臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第986號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第986號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

蕭明賜

選任辯護人

柯劭臻律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國106年4月12日第一審判決（104 年度訴字第411 號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5726、8286號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨以：被告蕭明賜明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，未經中央主管機關許可，不得販賣或持有，而自民國102 年間某時，自真實姓名不詳、綽號「毅宗」成年男子處取得而持有如附表編號1 、2 所示具有殺傷力之槍彈（下稱系爭槍彈）後；復認販賣槍彈有利可圖，竟基於販賣犯意，於104 年6 月23日上午11時許，與證人黃智盛相約至彰化縣社頭鄉某處雞寮內討論購買細節，經證人黃智盛到場檢視系爭槍彈後，僅願以新臺幣（下同）28萬元購買之，被告蕭明賜認為該出價過低作罷而販賣未遂。嗣經據報至現場埋伏之警方於同日上午11時45分，適見被告蕭明賜持系爭槍彈步出雞寮而當場查獲，並扣得如附表所示之物。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第6 、1 項販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪嫌、同條例第12條第5 、1 項販賣具殺傷力之子彈未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第161條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。又基於被告無罪推定之原則，為確保被告之緘默權及不自證己罪之特權，並貫徹檢察官之舉證責任，犯罪事實須由檢察官提出證據，並負起說服之責任，而積極認定之。反之，僅被告對於被訴事實無法提出反證或所為抗辯仍有懷疑者，尚不能持為認定犯罪之論據（最高法院98年度台上字第945 號判決要旨參照）；況無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163 條第2 項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161 條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154 條第1 項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、8 、9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8 條明示各級政府機關應於2 年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163 條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101 年1 月17日101 年度第2 次刑事庭會議決議㈠參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪嫌、販賣具殺傷力之子彈未遂罪嫌，無非係以被告供述、證人即另案被告蕭成猛、證人黃智盛、陳敏政、陳宏斌分別於警詢或偵訊中證述，並有證人蕭成猛住處外監視錄影翻拍照片、鑑定書、證人蕭成猛行動電話通聯紀錄、查獲現場照片附卷可參，且有如附表所示扣案物為主要論據。訊據被告固坦承其曾於前揭時、地，拿裝有系爭槍彈之手提袋步出雞寮，且為警方查獲時，有將該手提袋丟棄在該處鐵皮圍籬旁等情，惟堅詞否認有何販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂、販賣具殺傷力之子彈未遂犯行，辯稱：該裝有系爭槍彈之袋子，係由證人蕭成猛於104 年6 月20或21日半夜置放在其住處開放式廚房與隔壁廟宇相隔之圍牆邊。因其於104 年6 月20或21日半夜，在自己住處屋內，聽見證人即另案被告蕭成猛在屋外呼喚，經其詢問何人後，證人蕭成猛回稱：「阿猛，有1 包東西放在這，明天來拿」，隨即離去。其不知亦無查看該袋內裝槍彈。嗣經證人蕭成猛於104 年6 月23日早上，又向其詢問：「前述東西還在嗎？」，經其回稱：「不知道，要看一下」，且尚未查看時，證人蕭成猛隨即又離去。其遂於104 年6 月23日凌晨，將該包東西拿至證人蕭成猛住處，交還予證人蕭成猛。至其於104 年6 月23日上午10時18分，自證人蕭成猛住處出來時，手持之物應係飼雞藥物或其他物品，而非槍彈等語。另被告之選任辯護人則為被告辯稱：被告主觀無為自己或證人蕭成猛持有槍彈之犯意，亦無販賣槍彈犯意。另證人蕭成猛於未經被告同意情狀下，自行將系爭槍彈置放在被告住處外面。至被告於104 年6 月23日為警逮捕時，因腳受有骨折傷害，為圖儘速交保就醫手術，故於偵訊中為不實自白犯行等語。經查：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院99年度台上字第7507號判決要旨參照），先予說明。

㈡系爭槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定，鑑定結果各如附表編號1 、2 所示，此有內政部警政署刑事警察局104 年8 月24日刑鑑字第1040061491號鑑定書、槍彈鑑定方法說明書各1 份、系爭槍彈鑑定照片共計13張（參見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5726號偵查卷宗㈠第147 頁至第150 頁）附卷可參，此部分事實，應可認定。

㈢①證人即員警陳宏斌分別於偵訊及原審審判中證述：本案係證人蕭成猛向警方檢舉被告持有及販賣槍彈後，由其於104年6 月12日負責製作證人蕭成猛之檢舉筆錄。嗣因證人蕭成猛於104 年6 月22日撥打電話向其表示，因被告欲在自己住處交易槍枝，其及其他警員據報即於104 年6 月23日上午11時許，抵達現場。經證人蕭成猛復向警方表示被告已更改交易地點，遂先帶其等至雞寮探查1 次，再返回證人蕭成猛住處附近，由證人蕭成猛自己開車至雞寮，警方則另駕車至雞寮外部署，之後其看見證人蕭成猛、黃智盛及被告從雞寮走出來，即上前逮捕，並看見被告將手持內裝系爭槍彈之手提袋丟往旁邊（參見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5726號偵查卷宗㈠第142 頁；原審卷宗㈡第33頁反面至第38頁、第39頁反面至第42頁）等語；②證人即另案被告蕭成猛於原審證述或陳述：其於104 年3 、4 月間原為圖防身之用而購入持有系爭槍彈後，嗣因尚有小孩需要照顧，希望可向檢察官聲請暫緩服刑，才會自導自演系爭槍彈係被告所有之物。其先向警方佯稱檢舉被告持有及販賣槍彈，再將該槍彈放到被告住處1 樓廚房牆邊，並對在屋內樓上之被告喊說這東西先寄放在被告處，明日再來拿取。其於被告未當面看到且尚未回應時，隨即離去。其未曾向被告說明該物為槍彈，被告亦不知該物為槍彈。然被告於104 年6 月23日凌晨，將系爭槍彈交還予其收受，其為佯裝有槍彈交易情狀，遂於同日凌晨5 、6 時許，先將系爭槍彈拿至雞寮置放；復於同日早上，邀請並搭載證人黃智盛至雞寮看槍，另叫證人陳敏政搭載被告蕭明賜亦至雞寮處。由其在雞寮自紙箱內拿出系爭槍彈，交由黃智盛觀看，並要被告依其指示向證人黃智盛詢問此槍枝40萬元是否昂貴。實際上購槍不易，其亦無缺錢，自無販賣槍枝予證人黃智盛之意。另被告於104 年6 月23日上午10時18分，在其住處所持之物係飼雞藥物及雞寮鑰匙，而非系爭槍彈（參見原審卷宗㈡第42頁反面至第46頁反面、第53頁；原審卷宗㈠第178 頁反面至第180 頁、第182 頁反面至第183 頁、第231 頁）等語；③證人黃智盛分別於偵訊及原審審判中證述：其有槍砲前科，曾持有槍枝，對槍具有相當熟悉程度，經由友人輾轉介紹而認識證人蕭成猛。於警方查獲本案前，證人蕭成猛曾於104 年5 月間將克拉克手槍1 枝交予其觀看，並詢問能否協助處理或介紹他人購買，販售該槍價格為45萬元。其表示無法購買該槍且價格太貴，但能幫證人蕭成猛問問看。證人蕭成猛復向其介紹某人能以較便宜價格販售同種類型槍枝。證人蕭成猛遂於104 年6 月23日早上，打電話邀請其至證人蕭成猛住處，並表示等一下有某物品欲讓其觀看。嗣後其與證人蕭成猛一同抵達雞寮內，證人蕭成猛即與被告互相交談。其在雞寮內將塑膠袋打開查看，發覺袋內之物即係前述其已在證人蕭成猛住處觀看過之系爭槍彈，然證人蕭成猛當場表示該物係被告所有之物，要求其與被告商談，經其詢問被告關於系爭槍彈價格時，被告停頓一下才表示40萬元或45萬元。其回稱依行情僅約28至30萬元。被告遂向其表示要回去再問問看，且眼神係看著證人蕭成猛，當時其即知被告無法作主，且該物應非被告所有之物。嗣因雙方價錢談不攏，證人蕭成猛復向其表示可試打，經其拒絕且順手將系爭槍彈收起來，適因其接獲客戶電話欲返家而步出雞寮之際，即為警方查獲。警方查獲時，其聽到被告說：「你把我綁這支是什麼意思」，其當時也不知道是怎麼回事。當場證人蕭成猛就要求其說明，係其向被告購槍且說購槍不成不會有事（參見臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第5726號偵查卷宗㈠第54頁至第56頁；原審卷宗㈠第193 頁至第199 頁）等語，並有證人蕭成猛檢舉筆錄2 份、檢舉人真實姓名年籍資料對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人蕭成猛持用行動電話通聯紀錄各1 份、證人蕭成猛住處外監視錄影翻拍照片共計6 張、原審勘驗筆錄1 份（參見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5726號偵查卷宗㈠第93頁至第94頁、第99頁至第105 頁；104 年度他字第1392號偵查卷宗第13頁至第17頁；104 年度偵字第8286號偵查卷宗彌封袋；原審卷宗第229 頁至第230 頁、第233 頁至第238 頁）附卷可參，爰審酌上揭證人證述內容，互核一致，亦與被告上揭辯解內容相符，況證人即員警陳宏斌、證人黃智盛均與被告不相識，自無出言迴護被告之必要，其等證述容，應堪採信。至證人蕭成猛所述，其所為誣陷被告，係為圖可向檢察官聲請暫緩服刑等情，核屬其個人評估後所為，尚難以證人蕭成猛個人主觀願望於司法實務上無實現可能，執以認定證人蕭成猛此部分所述無可採信，附此敘明。

㈣又證人蕭成猛既係先向警方檢舉被告持有販賣槍彈者，警方並經證人蕭成猛通知而查獲本案，業據證人即員警陳宏斌證述明確，已如前述，是證人蕭成猛最初於被告尚在屋內之際，即未等被告回應，則逕自將系爭槍彈置放在被告住處外；另視被告舉措再決定告知警方查緝地點或更動地點；甚或證人蕭成猛、黃智盛就其等在雞寮內觀看之槍彈，即係證人蕭成猛事先持以向證人黃智盛試探詢問有無購買槍彈意願之槍彈，均核與一般誣陷他人舉動無違。復參酌證人蕭成猛既經友人輾轉介紹認識具有槍砲前科且對於槍枝具有相當熟悉程度之證人黃智盛，豈有由自己、被告先後持同一批系爭槍彈，提供予證人黃智盛檢驗之理，再依證人黃智盛具有熟悉槍彈經驗，自當可輕易分辨之，是證人蕭成猛最初先向證人黃智盛有無購入槍彈需求或介紹便宜管道予證人黃智盛，顯係欲試探證人黃智盛是否適合擔任虛構本案檢舉被告販賣槍彈之假買家，而無販賣系爭槍彈之真意，亦可認定。

㈤證人蕭成猛自始即無販賣系爭槍彈之真意，其所為上揭各行為即向警方檢舉、自行置放槍枝暨邀約被告至相關地點，均僅係為圖可向警方檢舉並誣陷被告涉犯持有及販賣系爭槍彈犯行，已如前述。至被告雖曾依證人蕭成猛指示與證人黃智盛為談價行為，然因系爭槍彈價格均係證人蕭成猛決定後，再指示被告向證人黃智盛為傳述價格行為，被告並無自行或主動決定價格之舉措，業經證人蕭成猛、黃智盛分別於上揭證述明確，況實際所有者即證人蕭成猛既無販賣系爭槍彈犯意，自難論以被告販賣或幫助販賣槍彈未遂之罪刑，至屬明確。

㈥至被告雖曾於偵訊中自承：系爭槍彈係綽號「毅宗」之人約於10個月至1 年前暫寄放在其家中，係因證人蕭成猛向其表示有朋友要看槍、研究槍，其才於104 年6 月23日凌晨將系爭槍彈帶至證人蕭成猛住處置放。嗣因證人黃智盛亦於同日上午至證人蕭成猛住處，經其提議至雞寮看槍彈，故證人蕭成猛住處外監視錄影翻拍照片所示，其離開證人蕭成猛住處要去雞寮時，其手上之物即係系爭槍彈。其在雞寮處詢問證人黃智盛欲出多少錢，是要幫「一中」瞭解槍枝價格，以賣掉槍枝，其持有系爭槍彈（參見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5726號偵查卷宗㈠第109 頁至第110 頁）云云，然審酌被告最初為警查獲時之警詢、偵詢及原審羈押訊問中均陳稱：系爭槍彈係證人蕭成猛攜帶至雞寮，其應證人蕭成猛要求而由證人陳敏政駕車搭載到雞寮，又僅因積欠證人蕭成猛款項，才會在雞寮依證人蕭成猛指示與證人黃智盛談價，證人蕭成猛要其扛罪說要賣槍彈給他朋友，其懷疑遭證人蕭成猛設計、陷害（參見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5726號偵查卷宗㈠第3 頁至第5 頁、第63頁至第65頁；原審104 年度聲羈字第128 號卷宗第3 頁至第5 頁）等語，核與其上揭不利於己之內容迥異，亦與前揭事證不符；況證人即員警陳宏斌亦於原審審判中證述：其查獲本案後，覺得奇怪，亦有懷疑本案是蕭成猛自導自演，事後與檢察官討論亦覺得案情並非如此一回事（參見原審卷宗㈡第40頁）等語，益徵被告上揭不利於己之供述內容，應非實在。另參酌被告於104 年6 月23日即為警方逮捕過程中，曾造成腳部受傷即左腳跟骨粉碎性骨折，並於104 年6 月24日、同年7月2 日就醫檢查後，醫囑其骨折位移有手術治療之需要，建議專門足踝骨科評估手術治療，此有被告104 年6 月23日警詢筆錄、衛生福利部彰化醫院診斷證明書、法務部矯正署彰化看守所104 年7 月10日彰所衛字第10400004500 號函各1份（參見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5726號偵查卷宗㈠第3 頁至第5 頁、第111 頁、第125 頁至第126 頁）附卷可佐，足認被告經原審裁定羈押後，確實經醫生診斷其腳部傷勢有就醫手術需要，而被告於偵訊中所為不利於己之供述，即係在偵查羈押中所為。是被告之選任辯護人上揭辯稱內容，亦堪可採信。從而，尚難執被告上揭偵訊中之不實供述內容，逕為不利於被告事實之認定。

㈦證人蕭成猛既為圖延緩入監執行，因而虛構事實檢舉被告並安排被告持有及販賣系爭槍彈之假象，已如前述，則證人蕭成猛於警、偵訊為達目的所為不利被告且如公訴意旨所述情節之證述內容（參見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度他字第1392號偵查卷宗第13頁至第15頁、第17頁；104 年度偵字第5726號偵查卷宗㈠第6 頁至第7 頁、第59頁至第61頁、第134 頁至第135 頁），亦難認屬實，而無法採信。

㈧依證人即另案被告蕭成猛於原審審判中所為前揭陳述或證述內容，可知證人蕭成猛係將內裝系爭槍彈之塑膠袋置放在被告住處屋外廚房圍牆邊角落，且該空間係屬開放式空間，向當時在屋內之被告喊說這東西寄放後，隨即離開，此時被告未在場直接面對證人蕭成猛而得直接明確看見該包東西，亦無打開確認內裝何物，且證人蕭成猛未告知被告放置物為槍彈，被告亦不知該包東西係槍彈，則被告於證人蕭成猛置放該物之際，能否知悉證人蕭成猛要求寄放之物即為系爭槍彈、是否確有為證人蕭成猛持有保管之意，均有可疑之處。

㈨又系爭槍彈係以塑膠袋包裹，依卷附證人蕭成猛住處外監視錄影翻拍照片所示（參見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5726號偵查卷宗㈠第93頁至第94頁），該包塑膠袋外觀，亦無法直接明顯可看出該袋內裝系爭槍彈。又被告辯稱其於104 年6 月23日凌晨2 時許，將該包物品交還給證人蕭成猛之前，未曾動過該包物品；況本案亦無證據足資證明被告於此期間曾有打開查看該包物品，尚難認定被告此段期間，即自證人蕭成猛所述寄放之時起，至104 年6 月23日凌晨2 時許被告返還予證人蕭成猛為止，確實知悉證人蕭成猛寄放之物即為系爭槍彈。被告於前開期間內，是否具有「持有槍彈」犯意，亦非無可疑。被告上揭辯解，其當時不知道該包物品是系爭槍彈等語，尚非不可信。

㈩至證人即另案被告蕭成猛雖曾於原審審判中證述或陳稱：其將系爭槍彈置放在被告住處後，過一段期間，被告有向其詢問該包物品為何物。其告知被告該物係其所有之槍彈（參見原審卷宗㈡第63頁）等語，然自證人蕭成猛於原審審判中陳述：當時其告訴被告該包置放於被告住處之物為其所有之槍彈時，被告就要求其至被告住處取回。其向被告表示過1 、2 天再去拿，但其始終未前往取回。被告又向其追問為何不趕快取回（參見原審卷宗㈠第181 頁）等語觀之，益徵縱使被告嗣後經由證人蕭成猛告知而知悉該寄放物品為系爭槍彈，亦立即催促證人蕭成猛取回，因見證人蕭成猛遲未取回，始於104 年6 月23日凌晨2 時許，將該物品交還予證人蕭成猛；又本案亦無證據足資證明被告於此期間內，曾有打開該包物品查看確認證人蕭成猛所述是否屬實，尚難僅因證人蕭成猛告知該物為系爭槍彈等情，即可推論被告主觀上亦知悉該物為系爭槍彈屬實。是依證人蕭成猛此部分證述內容，亦難認為被告自證人蕭成猛告知而知悉系爭槍彈時起，至其返還給證人蕭成猛之這段期間，就系爭槍彈有為自己或證人蕭成猛持有保管之意思，揆諸前揭判決要旨，核其所為乃與「持有或寄藏」槍彈罪之構成要件有間。系爭槍彈經被告於104 年6 月23日凌晨返還予證人蕭成猛後，即由證人蕭成猛於同日凌晨約5 、6 時許，自行拿至雞寮藏放等情，業經證人蕭成猛於原審審判中陳述明確，詳如上述，而在雞寮內，被告僅依證人蕭成猛指示向證人黃智盛陳述價格，或於證人黃智盛檢視系爭槍彈過程中，曾短暫碰觸槍彈，暨嗣後離開雞寮時，因欲隨同搭乘證人蕭成猛駕駛車輛，而依證人蕭成猛指示，短暫臨時拿取內裝系爭槍彈之手提袋自雞寮走出，均僅屬偶然短暫經手，依上揭說明，亦難認被告主觀上就系爭槍彈有為自己持有占有，置於自己實力支配下之意，核與評價犯罪行為之「持有」有別，亦難認構成「非法持有」槍彈犯行。又①證人黃智盛分別於警詢、偵訊中證述：其於104 年6 月23日係經證人蕭成猛打電話叫其過去證人蕭成猛住處，並駕車搭載其至雞寮，且證人蕭成猛在雞寮囑咐其自己與被告談價，其遂在雞寮與被告談槍彈價錢，其當時說28萬元，被告就說要問問看，後來證人蕭成猛當場有叫其試打系爭槍枝，但其拒絕，其不知道系爭槍彈是誰的（參見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5726號偵查卷宗㈠第8 頁至第9 頁、第54頁至第56頁）等語；②證人陳敏政於偵訊中證述：其於104 年6 月23日凌晨看見被告持裝有槍彈之袋子放在證人蕭成猛住處，當天早上9 時許，證人蕭成猛叫其駕車搭載被告至山上雞寮處（參見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5726號偵查卷宗㈠第116 頁至第117 頁）等語；③證人陳宏斌於偵訊中證述：本案係證人蕭成猛舉發被告持有及販賣槍彈，其及其他警員於104 年6 月23日上午11時許，由證人蕭成猛帶同至雞寮查緝被告（參見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5726號偵查卷宗㈠第142 頁）等語，爰審酌其等上開證述內容，核與被告或綽號「毅宗」之人持有系爭槍彈等情無關，亦難以證明被告確有為公訴意旨所載持有系爭槍彈犯行。公訴意旨認為被告上揭所為，係涉犯持有槍彈後販賣槍彈未遂罪嫌，容有誤會。綜上所述，被告暨其選任辯護人前開所辯，應屬可採。從而，依檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官起訴之販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈未遂犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。至證人蕭成猛明知被告於前述時、地，並無持有及販賣系爭槍彈行為，竟向警方虛構檢舉被告涉犯上情，且於偵訊中具結證述，證人蕭成猛所為是否另涉誣告或偽證罪嫌，應由檢察官為適法調查處理，併此敘明。

四、原審經調查結果，因認本件不能證明被告涉犯販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈未遂罪嫌，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官郭景東到庭執行職務。