價金額1,642,000元投標，旭立公司及不知情之勝文圖書書報社均被認定「規格文件未附或不符合規定」，而由遠大企業社以標價金額 160萬2,200元順利得標，造成該採購標案發生不正確之結果。嗣經履約及南郭國小付款後，壬○○因而獲得16萬元之利益（喬松企業社此部分因代表人執行業務而犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪依同法第92條應科處罰金部分，經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定）。㈣緣南郭國小受託辦理「教育部國民及學前教育署103年度補助公立托兒所改制之幼兒園圖書設備採購」案，由甲○○經營之松霖文教實業社於103年11月14日得標。嗣甲○○為履行上開採購案，而向遠大企業社購買圖書，價額約30萬至40萬元。詎甲○○與壬○○均明知遠大企業社實際出貨之圖書價額僅約30萬至40萬元，共同基於將不實事項填製會計憑證及記入帳冊之犯意聯絡，甲○○指明需要70萬元金額之發票，由壬○○於103年12月8日後某日，指示不知情之己○○以遠大企業社之名義開立如附表二編號8所示之虛偽不實發票予甲○○之喬松企業行，甲○○取得上開不實發票後，即將之記入喬松企業行帳簿記帳使用，而與壬○○共同將不實之事項填製會計憑證或記入帳冊。二、案經法務部廉政署移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查上訴人即被告戊○○（下簡稱被告）及其辯護人爭執證人即上訴人兼共同被告壬○○、甲○○（下均簡稱被告）於偵查中之證述之證據能力。然以下引用之壬○○、甲○○二人於偵查中之證述，均經具結，且係針對本案發生過程為證述，為其等親身經歷，具證人適格且非證述聽聞自他人之傳聞內容。又被告戊○○暨其辯護人並未提出、主張其他可供證明壬○○、甲○○二人於檢察官偵訊時所為之證述究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查之具體事項。而壬○○、甲○○二人於偵查中向檢察官所為之證述，無顯不可信之情況，依上開說明，壬○○、甲○○二人於偵查中向檢察官所為之證述，自得作為證據使用。二、按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年台上字第3011號判決意旨參照）。經查，被告戊○○及其辯護人爭執壬○○、甲○○於廉政署中之證述之證據能力。其中，甲○○就如事實欄一之㈠1.所示犯行中有無找親親公司陪標一節，其於廉政署中係為肯定之證述，於原審法院審理中則稱其忘記了等語，是甲○○就此部分情節前後證述不一。而本院審酌甲○○作成證述之外部情況，係在記憶較新的情況直接作成，又係在被告戊○○未在場，而單獨面對廉政官所為之陳述，較為坦然，且筆錄對犯罪事實詳實記載完整，復為證明犯罪存否所必要，應認具有證據能力。至壬○○於廉政署之證述，並無符合刑事訴訟法第159條之1至之5傳聞例外之規定，自不得作為證據。三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用上述壹之一、二以外之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告等人暨渠等選任辯護人均未爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。四、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告等人暨渠等選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。貳、實體方面：一、上揭犯罪事實，被告壬○○、甲○○於本院審理時坦承全部犯行；被告戊○○則否認犯有如事實欄一之㈠之1.所示犯行，辯稱，我都是依法辦理採購，並未收取回扣，亦無圖利廠商等語，被告戊○○辯護人為則被告辯護略稱：被告壬○○前後證述不一，且無補強證據，不能證明被告戊○○有收取回扣，又本案依共同供應契約對外採購之私經濟行為，不屬於政府採購法規範的機關採購，被告戊○○非屬公務員身分，採購不是公務員本身法定職務範圍，也不屬於刑法上的公務員，其受機關委託且依共同供應契約私經濟行為，即無貪污、圖利的問題等語。二、經查：㈠被告戊○○自承於99年至103年間均擔任南郭國小校長（參 104年度偵字第5379號卷【下簡稱第5379號偵卷】卷㈣第96 頁），被告壬○○自承為遠東書局、遠大企業社之實際負責人（參103年度廉查中字第52號卷【下稱廉卷】卷三第141頁反面），被告甲○○自承為喬松企業行（合夥商號）、育德企業行（獨資商號）之負責人（參廉一卷第253頁），且為被告戊○○、壬○○、甲○○等三人所不爭執，核與證人即遠大企業社名義負責人己○○（按為被告壬○○配偶）證述在卷相符（參廉二卷第49頁，第5379號偵卷㈡第86頁，104 年度偵字第10521號卷【下稱第10521號偵卷】第201頁），並有遠東書局、遠大企業社、育德企業行、喬松企業行之商業登記資料查詢（參廉二卷第245至248頁，本院卷三第1至 4頁），此部分事實，核堪認定。㈡關於犯罪事實一之㈠1.部分： 1.102年圖書採購案係彰化縣政府於102年6月27日以府教幼字第1020194656號函委託南郭國小辦理，並准先招標並保留決標，於預算通過後，再予決標生效，總經費為2475萬元（嗣於102年8月2日經彰化縣政府以府教幼字第1020238545號函知已完成法定預算程序，請續辦決標及後續採購相關事宜），經南郭國小事務組長庚○○與總務主任丁○○研議後，於102年7月1日簽請以共同供應契約下單採購，並呈校長戊○ ○，就庚○○自政府電子採購網下載之合格廠商226家中，勾選5家廠商進行比價，戊○○勾選育德企業行、遠大企業社、五季公司、親親公司及弘璨連公司後，校方即通知該五家公司於同年月11日在南郭國小進行比價，五家公司各報價如事實欄一之㈠之1.所示金額，而由育德企業行得標，經育德企業行履約後，南郭國小於同年10月22日撥付如事實欄一之㈠之1.所示款項完畢等節，業據被告壬○○、甲○○供承在卷（參廉一卷第155、156頁，第5379號偵卷㈡第154頁，原審卷二第156頁，廉一卷第254至256頁，第5379號偵卷㈡第82、83頁，原審卷二第156頁），核與證人即五季公司負責人許嘉銘、親親公司總經理陳振豐、弘璨連公司負責人劉冠群於廉政署及偵查中證述（參廉一卷第325至327頁，第 5379號偵卷㈢第98至99頁，廉一卷第333、334頁，第5379號偵卷㈠第543頁，廉二卷第3、4頁，第5379號偵卷㈢第101、102頁），證人丁○○、庚○○、丙○○於本院審理時證述相符（參本院卷二第51、52、56、57、60頁），並有上揭彰化縣政府公函、102年7月1日請校長戊○○勾選5家廠商之簽呈、得標廠商一覽標、開標紀錄、支出傳票、驗收紀錄、匯款申請書、支出憑證黏存單、玉山銀行三民分行104年6月22日玉山三民字第1040622002號函所附交易明細等件在卷可稽（參廉一卷第33、52至58、30、47至51頁，廉二卷第222、 223頁，本院卷一第135頁【南郭國小107年1月2日彰市南郭字第1060005456號函檢送之102年圖書採購案全部投標、開標、決標及驗收資料，證物外放】），且為被告戊○○所不爭執，此部分事實，自堪認定。 2.被告戊○○雖以前詞置辯。惟查： ⑴證人壬○○於偵查及原審審理中證稱：我會知道此標案，是戊○○告訴我的，一開始戊○○問我有沒有共同契約，我說有，戊○○就說我們學校有一個採購案看我有沒有興趣來比價，我說好，戊○○又問我有沒有認識比較優良的廠商，是否推薦其他廠商，所以我去找甲○○商量並跟他合夥，甲○○答應了，我就把甲○○推薦給學校，五季、親親公司是甲○○推薦給我，我再告訴戊○○，我之所以可以跟甲○○分享利潤，是因為此標案並非公開招標，這訊息是我告訴甲○○的等語（參第5379號偵卷㈡第154、155頁，第5379號偵卷㈢第150、151頁，第10521號偵卷第196頁，原審卷二第86至107頁）。 ⑵證人甲○○於廉政署及偵查中證稱：壬○○告訴我這個標案，要跟我合作，並且要我找廠商陪標，我就找了親親和五季公司陪標，這不是一個公開上網的標案，如果他沒有告訴我這個標案，我可能連機會都沒有，後來是我得標，我就相信他找我就有辦法讓我承接這筆生意等語（參廉一卷第253、 288頁，第5379號偵卷㈡第82頁，第5379號偵卷㈢第45頁）。於原審審理中證稱：此標案是壬○○告訴我的，他找我合作，並且有叫我介紹1、2家廠商，我就介紹五季公司給壬○○；我忘記我有沒有介紹親親公司，但我不認識弘燦連公司，南郭國小有打電話通知我們公司參加此標案議價，我才確認此標案是之前壬○○跟我講的標案。壬○○找我合作，我們兩人都有投標，如果有得標，二家公司協助承攬；壬○○只是要我介紹廠商給他，我就介紹五季公司；我分報酬給壬○○，是因為壬○○將此標案的訊息告訴我，我才知道；南郭國小邀請我去投標，我才去投標，至於能不能得標，機會並不高，壬○○跟我講訊息與校長勾選廠商會不會選到我是二回事；我要分報酬給壬○○，是因為壬○○讓我有參加議價的機會，而此標案不是公開招標，沒有對外公開資訊。壬○○叫我介紹廠商，重點是議價的時候可以配合；親親公司的陳振豐、五季公司的許嘉銘做證說我找他們，要他們寫一定金額以上的標價金額等證述，我對此沒有意見等語（參原審卷二第70至80頁）。於本院審理時證稱：南郭國小這個案子是壬○○找我合作的，如果他沒有找我，我不會知道這個案子，因為這是共同供應契約，並不需要公開上網招標，我在本案之前並不認識被告戊○○等語（參本院卷第47至49頁）。 ⑶證人即親親公司副總經理陳振豐於偵查中證稱：我有在102 年7月11日參與102年圖書採購案之報價、議價，我去學校議價前幾天，甲○○打電話跟我說會有學校跟我邀標，印象中我有收到南郭國小的電子郵件，邀請我們公司參與此標案的報價、議價，我不知道為什麼南郭國小會直接E-MAIL給我，我看了內容發現我們公司的產品不多，預算金額又大2000多萬，其實我不想去，但甲○○叫我去，我想應該是要湊人數，因為他是我的前三大經銷商，我不敢得罪，不好意思不去，我也不敢標到，標到會麻煩，要準備那麼多現金，甲○○在電話中有告訴我要填列一定金額以上，我大概抓7幾折，一定不會標到的金額，到南郭國小議價，我有看到甲○○，其他的我都不認識，最後是甲○○的育德企業行得標，我就離開了等語（參5379號偵卷㈢第203、204頁）。 ⑷證人即五季公司實際負責人許嘉銘於偵查中證稱：我有參與南郭國小102年圖書採購案之報價及議價，大約在102年7月 11日議價前2、3天，甲○○找我說南郭國小有圖書採購要邀標，請我去參加議價，之後我有收到南郭國小的電子郵件，忘記南郭國小有無打電話給我或是誰跟我聯絡，甲○○打電話叫我我去參與本標案議價時有告訴我填列一定金額以上，金額多少我忘了，我有將金額填到甲○○所說的金額以上。我沒有報價、議價及得標的意願，只是基於同業間的互相幫忙及配合甲○○在邀我去議價前沒有直接告知我本件他要得標，但是我心理有個譜大概是他得標，因為本件標案是他提出的。甲○○只是來找我說南郭國小有這個標案，但我不知道南國小怎麼知道要挑我，甲○○怎麼去跟南郭國小講的我不知道等語（參5379號偵卷㈢第98、99頁）。 ⑸比對證人壬○○、甲○○、陳振豐、許嘉銘之證述內容，可知本案係壬○○邀約甲○○合作標案，並要求甲○○提供廠商名單，以及戊○○所勾選名單，除弘璨連公司外，均係壬○○、甲○○二人事前即謀議，由甲○○出面邀約陪標之公司無訛（本案尚無政府採購法圍標處罰規定之適用，詳如後述）。 ⑹關於被告戊○○請被告壬○○提供廠商名單，經被告壬○○提供名單後，被告戊○○因此勾選育德企業行、遠大企業社、五季公司及親親公司，另隨機勾選弘璨連公司部分： ①證人即南郭國小事務組長庚○○於廉政署、偵查、原審及本院審理時證稱：我是此標案的承辦人，我將圖書採購網所有列出的合格廠商名單列印出來，列印資料只有廠商名稱，就是廉一卷第52頁以下得標廠商一覽表；我再上簽呈由當時的校長戊○○勾選廠商，上開得標廠商一覽表上打勾的部分，就是戊○○勾選的；我不清楚戊○○勾選廠商的標準依據，戊○○在勾選廠商前並未與我討論此事；戊○○勾選廠商，我們就通知廠商議價等語（參廉二卷第 103、104頁，第5379號偵卷㈡第313頁，原審卷二第66至 69頁，本院卷二第56至59頁）。 ②證人即南郭國小總務主任丁○○於廉政署、偵查、原審及本院審理時證稱：我在101年8月1日至103年7月31日，擔任南郭國小總務主任；我有協辦此標案，事務組組長庚○○承辦，當時有把廠商名單列印出來，由校長戊○○勾選廠商來議價，因為此標案金額比較大，所以建議勾選5家廠商議價；我們沒有提供意見，是由校長決定勾選；校長勾選5家廠商後，庶務組就會通知廠商來學校議價及比價等語（參廉三卷第267頁，第5379號偵卷㈡第315至316頁，廉二卷第87、88頁，原審卷二第41至43頁，本院卷二第50至54頁）。 ③證人即南郭國小會計主任丙○○於本院審理時證稱：基本上比價確實二家以上，可是依我們學校例行性的，應該都是五家，如果說是用採共約來辦理比價的話，都應該是會勾選五家來辦理議價，我們學校通常都是五家，有無再跟戊○○討論過，我不清楚等語（參本院卷二第59至63頁）。 ④綜合上開證人證述內容可知，庚○○等人雖依學校慣例於本案建議以五家廠商進行比價，然庚○○上簽呈請被告戊○○勾選廠商名單後，係被告戊○○自行勾選廠商，並未與他人討論，且被告戊○○亦未辯稱其勾選廠商時，有何與他人討論名單之行為，足見係被告戊○○自行勾選廠商名單無誤。 ⑤證人庚○○上簽所附廠商名單（即為卷附之得標廠商一覽表，參廉一卷第52至58頁），該名單上共有226筆廠商名稱，而遠大企業社、育德企業行、親親及五季公司均經被告戊○○自上開得標廠商一覽標中勾選，如非被告戊○○與被告壬○○、甲○○事先約定勾選此四家廠商，被告戊○○自226家廠商中，隨機將上開四家廠商均為勾選之機率，顯然微乎其微（此由名單上僅列送貨服務區、契約編號、立約商名稱及得標項目，此外並無其他可資評比之項目可知），況依庚○○、丁○○及丙○○均一致證述，被告戊○○就勾選名單並未諮詢他們等情，益徵被告戊○○與被告壬○○、甲○○事先謀議由被告戊○○勾選上開四家廠商議價，以增加被告壬○○、甲○○得標之機會。 ⑥綜上，被告戊○○係將本件採購訊息告知被告壬○○，並要求被告壬○○提供廠商名單，由被告壬○○與甲○○共同謀議後，交付四家廠商名單與被告戊○○，其後被告戊○○依壬○○提供之名單勾選廠商，而遠大企業社、親親及五季公司也依約提高投標金額，被告甲○○所經營之育德企業行因此方得順利得標。據此足見，被告戊○○是透過告知標案訊息、勾選廠商名單為手段，而達圖利被告壬○○所經營遠大企業社之目的，惟因被告壬○○則因不熟悉圖書業務，遂邀集熟識此業務之被告甲○○謀議以共同取得並分配此一利益。至被告壬○○並未實際參與標案的履約過程，其之所以能分得剩餘利潤之一半，主要係基於其與被告戊○○之聯絡管道，而能得知標案訊息，並轉達廠商名單予被告戊○○，被告壬○○並因而能向被告甲○○收取報酬。 ⑦至被告壬○○、甲○○雖有約同親親公司、五季公司等人共同不為比價等行為；惟查：本件因南郭國小係採共同供應契約採購圖書，而機關對於圖書之採購係利用「共同供應契約」下訂，因訂約機關已與立約廠商簽訂契約，適用機關利用共同供應契約辦理採購（下訂），無須依採購法第18條至第23條規定辦理招標。再適用機關利用共同供應契約辦理採購，如依該個別契約及行政院公共工程委員會99年10月19日工程企字第09900415800號令訂定，「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定1覽表」規定，與立約廠商另行議定價格折扣或其他優惠條件，其辦理程序，具議價、比價性質，惟因訂約機關已與立約廠商簽訂契約，爰與採購法所稱「議價、比價」尚屬有別，不適用採購法規定之招標、投標程序（參本院卷二第117至130頁，行政院公共工程委員會107年6月12日工程企字第10700168030號函及附件「工程會意見對照表」）。是被告壬○○、甲○○於本件之參與比價行為，既不屬政府採購法所規定之投標程序，自不能以政府採購法第87條第4項規定相繩（且查，此部分檢察官起訴書亦未據起訴【詳如後述訴外裁判部分所述】），附此敘明。 3.被告壬○○、甲○○取得不法利益部分： ⑴按共同供應契約係指由一機關進行採購並與廠商訂定採購契約，其他機關則可利用此一契約要求供應，而無須另外進行招標程序，亦即政府採購法第93條所規定：「各機關得就具有共通需求特性之財物或勞務，與廠商簽訂共同供應契約」之情形。由權利義務關係言之，採購契約係存在於供應商與「訂約機關」之間。「適用機關」固然可以利用訂約機關所簽訂之本契約，但其本身並非簽約之人，故「適用機關」支付價金而依照「本契約」要求供應，係「適用機關」基於本契約，而與供應商另行訂定供應契約，且另行訂定的供應契約無須另行依照正常程序招標。 ⑵機關對於圖書之採購係利用「共同供應契約」下訂，因訂約機關已與立約廠商簽訂契約，適用機關利用共同供應契約辦理採購（下訂），無須依採購法第18條至第23條規定辦理招標。再適用機關利用共同供應契約辦理採購，如依該個別契約及行政院公共工程委員會99年10月19日工程企字第00000000000號令訂定，「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定1覽表」規定，與立約廠商另行議定價格折扣或其他優惠條件，其辦理程序，具議價、比價性質，惟因訂約機關已與立約廠商簽訂契約，爰與採購法所稱「議價、比價」尚屬有別，不適用採購法規定之招標、投標程序。惟就訂購項次總金額超過10萬元者，須於共同供應契約電子採購系統勾填擇定廠商理由（例如：交貨期能配合機關急需、服務較佳、品質功能較符合需求、價格較便宜、地緣較近較方便、參考系統滿意度評量結果、廠商自願提供優惠、與使用中之現有廠牌一致等），該理由選填完成後，系統於產生請購單時一併帶出，供機關人員簽報機關首長或其授權人員核准後，據以下訂。此有上揭行政院公共工程委員會107年6月12日工程企字第10700168030號函及附件「工程會意見對照表」在卷可憑（參本院卷二第117至130頁）。 ⑶經查，本件經南郭國小庚○○自政府採購網共同供應契約廠商網路資料下載，提供予被告戊○○勾選圖書採購廠商名單上之226家公司行號，均屬臺灣銀行事先進行採購並訂定共同供應契約之圖書供應商，除有該列印資料可在卷可憑外（參廉一卷第52至58頁），並經證人庚○○、丁○○、丙○○於本院審理時證述甚詳（參本院二第51、52、57、60頁）。而按政府採購法第6條第1項規定，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；及依政府採購法第50條第1項第7款規定，投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不予決標予該廠商。本件102年圖書採購案因被告戊○○事先向壬○ ○透露採購訊息，要約前來參與比價，嗣由壬○○邀約甲○○，甲○○復邀約其他廠商故為不比價，並提供名單供壬○○轉交與戊○○，再由戊○○勾選其等業已謀議互不競爭之廠商。據此足見，此種模式已造成對其他同屬共同供應契約之供應廠商不公平之差別待遇，且使被告壬○○、甲○○所共同謀議以取得標案之得標廠商得以事先取得相關採購資訊而立於不敗地位，是被告壬○○、甲○○二人確因被告戊○○之行為而謀取可不經實質比價即可得標之不法利益無誤。4.被告壬○○、甲○○分配不法利得計算部分：參酌被告甲○○供稱：我進書的成本11,812,792元，請工人的人事成本250,000元，8,553元是裝書過程中出現的誤差，之後再去補書而生的成本；20,000元是我找五季公司陪標，預計給五季公司的費用；195,211元是公共契約要給臺灣銀行1%手續費；旅遊費用100,000元是我跟壬○○說，這次利潤夠，留一點費用作為與朋友聚會的花費；120,600元是我因承攬此標案需要資金，預借資金而生的利息費用；32,300元是壬○○先墊錢，也要算利息等語（參原審卷二第81至85頁），並有被告甲○○手寫之計算表、被告壬○○繕打之明細表在卷可稽（參廉一卷第224、221頁），而明細表上另有記載裝箱費258,254元，及稅金292,817元、354,418元。則得標金額19,521,150元，扣除以上各項支出，二人平分餘額，應各得1,557,602元。其次，被告壬○○約定分得之1,557,602元，加計所稱給予「老闆」之293萬元以及如附表二編號1至7所示發票之稅金，再捨去百位以下數字後，被告甲○○以支票、匯款、現金之付等方式，共支付4,616,000元予被告壬○○等情，業據被告甲○○供承在卷（參廉一卷第 255、256頁），核與被告壬○○供稱甲○○已全數支付等語相符（參廉一卷第156頁），並有遠大企業社合作金庫銀行存款存摺影本及代收票據明細表、支票記帳本內頁、遠東書局合作金庫銀行存款存摺影本、玉山銀行存匯中心104年7月2日玉山個（存）字第1040629195號函所附交易明細等件在卷可稽（參廉一卷170至172、280頁，廉二卷第69至70、242至243頁），足見加計壬○○所稱給予「老闆」之293萬元部分，被告壬○○實拿4,616,000元（即約定分得之1,557,602元，加計墊付利息32,300元、如附表二編號1至7所示發票稅金總額96,300元之總額，並除去百位元以下之數字）。另扣除被告壬○○分得之部分後，餘額利益則歸得標之喬松企業社取得。㈢關於犯罪事實一之㈠2.部分：查遠大企業社並未實際出貨予育德企業行，但被告壬○○仍因被告甲○○要求分擔稅金，而指示己○○以遠大企業社之名義，開立如附表二編號1至7所示內容不實之發票7張（面額共計2,022,300元）予育德企業行，被告甲○○再將之記入帳冊等節，業據被告壬○○、甲○○供承在卷（參廉一卷第155、156頁，第5379號偵卷㈡第156頁，第10521號偵卷第196頁，原審卷二第94、160頁，廉一卷第256頁，第5379號偵卷㈡第83頁，原審卷二第79、80、160、168頁，本院卷三第33、34頁），核與證人己○○於廉政署及偵查中之證述相符（參廉二卷第52頁，第5379號偵卷㈡第86至87頁，第 10521號偵卷第201頁），並有如附表二編號1至7所示統一發票影本附卷足憑（參廉一卷第162至168頁），俱徵被告壬○○、甲○○前揭不利於己之自白與事實相符，堪信為真實。㈣關於犯罪事實一㈡「第二期計畫採購案」（即起訴書犯罪事實一㈡）部分： 1.此部分犯罪事實，業據被告壬○○、甲○○均坦承不諱（參廉一卷第158至161、211至212頁，廉二卷第256至258頁，第5379號偵卷㈡第156、157頁，第5379號偵卷㈢第151、165頁，第10521號偵卷第197頁，原審卷二第160、161頁，廉一卷第256至258、289、290頁，第5379號偵卷㈢第44、45頁，第10521號偵卷第190頁，原審卷二第160、161頁，本院卷三第34頁），核與證人即石牌國小校長吳文雄（參廉二卷第300 至304頁，第5379號偵卷㈡第245至246頁）、石牌國小總務主任陳雍模（參廉二卷第2至7頁，第10521號偵卷第213、 214頁）、旭立公司實際負責人張文檜（參廉二卷第265至 267頁，第5379號偵卷㈡第48、49頁，第10521號偵卷第70頁）、親親公司副總經理陳振豐（參廉一卷第333頁，第5379 號偵卷㈢第203、204頁）於廉政署及偵查中之證述相符，並有第二期計畫採購案計畫、email信件列印畫面、「第二期計畫採購案」採購書目、推薦書單公告、彰化縣公私立幼兒園推薦書單總表、LINE通訊翻拍畫面、公開招標公告、決標公告、書商購書簽收單、查詢電子領票紀錄、支出傳票、支出憑證、採購書目、採購預算書、驗收紀錄、親親公司出版目錄、喬松企業行付款資料、投標須知補充說明、費用手寫計算表、雜項支出明細表、喬松企業行及被告甲○○之玉山銀行帳戶交易明細等件（參廉二卷第332至356、306至330、268頁，廉三卷第113至123、17至25、31至32頁，廉四卷第 89至98、107至108頁，廉一卷第193至198、323頁，廉三卷第126、129頁），暨「第二期計畫採購案」案卷資料可參，均核與被告壬○○、甲○○前揭不利於己之自白相符，堪信為真實。 2.犯罪所得部分：依據扣案被告甲○○手寫之計算表（參廉一卷第193頁），其上記載「銷貨4,798,530」、「成本3,27 7,303」、「運費59,224」、「勞務成本60,000」，並經被告甲○○供稱上開記載分別是指得標金額、書的成本、運費成本及勞務成本等語（參原審卷二第162頁），且為被告壬 ○○所不爭執。上揭手寫計算表亦記載營業稅76,061元，綜合所得稅71,979元，先行墊付購書費用而支付之利息11,500元、10,000元、2,400元，被告壬○○、甲○○支付予消息提供者「老闆」之30萬元（惟此部分尚乏證據證明業已交付予「老闆」），以及被告甲○○另分得10萬元等支出項目，並據被告甲○○坦承在卷（參原審卷二第162頁）。而得標金額4,798,530元，扣除上開各項成本及費用後，餘額830, 064元再由被告壬○○、甲○○各分得一半，是以被告壬○ ○、甲○○約定各得415,032元。再者，被告甲○○將約定給予被告壬○○之415,032元，加計約定給予戊○○之30萬元，核計715,032元，以匯款及現金交付之方式，實際上共支付715,000元予被告壬○○，零頭32元則未支付等情，此據被告甲○○供承在卷（參廉一卷第258頁），並經被告壬 ○○供稱甲○○已有給付等語（參廉一卷第159頁），且有交易明細在卷可稽（參廉三卷第129頁），可知被告壬○○ 實拿715,000元（此部分被告壬○○雖稱已給付予「老闆」，惟並無實證堪以認定，故應認由被告壬○○取得），餘額687,003元則歸被告甲○○經營之喬松實業取得支出使用。㈤犯罪事實一㈢「103學年度應屆畢業生獎品採購案」（即起訴書犯罪事實一㈤）： ⒈此部分犯罪事實，業據被告壬○○、甲○○於本院審理時坦承不諱（參本院卷三第34、35頁），核與證人張文檜於廉政署、偵查及原審審理時證述情節相符（參廉四卷第20、21至23頁，第5379號偵卷㈠第228、229頁，原審卷第269至271頁，第10521號偵卷第70頁），此外，復有卷附公開招標公告、決標公告、決標紀錄、廠商投標文件審查表、獎品報價清單（參廉一卷第7至9頁，廉四卷第280頁，廉五卷第190、 191、198頁）、被告壬○○所持門號0000000000號行動電話與被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（參廉三卷第189、190頁）現金支出傳票（摘要欄上記載「運費-南郭案字典退回【陪標】）（參廉五卷第252頁）等在卷可憑，此部分事實即堪認定。 2.犯罪所得部分：被告壬○○供稱：「103學年度應屆畢業生獎品採購案」的利潤約一成，我大約可以賺16萬元等語（參原審卷一第261、262頁）；是由被告壬○○所實際經營之遠大企業社因被告壬○○此部分犯行所得16萬元一節，應可認定。另依卷附證據，並未顯示被告甲○○有因此部分犯行獲取利益，自不能認定被告甲○○有犯罪所得。㈥犯罪事實一㈣違反商業會計法（即追加起訴）部分：訊據被告壬○○、甲○○對於此部分犯罪事實，均坦承不諱（參廉一卷第218頁，第10521號偵卷第198頁，原審卷二第 166頁，廉一卷第70頁，第10521號偵卷第190頁，原審卷二第166、168頁，本院卷三第35頁），核與證人即南郭國小 103年8月1日後之總務主任林玉芳於廉政署及偵查中之證述相符（參廉四卷第249、251頁，第5379號偵卷㈠第302頁），並有公開招標公告、公開招標更正公告、決標公告、如附表二編號8所示之統一發票影本等件附卷為證（參廉一卷第 14至20、251頁），核與被告壬○○、甲○○前揭不利於己之自白相符，堪信為真實。㈥綜上所述，被告戊○○上開辯解均不足採；被告戊○○、壬○○、甲○○上揭各該犯行，均堪認定，應予論罪科刑。三、論罪科刑部分：㈠事實欄一之㈠1.部分： 1.按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第一款前段學理上稱為「身分公務員」，第一款後段稱為「授權公務員」、第二款稱為「委託公務員」。身分公務員著重於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分，蓋其服務於國家或地方自治團體所屬機關，如具有法定之職務權限，即負有特別保護義務及服從義務，自為公務員，反之，如無法令執掌權限者，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前述特別保護義務及服從義務，即非公務員。身分公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論係經考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆包括在內，凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其法定職務權限，且不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之方式，亦非必以書面派令為限，機關長官基於事務分配權責，以口頭命令分配執行職務者，亦屬之（最高法院105年度台上字第1244號判決意旨參照）。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。至國家或地方自治團體所設置之獨立組織體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、公立醫院及公營事業機構。依政府採購法規定機關（政府機關、公立學校、公營事業）之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第10條第2項第1款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，而上揭承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨（最高法院102年度台上字第3028號判決意旨參照）。查南郭國小受彰化縣政府之委託承辦「102年圖書採購案」，被告戊○○擔任南郭國小校長，為機關首長，再被告戊○○在本件採購案中，負有底價核定、比價廠商勾選、比價程序主持、暨採購廠商確定等項目之核定、決定等，實質參與採購程序，並具有決定權限，足以影響採購結果，揆諸前開說明，被告戊○○自係依政府採購法從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員無誤。 2.按公務機關所以規定公物採購以比價、議價方式辦理，旨在藉由各廠商競價、調價之方式，彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格採購，達成節省公帑之目的。苟公務員實際上係由一人或一家廠商，取用數家廠商名義參與形式上之比價、議價，則使此等方式之目的、效果盡失，實質上顯已違反政府採購規定甚明（最高法院93年度台上字4114號、94年度台上字第2240號判決意旨參照）。次按公共工程會99年10月19日工程企字第09900415800號令頒之「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」，明定對單筆訂購金額逾10萬元或公告金額以上之採購，已達大量訂購數量或金額，擬訂購項次之訂約廠商家數有2家以上，應踐行比價程序（徵詢2家以上廠商之優惠條件），此為規範共同供應契約採購過程，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定，當屬行政規則。且依該規則內容以觀，係就共同供應契約，以採購金額是否逾10萬元或達公告金額以上、是否達大量訂購數量或金額、擬訂購項次之訂約廠商家數等條件，認定採購機關是否應循議價、比價等程序暨監辦人員之監辦範圍，自屬就共同供應契約採購事項所訂定之裁量基準，自應為承辦相關採購案件之公務員所應恪守。經查，本件被告戊○○職務上參與辦理102年圖書採購案，竟為圖利壬○○所實際經營之遠大企業社，竟僅以形式上徒具比價之名，實質上幾確定由被告壬○○、甲○○共同謀議協商之特定廠商到場虛偽比價之方式得標，致比價競價之功能喪失殆盡，自屬違背其職務之行為無訛。又被告壬○○、甲○○二人確因此而取得不經實質比價即可得標，並獲取鉅不法利益，亦如前揭。是核被告戊○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。至公訴意旨雖認被告戊○○收受被告壬○○ 交付之293萬元賄賂，而認被告戊○○成立貪污治罪條例第4第1項第4款之收取回扣罪，惟本件檢察官所舉證據並不足以認定被告有收受回扣行為（詳見不另為無罪諭知部分說明）；而按貪污治罪條例第4條第1項第4款收取回扣罪，係對於公務員貪瀆行為之特別規定；而同條例第6條第1項第4款之圖利罪，則為公務員貪瀆行為之概括規定；必其犯罪情形不合於公務員貪瀆行為之特別規定者，始適用圖利罪之概括性規定，該二罪具有特別規定與概括性規定之關係，本件檢察官起訴之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，基本社會事實同一，起訴法條應予變更，本院於審理時已予告知，檢察官、被告戊○○暨其選任辯護人並已就此部分為充分辯論（參本院卷三第11、37頁），附此敘明。㈡事實欄一之㈠2.至㈣部分： 1.按商業會計法第71條第1款所處罰之對象者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。又同法第4條規定：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」。另按「本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人」，商業登記法第10條第1、2項定有明文。經查，被告甲○○為喬松企業行登記之負責人。另被告壬○○為遠大企業社之實際經營、執行商號業務之人，依前開商業登記法第10條第2項規定，亦為商業負責人。從而，被告壬○○、甲○○均具有商業會計法所定之身分。 2.核被告壬○○、甲○○如事實欄一之㈠2.至㈣所為，各係犯如附表一編號二至五所示之罪。至如事實欄一㈠2.、㈣部分，就被告壬○○、甲○○共同犯商業會計法第71條第1款之罪部分，雖均未記載被告甲○○取得發票後將之記入帳冊之行為，惟此部分與已起訴之填製不實發票部分，各為出於同一行為決意法律意義上一行為，且據被告壬○○、甲○○二人供承在卷，自均為起訴效力所及，本院亦應審究。 3.被告壬○○、甲○○所為如事實欄一之㈣部分，係利用不知情之己○○遂行其等犯行，為間接正犯。 4.被告壬○○、甲○○就如犯罪事實一㈠2.之違反商業會計法犯行，係由被告甲○○決定發票金額，被告壬○○則指示己○○開立發票，被告壬○○、甲○○與己○○三人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；另如㈡、㈢所示犯行，被告壬○○、甲○○各有參與協議圍標之犯行，是被告壬○○、甲○○二人就上述各次犯行均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。 5.被告壬○○，為被告遠大企業社之代理人，其因執行業務犯上開政府採購法之罪，被告遠大企業社就如附表一編號三、四所示部分，各應依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第4項之罰金。 6.被告壬○○如事實欄一㈡、㈢所示部分，各是以一行為決意，而同時觸犯政府採購法第87條第4項、第5項之罪，各屬以一行為觸犯上開二罪，均為想像競合犯，皆應從一重論以同條第4項之罪。 7.被告壬○○、甲○○犯如附表一編號二至五所示各罪，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告戊○○、壬○○、甲○○及遠大企業社等人所為如事實欄一之㈠至㈣所示犯行，罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本案被告戊○○所為如事實欄一之㈠1.所示部分應該當圖利罪，原審認係收取回扣罪；㈡壬○○、甲○○一㈠之1.部分，因不適用政府採購法，故不該當政府採購法第87條第4項之妨害投標罪，且未據檢察官提起公訴，原審逕為有罪實體裁判；㈢被告壬○○、甲○○所為如事實欄一㈠之2.所示部分，與己○○係共同正犯，另如事實欄一㈣所示犯行，被告壬○○、甲○○二人利用己○○為之，為間接正犯，原判決理由皆漏未說明；㈣本件關於沒收部分，如如事實欄一㈡部分，應係沒收喬松企業行所得不法利益，原判決認係沒收被告甲○○不法犯罪所得，如如事實欄一㈢部分部分，如如事實欄一㈡部分，應係沒收遠大企業行不法犯罪所得，原判決認係沒收被告壬○○不法犯罪所得；以上，皆有未洽；被告戊○○上訴否認犯行，被告遠大企業上訴謂量刑過重，雖無理由，另被告壬○○、甲○○上訴否認如事實一之㈠之1.有違政府採購法部分，雖有理由，惟其餘上訴，亦無理由。然原判決關於被告戊○○、壬○○、甲○○、遠大企業社有罪部分，既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將上揭部分予以撤銷改判，而原判決就此部分所定之應執行刑因失其依據，應併予撤銷。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌：被告戊○○身為校長，兼具公務員之身分，其為人師長，原應謹言慎行，奉公守法，竟利用校長之身分，主動聯繫廠商圖利廠商，其所為極為不該，嚴重破壞公務體系及政府採購法維護公平競爭之運行，犯罪情節非輕，所生危害甚鉅；被告壬○○、甲○○均為書商，多次參與政府採購案件，理應深知圍標、將不實事項填製會計憑證及記入帳冊，均為國法所厲禁，竟仍分別犯如事實欄一㈠2.所示違反商業會計法等犯行；其後又食髓知味，依序再犯如事實欄一之㈡、㈢、㈣所示犯行，顯見被告壬○○、甲○○均未能悔改，其等行為實屬不該。惟念及被告壬○○於原審及本院審理時、甲○○於本院審理時，皆坦承犯行之犯後態度，另被告戊○○否認犯行之犯後態度，再斟酌被告戊○○並無前科，被告壬○○、被告甲○○前各於87年間分別有違反著作權法案件之素行，此有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可稽。兼衡被告戊○○自述學歷為大學畢業之智識程度，校長退休、現在大學兼課，已婚，子女均已成年之生活狀況；被告壬○○自述學歷為高職畢業之智識程度，擔任遠大企業社及遠東書局負責人，已婚，子女一名剛畢業、另一名就讀大學，需扶養父親及配偶之生活狀況；被告甲○○自述學歷為國中畢業，擔任喬松企業行、育德企業行之負責人，已婚，需扶養父親、配偶、求學之2 名子女之生活狀況（參原審卷二第168頁）等一切情況，分別就被告戊○○、壬○○、甲○○量處如附表一主文欄所示之刑，並就被告壬○○、甲○○不得易科罰金、得易科罰金部分，分別定其應執行之刑，另就得易科罰金部分之宣告刑及執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。又就被告戊○○所犯圖利部分，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權如附表一編號一主文欄所示。㈢被告壬○○為被告遠大企業社之代理人，其因執行業務犯上開政府採購法之罪，被告遠大企業社就如附表一編號三至四所示部分該當違反政府採購法第92條之罪，共計2罪，分別科以如附表一編號三、四所示罰金刑，並定其應執行之刑如主文第4項所示。㈣查被告壬○○雖曾於87年間因違反著作權法案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於90年6月15日易科罰金執行完畢，惟於該案執行完畢後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告；被告甲○○雖曾於88年間因違反著作權法案件，經法院判處有期徒刑3月，緩刑3年確定，緩刑期滿未經撤銷；此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（參本院卷一第122至 125頁）；本院審酌其等犯後坦承不諱，態度尚稱良好，經此刑之教訓，當知所警惕，本院認前開對其等宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以啟自新。又本院審酌被告壬○○、甲○○所為前開犯行，危害社會秩序，且有損政府採購之公信形象，其等法治觀念仍有待加強，為使被告壬○○、甲○○有所警惕，促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，恪遵法紀，於緩刑期間內，深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，爰併並命被告壬○○、甲○○各應向公庫支付70萬元及50萬元之公益捐。五、沒收部分：㈠查被告壬○○等人行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日起生效施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定刑法修正後關於沒收均應適用裁判時法，自不生新舊法比較問題，是本案有關沒收部分，即應適用裁判時法即刑法修正後之規定，合先敘明。㈡按刑法第38條之1第1、2、4項關於犯罪所得之沒收，在該條立法理由五（三）雖闡述：依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨。惟解釋新刑法應依兩階段計算法，先於前階段界定其有無利得，其次於後階段再判斷其利得之範圍，此時（後階段）始生不扣除成本之問題。就工程合約而言，在前階段審查時關於工資及進料成本等中性支出，不計入直接利得，因「沾染污點」之不法部分，並非合約執行本身，而係合約取得之方式；至後階段利得審查範圍時，不法利得之利潤，則不得扣除「犯罪成本支出（例如為取得工程合約，而向公務員行賄之賄款）」（最高法院106年度台上字第3號判決意旨參照）。㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第2項第2、3款、第3項分別定有明文。所謂犯罪所得係指犯罪或產生自犯罪之所得，故限於與犯罪行為有直接關聯性之財產利得，始足當之。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段亦有明定。考量犯罪所得之範圍及價額不具有特定性，且犯罪利得沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，為表明合理之證明負擔，並符合實務需求，乃賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得及追徵之範圍與價額之權限。經查： 1.事實欄一㈠1.部分：被告壬○○取得數額為1,686,000元加計所稱給付「老闆」金額2,930,000元等節，已如前述。其中被告壬○○所拿金額中，墊付利息32,300元、發票稅金總額9萬6,300元，均非履約成本之中性支出，不應扣除，是以被告壬○○因之取得之不法利益為4,616,000元。另育德企業社所得不法利益部分，進書成本11,812,792元、人事成本250,000元、裝書補誤差費用8,553元、裝箱費258,254元，均為履行標案時所產生之中性成本，揆諸前揭說明，不計入利得而得予以扣除。至於其餘支出，均非履約成本之中性支出，不應扣除。因此，育德企業社所得不法利益為2,575,551元（即得標金額 19,521,150元，依序扣除進書成本11,812,792元、人事成本250,000元、裝書補誤差費用8,553元、裝箱費258,254元、被告壬○○分得之4,616,000元）。以上被告壬○○、育德企業社所得之不法利益犯罪所得，均依刑法第38條之1第2項第2款、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 2.事實欄一㈡部分：被告壬○○取得415,000元，另向甲○○稱支付予「老闆」之30萬元，餘額則歸被告甲○○支出使用等情，已認定如前。其中，書籍成本3,277,303元、運費59,224元、勞務成本 60,000元，為履行標案時所產生之中性成本，揆諸前揭說明，不計入利得而得予以扣除。至於營業稅76,061元、綜合所得稅71,979元、先行墊付購書費用而支付之利息11,500元、10,000元、2,400元，乃至於被告壬○○向被告甲○○所稱支付予「老闆」之30萬元，均非履約成本之中性支出，不應扣除。至其餘預扣稅額及利息費用之金額，以及被告甲○○供稱另分得10萬元等項目，實際上為喬松企業社所取得，應計入喬松企業社之犯罪所得內。因此，被告壬○○之犯罪所得應為715,000元（即415,000+300,000），喬松企業社之犯罪所得應為687,003元（即得標金額4,798,530，依序扣除書籍成本3,277,303、運費59,224、勞務成本60,000，再扣除壬○○取走之715,000），應依刑法第38條之1第1項、第2項第3款、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 3.事實欄一㈢部分被告壬○○因此部分犯行獲得16萬元一節，已認定如前，而被告壬○○係遠大企業社之實際負責人，故應認此部分所得係由遠大企業社取得.爰依刑法第38條之1第2項第3款、第3 項規定，就遠大企業社此部分所得16萬元，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另本案並未查得被告甲○○有因此部分犯行獲取犯罪所得，是無從宣告沒收，附此敘明。五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告戊○○就如事實欄一之㈠1.所示圖利罪部分，應成立貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用物品收取回扣罪；另被告壬○○、甲○○就如事實欄一㈠ 2.所示偽造會計憑證部分，同時均應成立洗錢防制法第11條第2項之罪等語。㈡關於被告戊○○部分： 1.按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。又所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而前開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯，如行賄者與收賄者即屬對向犯罪，最高法院100年台上字第5128號判決意旨可參）。 2.查壬○○雖證稱有將工程款中之293萬元交付予被告戊○○ 等語，然為被告戊○○所否認。是被告戊○○究有無向壬○○取得任何款項，依前開之說明，壬○○前開所述係屬共犯自白，自不得作為被告有罪判決之唯一證據，仍須有補強證據擔保其該部分陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。 3.經查： ⑴被告壬○○固證稱確將回扣293萬元交付予被告戊○○等語，惟其歷次證述內容，並不一致；其中關於293萬元之如何計算得出或稱，係向甲○○表示要多分10幾%或15%，直至結算時方確定是總額15%；而如何及何時交付等節，則或謂係在得標後學校付款前先給戊○○一半的前金，或稱不能確定是否在學校付款前即交付293萬元之一半；又給付方式則稱每次給3、40萬元，後改稱10萬至30萬元不等；交付金錢來源，則係以收取貨款所餘及老婆領取現金回來支付，惟經壬○○於偵查中自行檢視相關存摺後，亦不能發現有何筆款項係提領交付給戊○○；另所稱交錢地點或稱係在學校或遠東書局，或謂都是在遠東書局的一樓後方小辦公室或4樓客廳，亦有前後不一之情事。是被告壬○○此部分之證述內容，是否合於真實，即屬有疑 ⑵被告甲○○雖證稱與壬○○對帳時，被告壬○○稱將293萬元交給「老闆」等語；惟甲○○於偵查及法院審理過程中始終證稱，被告壬○○係告知付給「老闆」15%，但「老闆」是誰，我不知道，我剛開始有問過壬○○，但是他叫我不要問這麼多，壬○○並沒有明示或暗示我「老闆」就是戊○○，在本案之前並不認識被告戊○○，亦未曾見到被告壬○○交付金錢與被告戊○○之實際狀況等語，則被告甲○○上揭證述內容，自不能據為證明被告戊○○確自被告壬○○處取得293萬元之適當證據。 ⑶本案自證人壬○○處扣得其與甲○○對帳時之手寫稿（參廉一卷第224頁），以及對帳後證人壬○○自行繕打之明細表（參廉一卷第221頁），二份資料均在計算此標案之支出、利潤，且二者計算結果相符。其中，手寫稿有記載「15% ─0000000」、「老闆─1827」，固堪見被告壬○○、甲○ ○對帳時，確認將工程款的15%即2,928,173元，加上1,827 元以補成整數，共計293萬元交予「老闆」，惟此僅係被告壬○○單方指述，有如前述，惟被告壬○○是否交付，自仍應以客觀證據資料以為佐證，不能單憑被告壬○○、甲○○對帳資料，即推認被告戊○○即為渠二人所稱之「老闆」，並已確實收受此等款項。 ⑷證人即被告壬○○之配偶己○○、店員杜岑瑜固均證稱有見過戊○○來遠東書局找壬○○等語（參廉二卷第75、76、83、84頁，第5379號偵卷㈢第211頁），惟被告戊○○與壬○ ○二人見面目的為何，渠等均證稱並不知悉等語；再證人辛○○於本院審理時證述，我擔任南郭國小家長會長期間，因被告壬○○為家長會顧問，曾麻煩被告戊○○通知或協助我去跟被告壬○○聯繫活動等語（參本院卷二第105-3至105-6頁）；是可見被告戊○○與壬○○見面，或有因家長會事宜洽商之可能，並不能僅以渠二人曾有私下見面，即推認渠等會面目的即在交付金錢。據上，被告戊○○雖有多次與被告壬○○見面等事實，本院認亦不足為佐證被告壬○○所述交付金錢與被告戊○○乙節為真。 ⑸本案檢察官雖查得被告戊○○暨其親友等人之相關存款帳戶、購車、保險、股票交易資料等（參廉一卷第127至153頁，廉五卷第292至339頁，第5379偵卷㈡第186頁），並經廉政調查官詳予計算其收入及財產異動情形後（參廉五卷第278 至287頁），均無法證明被告戊○○於本案關於壬○○所稱交付293萬元之同期間內，被告戊○○之存款帳戶有相對應之不正常款項存匯入，另亦無財產增加或保險契約異常之情形存在。而查，293萬元並非小額金錢，被告戊○○暨其親友上開金融資料既查無有任何金流異常情事，再檢察官亦未能查扣被告戊○○任何不法現金，更難佐證被告壬○○關於確已交付293萬元金錢與被告戊○○之證述內容為真實。 ⑹綜合上開證據，被告壬○○所述，於本案其曾交付被告戊○○此案採購金額中之293萬元乙節，是否屬實，確有疑義。 4.據上，被告壬○○前開所述係屬共犯自白，自不得作為被告戊○○有罪判決之唯一證據，本件其他補強證據亦不足以補強證明被告戊○○確有公訴意旨所指以收取回扣之行為，自難遽爾推認被告戊○○確有此部分犯行。從而，被告經檢察官起訴之此部分行為，既尚無足夠之積極證據可資證明，本應為被告無罪之判決，惟此部分與本案如事實欄一之㈠之1.經起訴並經本院判決有罪部分之公務員對主管之事務圖利犯行部分間，有階段行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈡關於被告壬○○、甲○○部分： 1.按洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2條之規定，係指：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者而言。又洗錢防制法之立法目的，依同法第一條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。準此以觀，洗錢防制法第11條第1項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內（最高法院100年度台上字第6960號判決要旨參照）。 2.經查，被告壬○○、甲○○供稱係因甲○○要求壬○○應分擔利潤部分之稅金，以及避免帳面上利潤過多，故而有要求壬○○配合開立不實發票之行為。是以被告二人主觀目的係在分擔收益部分之稅金問題，並非在隱匿財產來源。再且，客觀上，被告二人開立發票之行為，仍是顯示財產從被告甲○○流動到被告壬○○，並未改變財產之來源與去向。另被告二人並無其他另立名目、改變財產來源去向之行為，單純僅有開立發票，尚難認屬掩飾或切斷其財產來源與犯罪關聯性之行為。從而，被告二人此部分犯行不該當洗錢防制法第11條第2項，復查無其他積極證據，足資證明被告二人確有檢察官所指之犯行，本案不能證明被告二人此部分犯罪，本應為無罪諭知，惟此部分事實，與前開論罪之偽造會計憑證罪部分，有想像競合犯之一罪關係，是爰均不另為無罪之諭知。乙、無罪部分：一、公訴意旨另以：南郭國小辦理102年圖書採購案，預算金額為2475萬元，先由彰化縣政府彙整縣內各幼兒園推薦數量達752本之圖書後，再由南郭國小辦理專家評選出300本圖書作為採購書目。詎戊○○於得知上開採購案消息後，竟直接詢問壬○○有無承攬該採購案之意願，然壬○○雖屬共同供應契約之圖書類立約商，惟因不熟悉圖書相關業務，故向戊○○表示可由其合作廠商即甲○○經營之育德企業行承攬該採購案後，甲○○隨即覓得無承攬該採購案意願之廠商五季公司及親親公司參與比價，且與五季公司之負責人許嘉銘、親親公司之副總經理陳振豐約定該2公司填寫之報價須高於其協議金額，使甲○○得以標得該採購案，再由壬○○將甲○○手寫載有育德企業行、遠大企業社、五季公司、親親公司等4家廠商名單之紙條，於上開採購案辦理比價日（即102年7月11日）前之某日，在南郭國小校長室轉交予戊○○，並與戊○○約定圈請上開4家廠商進行102年圖書採購案，以利虛偽比價。經該採購案承辦人即南郭國小總務處事務組長庚○○於102年7月1日依照「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」：單筆訂購金額屬公告金額（100萬元）以上但未達查核金額（5000萬元），且為大量訂購數量貨金額者，須徵詢2家以上廠商之優惠條件進行比價之規定，簽請戊○○勾選5家合格廠商進行比價程序，而戊○○果於庚 ○○簽呈所提供之226家立約商中，勾選壬○○提供之育德企業行、遠大企業社、五季公司、親親公司等4家廠商，再隨機勾選弘璨連企業有限公司（下稱弘璨連公司）1家廠商，共計5家為比價廠商，並於102年7月11日在南郭國小進行比價程序，而廠商報價高低依次分別為弘璨連公司之2,078 萬2,377元、親親公司之2,009萬7,330元、五季公司之2,004萬8,028元、遠大企業社之1,968萬2,190元、育德企業行之 1,952萬635元，以育德企業行低於預計金額之價格最為優惠（另折讓515元，故實際金額為1,952萬1,150元）。壬○○ 即基於與戊○○共同收取回扣之犯意，向甲○○索取該採購案金額15%之回扣款，而甲○○為使戊○○利用共同供應契約電子採購網向育德企業行下訂單及順利請領採購案之款項，並希望日後亦能順利取得南郭國小辦理之採購案件，亦應允於南郭國小下訂後將給予壬○○及戊○○該採購案金額 15%之回扣款，並由甲○○、壬○○平分該採購案所得利潤。故壬○○於上開採購案比價後，即於不詳日期至南郭國小校長室告知戊○○，甲○○將給予上開採購案金額15%之回扣款，而戊○○亦笑而不答表示同意，嗣南郭國小於102年8月13日以共同供應契約方式向臺灣銀行採購部下訂單採購後，戊○○隨即於102年8月13日後之不詳時日，基於收取回扣之犯意，多次至壬○○位於彰化縣○○市○○街000號之遠東書局1樓後方小房間或4樓客廳、或在南郭國小校長室，透過壬○○收取每次約10萬元至30萬元之現金，陸續共計收受293萬元之回扣款（上開採購案之實際履約金額1,952萬 1,150元乘以15%等於292萬8,173元，甲○○再加上1,827元湊成整數，總計交付293萬元）。而甲○○於102年8月27日完成履約後，扣除該採購案之成本及各項支出後所得利潤為311萬5,205元，甲○○與壬○○朋分利潤各50%即為155萬 7,602元；復因甲○○共須給付壬○○461萬6,202元，含：壬○○可分得之利潤155萬7,602元、壬○○先行代墊之回扣款293萬元及利息3萬2,300元、壬○○開立如附表所示7張不實發票予甲○○之稅金5%計9萬6,300元。俟南郭國小於102 年10月22日以匯款方式將上開採購案1,952萬635元款項匯入甲○○即育德企業行於玉山銀行三民分行開立之帳戶（帳號0000000000000號）內，甲○○再於102年10月23日轉帳700 萬元至其姐夫洪慶生於玉山銀行三民分行開立之帳戶（帳號0000000000000）內及分別於102年10月25日、28日、29日各轉帳200萬元至甲○○個人於玉山銀行三民分行開立之帳戶（帳號0000000000000）內。而甲○○、壬○○雖明知遠大企業社實際並未出貨予育德企業行，仍基於掩飾或隱匿戊○○、壬○○共犯收取回扣罪所得財物之犯意，先由壬○○於102年8月13日至102年10月23日間指示知情之己○○以其名下之遠大企業社名義開立如附表所示合計金額202萬2,300元之7張虛偽不實發票予甲○○之育德企業行，復由甲○○於 102年10月23日至102年10月31日間開立支票號碼BA5444725 （開票日期102年10月23日、票載發票日102年10月31日、金額64萬500元、付款銀行為玉山銀行）、BA0000000（開票日期102年10月23日、票載發票日102年10月31日、金額68萬 8,800元、付款銀行為玉山銀行）、BA0000000（開票日期 102年10月23日、票載發票日102年10月31日、金額69萬 3,000元、付款銀行為玉山銀行）等3張支票金額合計202萬 2,300元支付予壬○○，並由壬○○之配偶己○○於102年11月2日存入遠大企業社於合作金庫銀行開立之帳戶（帳號 0000000000000）內，之後甲○○再於102年11月4日自上開洪慶生所有玉山銀行三民分行之帳戶（帳號0000000000000 ）內提領88萬元、於102年11月8日提領120萬元之現金交付予壬○○，至餘額51萬3,700元則於102年11月8日後以不詳方式交付壬○○，故甲○○共計交付461萬6,000元予壬○○，而壬○○則陸續以前述方式交付293萬元之現金回扣予戊 ○○，作為使甲○○得以承攬該採購案之代價。因認被告壬○○與被告戊○○間，就經辦公用物品收取回扣之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告壬○○雖不具本件經辦公用物品之身分，然因與具該身分之被告戊○○共同為之，應依貪污治罪條例第3條規定，與被告戊○○論以共同與公務員共同犯購辦公用物品收取回扣罪等語。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決參照）。本件被告壬○○被訴上開罪嫌，經本院認定犯罪不能證明而為無罪諭知，依前開說明，毋庸論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。經查，本案並無證據證明被告戊○○確有收取回扣之事實，已如前述；據此，被告壬○○自無與被告戊○○共同收取回扣之情事可言。又被告戊○○雖涉犯圖利罪，有如前述，惟被告壬○○乃被告戊○○圖利之對象，自亦無成立共同正犯之可能。綜上，本件尚乏證據證明被告壬○○與戊○○間確有共同收取回扣情事，被告鄭文此部分所辯尚非無據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告壬○○有何公訴意旨所指訴之犯行，揆諸前揭說明，被告壬○○犯罪既不能證明，依法應為無罪之判決。原審就此未為詳查，遽對被告壬○○被訴與公務員共同犯購辦公用物品收取回扣罪嫌部分，予以論罪科刑，即有未合。被告壬○○上訴意旨否認涉犯此部分犯行，並指摘原判決此部分為不當，即為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並為被告壬○○此部分無罪之諭知。丙、訴外裁判部分：一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判；又除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268 條、第379 條第12款定有明文。而刑事審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或起訴效力所及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實（潛在事實），除非認定與已起訴應論罪之事實（顯在事實）有實質上或裁判上一罪之不可分關係，不得予以判決，否則即足構成訴外裁判之違法。再訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力（最高法院101 年度臺上字第5546號判決意旨參照）。又法院如就未起訴之部分予以判決，當有未受請求之事項予以判決之違法，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤銷，且因該部分自始未據起訴，自無訴訟繫屬，法院僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之諭知。二、本件原審判決認被告壬○○與戊○○共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意聯絡，由壬○○詢問甲○○有無意願承攬該採購案，並請甲○○提供廠商名單。甲○○應允後，隨即共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意連絡，與壬○○約定壬○○所經營之遠大企業社於比價時，金額不得高於甲○○所經營之育德企業行。再由甲○○出面與無承攬該採購案意願之五季公司之負責人許嘉銘及親親公司之副總經理陳振豐，約定該二公司參與比價時，報價須高於育德企業行之金額。再由壬○○將上開四家廠商之名單轉交予戊○○。嗣該採購案承辦人即南郭國小總務處事務組長庚○○於102年7月1日依照「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」：單筆訂購金額屬公告金額100萬元以上但未達查核金額5千萬元，且為大量訂購數量貨金額者，須徵詢2家以上廠商之優惠條件進行比價之規定，簽請戊○○勾選5家合格廠商進行比價程序，戊○○即於庚○○簽呈所提供之 226家廠商名單中，勾選壬○○提供之育德企業行、遠大企業社、五季公司、親親公司等4家廠商，再隨機勾選弘璨連公司，共計5家為比價廠商。以上5家廠商於同年月11日在南郭國小進行比價程序，除弘璨連公司投標金額為20,782,377元之外，親親公司、五季公司、遠大企業社依約分別報價 20,097,330元、20,048,028元、19,682,190元，使南郭國小承辦人員陷於錯誤，誤認該採購案比價係屬公平自由競爭而開標，育德企業行即以19,520,635元（另折讓515元，故實際金額為19,521,150元）順利得標，造成該採購標案發生不正確之結果等情，因而對被告戊○○、壬○○、甲○○論以妨害投標罪，並就被告戊○○、壬○○依想像競合犯規定，從一重之共同購辦公用物品收取回扣罪處斷，分別量處有期徒刑16年、10年6月及1年，另對遠大企業社論以政府採購法第92條、同法第87條第4項之罪，並科處罰金20萬元，固非無見。三、惟查，本案起訴書犯罪事實一之㈠就被告僅起訴被告戊○○、壬○○二人共同購辦公用物品收取回扣罪嫌、被告壬○○、甲○○共同違反商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪嫌及洗錢防制法第11條第1項掩飾因自己重大犯罪所得財物之洗錢罪部分（參起訴書第2至5、56頁；被告等人上開起訴收取回扣、違反商業會計法及洗錢防制法，分別經本院依法判決如前，茲不贅述）。至起訴書並未記載被告戊○○、壬○○、甲○○於上開時、地妨害投標犯行，所犯法條亦未曾論引政府採購法第87條第4項之罪，此見前引之公訴意旨自明。準此，起訴書並未起訴被告戊○○、壬○○、甲○○於上開時、地妨害投標罪，且與被告戊○○、壬○○、甲○○所犯已起訴經本院判處罪刑部分之間，亦無一部起訴效力及於全部可言。原審未查，徒以起訴書犯罪事實欄所記載被告戊○○要求提供廠商名單，被告甲○○尋得同意圍標之廠商，由被告壬○○轉交廠商名單予被告戊○○等事實，遽謂起訴範圍已包含被告戊○○、壬○○、甲○○涉犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪，且經告知被告壬○○、甲○○可能涉犯上開罪名，另被告戊○○部分雖未告知前揭罪名，但此部分事實已列為爭點，進行證據調查，給予被告及辯護人防禦之機會，且其所犯妨害投標罪，係屬想像競合犯之輕罪，應無礙其等訴訟權之行使（參原判決第27頁，理由三之㈠之3.所述），就被告戊○○、壬○○、甲○○、遠大企業社逕予判決，顯有未受請求之事項予以判決之違誤，被告戊○○、壬○○、甲○○、遠大企業社就此部分提起上訴，即屬有理由，本院自應予撤銷，且因原判決關此部分屬訴外裁判，無庸另為任何諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，政府採購法第87條第4項、第5項、第92條，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第7款、第41條第1項前段、第8項、第74條第1項第1、2款、第2項第4款、第37條第2項、第 38條之1第1項、第2項第2、3款、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳詠薇提起公訴，檢察官陳幸敏、乙○○到庭執行職務。中華民國 107 年 11 月 14 日刑事第七庭審判長法官梁堯銘法官黃齡玉法官王鏗普以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官郭蕙瑜中華民國 107 年 11 月 14 日附錄論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。政府採購法第87條第4項、第5項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。附表一 ┌──┬──────┬────────┬────────────────────┐ │編號│犯罪事實 │所犯法條 │主文 │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │一 │犯罪事實一㈠│戊○○犯貪污治罪│戊○○犯公務員對主管之事務圖利罪，處有期│ │ │1. │條例第6條第1項第│徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。 │ │ │ │4款公務員對主管 │ │ │ │ │之事務圖利罪。 │ │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │二 │犯罪事實一㈠│壬○○、甲○○犯│壬○○、甲○○共同犯商業會計法第七十一條│ │ │2. │商業會計法第71條│第一款之罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金│ │ │ │第1款之罪。 │，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │三 │犯罪事實一㈡│壬○○犯政府採購│壬○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之│ │ │ │法第87條第4、5項│妨害投標罪，處有期徒刑壹年。未扣案已分配│ │ │ │之罪。 │犯罪所得新臺幣柒拾壹萬伍仟元沒收，於全部│ │ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│ │ │ │ │額。 │ │ │ ├────────┼────────────────────┤ │ │ │甲○○犯政府採購│甲○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之│ │ │ │法第87條第4項之 │妨害投標罪，處有期徒刑壹年。 │ │ │ │罪。 │ │ │ │ ├────────┼────────────────────┤ │ │ │遠大企業社代理人│遠大企業社之代理人因執行業務共同犯政府採│ │ │ │執行業務犯政府採│購法第八十七條第四項之妨害投標罪，科罰金│ │ │ │購法第87條第4項 │新臺幣貳拾萬元。 │ │ │ │罪而依同法第92條│ │ │ │ │規定應科處罰金。│ │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │四 │犯罪事實一㈢│壬○○犯政府採購│壬○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之│ │ │ │法第87條第4、5項│妨害投標罪，處有期徒刑壹年。 │ │ │ │之罪。 │ │ │ │ ├────────┼────────────────────┤ │ │ │甲○○犯政府採購│甲○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之│ │ │ │法第87條第4項之 │妨害投標罪，處有期徒刑壹年。 │ │ │ │罪。 │ │ │ │ ├────────┼────────────────────┤ │ │ │遠大企業社代理人│遠大企業社之代理人因執行業務共同犯政府採│ │ │ │執行業務犯政府採│購法第八十七條第四項之妨害投標罪，科罰金│ │ │ │購法第87條第4項 │新臺幣貳拾萬元。 │ │ │ │罪而依同法第92條│ │ │ │ │規定應科處罰金。│ │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │五 │犯罪事實一㈣│壬○○、甲○○犯│壬○○、甲○○共同犯商業會計法第七十一條│ │ │ │商業會計法第71條│第一款之罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金│ │ │ │第1款之罪。 │，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ └──┴──────┴────────┴────────────────────┘ 附表二 ┌─┬───┬────┬─────┬───┬──────┬─────┬──────┐ │編│買受人│發票日期│發票號碼 │品名、│發票金額 │營業稅額 │總計金額 │ │號│ │ │ │數量 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │1 │育德企│102年 │PE00000000│書籍、│22萬6,000元 │1萬1,300元│23萬7,300元 │ │ │業行 │9月26日 │ │1批 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │2 │育德企│102年 │PE00000000│圖書、│18萬5,000元 │9,250元 │19萬4,250元 │ │ │業行 │10月1日 │ │1批 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │3 │育德企│102年 │PE00000000│叢書、│28萬元 │1萬4,000元│29萬4,000元 │ │ │業行 │10月5日 │ │1批 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │4 │育德企│102年 │PE00000000│書籍、│33萬元 │1萬6,500元│34萬6,500元 │ │ │業行 │10月8日 │ │1批 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │5 │育德企│102年 │PE00000000│圖書、│24萬5,000元 │1萬2,250元│25萬7,250元 │ │ │業行 │10月11日│ │1批 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │6 │育德企│102年 │PE00000000│叢書、│45萬元 │2萬2,500元│47萬2,500元 │ │ │業行 │10月17日│ │1批 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │7 │育德企│102年 │PE00000000│圖書、│21萬元 │1萬500元 │22萬500元 │ │ │業行 │10月20日│ │1批 │ │ │ │ ├─┴───┴────┴─────┴───┼──────┼─────┼──────┤ │以上合計金額 │192萬6,000元│9萬6,300元│202萬2,300元│ ├─┬───┬────┬─────┬───┼──────┼─────┼──────┤ │8 │喬松企│104年3月│PE00000000│書、1 │70萬元 │3萬5000元 │73萬5,000元 │ │ │業行 │4日 │ │批 │ │ │ │ └─┴───┴────┴─────┴───┴──────┴─────┴──────┘ 附表三 ┌──┬──────┬────────┬────────────────────┐ │編號│沒收對象 │犯罪事實 │沒收內容 │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │一 │育德企業社 │如事實欄一㈠1.所│未扣案育德企業社因他人違法行為而無償取得│ │ │ │載 │之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾柒萬伍仟伍佰伍拾│ │ │ │ │壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │二 │壬○○ │如事實欄一㈠1.所│未扣案壬○○因他人違法行為而無償取得之犯│ │ │ │載 │罪所得新臺幣肆佰陸拾壹萬陸仟元沒收，於全│ │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │ │價額。 │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │三 │喬松企業社 │如事實欄一㈡所載│未扣案喬松企業社因犯罪行為人實行違法行為│ │ │ │ │而取得之犯罪所得新臺幣陸拾捌萬柒仟零參元│ │ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │四 │遠大企業社 │如事實欄一㈢所載│未扣案遠大企業社因犯罪行為人實行違法行為│ │ │ │ │而取得之犯罪所得新臺幣拾陸萬元沒收，於全│ │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │ │價額。 │ └──┴──────┴────────┴────────────────────┘

臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1973號

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