臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第867號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第867號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

陳桂燕

上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度簡上字第10號中華民國107年5月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第11589號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告犯罪而諭知無罪，核無違誤，應予維持，並引用第一審判決書所記載之理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠依電子遊戲場業管理條例第4 條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」將電子遊戲機分為益智類、鋼珠類及娛樂類3 種類型，並授權由中央主管機關即經濟部訂定電子遊戲機分類標準，該分類標準第2 條規定：「電子遊戲機之分類如下：一、益智類。二、鋼珠類( 柏青哥) 。三、娛樂類。」同標準第3 條規定：「電子遊戲機依據畫面之暴露、暴力、血腥、恐怖程度及操作結果分類如下：……三、操作結果( 一) 益智類：其操作結果所得之分數僅得作為兌換獎品之憑證，不得作為轉押注使用者屬之。( 二) 鋼珠類：操縱鋼珠發射以產生鋼珠者屬之。( 三) 娛樂類：其操作結果具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或作為轉押注使用者屬之。」由上開分類標準可知，「射倖性」並非電子遊戲機之要件，「益智類」電子遊戲機即屬無射倖性之電子遊戲機，而仍為電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。原審判決理由以須具有「電子感應方式，以相同圖形或連線方式給予分數或回饋彈珠」，以及「操作結果具射倖性，並具有押注、得分等情形，且所得分數得兌換獎品或轉押注情事及摸彩」等情，方可認定屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機云云，容有誤會，合先敘明。

㈡原審所引用之經濟部商業司96年7 月20日經商字第09602082200號函：「如機具係以現金兌換取得一定數量之彈珠後，利用彈簧彈射彈珠，視彈珠落點透過電子感應方式，以相同圖形或連線方式給予分數或回饋彈珠，操作結果具射倖性，並具有押注、得分等情形，且所得分數得兌換獎品或轉押注情事及摸彩，即屬電子遊戲機。至於消費者以固定金額換取鋼珠，僅利用彈簧彈射彈珠，並無押注情形，彈珠落點係依慣性落入不同球道，視彈珠落點回饋彈珠，並持續打完至鋼珠用盡為止，與上揭電子遊戲機之定義未合，非屬於電子遊戲機」，前段應係就「鋼珠類」（即柏青哥）或「娛樂類」電子遊戲機之要件進行解釋，後段則係說明「僅利用彈簧彈設彈珠」、無押注情形，且「彈珠落點係依『慣性』落入不同球道」，未透過「電子感應方式」給予分數之機台，因欠缺「電子」性質，而與電子遊戲機之定義未合，並非指此類機台即無「射倖性」。申言之，所謂電子遊戲機台之「射倖性」，乃指遊戲結果或輸贏取決於偶然事實之成就或運氣而言；至業者以具射倖性之電子遊戲機台把玩結果，決定財物之得喪變更或據此兌換價值懸殊之獎品，則屬是否另外構成賭博罪之問題，與該機台是否屬於電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機的判斷無涉。

㈢而以本件扣案機台「快樂摩天輪」及「益智賽車高手」的情形來說，玩法都是發射彈珠後，彈珠將受到機台電子IC板設計觸發之機關影響彈珠落點，並非單純依慣性決定落點，把玩時更有燈光及音效等聲光效果，且依電子感應方式按彈珠落點自動計算分數，明顯符合上開函示所指之「電子」性質；又遊戲所得分數乃取決於各次發射彈珠之落點此一偶然事實之成果，應認其具有「射倖性」；本件扣案機台固無以所得分數轉押注等情存在，但每次把玩遊戲後，均得以分數兌換獎品，合與前開電子遊戲機分類標準中所指「娛樂性」電子遊戲機之定義相符，亦未違前開函示意旨。縱然所得獎品相較於各次把玩費用並無價值懸殊之情形，亦僅是可排除刑法聚眾賭博或公然賭博罪之適用，並不影響本件扣案機台為電子遊戲機之認定，原審執此認本件機台並非電子遊戲機，容有誤會。

㈣本件扣案之「益智賽車高手」、「快樂摩天輪」等電子遊戲機，雖查無送經濟部電子遊戲機評鑑委員會評議之紀錄，惟其他設計、玩法相仿之機台經送評鑑結果，評鑑結果亦同為「娛樂類」電子遊戲機，此有「賽車高手」經濟部電子遊戲機評鑑委員會100 年100 年10月5 日第203 次會議評鑑結果1 份供參（依據「賽車高手」機台評鑑申請人所提出之機台說明書暨機台照片，該機台與扣案之「益智賽車高手」機台極為類似），亦可佐證本件被告陳桂燕所擺放之「益智賽車高手」、「快樂摩天輪」等機台，均屬電子遊戲場業管理條例第4 條第2 項第3 款所規範之「娛樂類」電子遊戲機（退步言，縱認扣案機台均無「射倖性」，亦應歸類為電子遊戲場業管理條例第4 條第2 項第1 款之「益智類」電子遊戲機）。

㈤被告所為，顯已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而涉犯同條例第22條之未辦理營利事業登記經營電子遊戲場業罪，從而原審認事用法尚有違誤，爰依刑事訴訟法第361條第3項提出上訴理由，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

三、原審諭知被告無罪，業已詳述其理由，玆再就檢察官上訴意旨所指，分敘如下：

㈠、中央主管機關即經濟部訂定之電子遊戲機分類標準第3條規定：「電子遊戲機依據畫面之暴露、暴力、血腥、恐怖程度及操作結果分類如下：……三、操作結果(一)益智類：其操作結果所得之分數僅得作為兌換獎品之憑證，不得作為轉押注使用者屬之。…」本案原審已明白載稱，被告再三表示顧客使用系爭電子機具，其並非依據顧客所獲分數之高低決定顧客所獲得之獎品為何，而是依據顧客消費金額決定之，且不可換錢；另依證人即當日查緝之員警劉仁智於原審所證亦可知，員警當日至彰化縣和美鎮美寮路夜市查緝被告經營之攤位時，該攤位雖有陳列獎品，惟該攤位並無展示把玩系爭電子機具後所累積之分數得兌換相對應獎品之告示，且員警至現場時，顧客隨即離開，是員警扣押系爭電子機具時，並未有顧客在把玩，亦未聽聞被告或在場顧客表示顧客得依把玩系爭電子機具後累積之分數兌換不同之獎品。再系爭電子機具上僅有按鈕及顯示數字之螢幕，而未見有押分、所得分數得兌換獎品或轉押注、摸彩等等功能之標示，從而被告所辯：我是依顧客究是花50元或100元來打彈珠，去決定給顧客什麼玩具，就是顧客花50元打彈珠，我就是給客人50元的玩具（成本22元的玩具），顧客花100元打彈珠，我就給客人100元的玩具（成本為45元至48元的玩具），我賺的錢就是這種差價，但還要扣除場地租金及清潔費用等語（原審卷第34頁反面），即非不可採信，即所顯示之分數並不代表任何意義，充其量僅係滿足顧客之成就感，則能否謂該機台「其操作結果所得之分數得作為兌換獎品之憑證」，而屬「益智類」電子遊戲機，已有可疑。

㈡再原審所引用之經濟部商業司96年7月20日經商字第09602082200號函已明示：「如機具係以現金兌換取得一定數量之彈珠後，利用彈簧彈射彈珠，視彈珠落點透過電子感應方式，以相同圖形或連線方式給予分數或回饋彈珠，操作結果具射倖性，並具有押注、得分等情形，且所得分數得兌換獎品或轉押注情事及摸彩，即屬電子遊戲機。至於消費者以固定金額換取鋼珠，僅利用彈簧彈射彈珠，並無押注情形，彈珠落點係依慣性落入不同球道，視彈珠落點回饋彈珠，並持續打完至鋼珠用盡為止，與上揭電子遊戲機之定義未合，非屬於電子遊戲機」。本件扣案機台「快樂摩天輪」及「益智賽車高手」之玩法，係顧客以彈簧發射彈珠後，彈珠單純依慣性決定落點，並無證據證明發射彈珠後，彈珠將受到機台電子IC板設計之機關影響彈珠落點，至少此部分未經檢察官舉證證明，至於落點後有依電子感應方式按自動計算分數，惟此分數並無任何意義，已如前述，則何能謂符合上開函示所指之「電子遊戲機」性質？反與上開函示所謂「消費者以固定金額換取鋼珠（或彈珠），僅利用彈簧彈射彈珠，並無押注情形，彈珠落點係依慣性落入不同球道，視彈珠落點回饋彈珠（或分數），並持續打完至鋼珠（或彈珠）用盡為止，與上揭電子遊戲機之定義未合，非屬於電子遊戲機」相侔。

㈢、再市面上之電子遊戲機數量、種類繁多，變異體亦所在不少，不同之種類、玩法自會影響認定之結果，自無法以類推之方式決定。本案扣案之「益智賽車高手」、「快樂摩天輪」等電子遊戲機，均查無送經濟部電子遊戲機評鑑委員會評議之紀錄，檢察官徒以「賽車高手」經經濟部電子遊戲機評鑑委員會100年100年10月5日第203次會議評鑑結果，認屬電子遊戲場業管理條例第4條第2項第3款所規範之「娛樂類」電子遊戲機，而本案機台與該機台「極為類似」，即認本案機台亦屬「娛樂類」之電子遊戲機台，本即有疑，何況「賽車高手」與本案扣案之「益知賽車高手」之差異，亦有:1前者係以投幣方式為之，後者係由顧客向被告兌換彈珠方式；2、前者須將彈珠在3分鐘時間內打完，且有將剩餘時間顯示在顯示幕上，時間結束遊戲即結束，後者則無時間限制，故亦無顯示剩餘時間之不同，有「賽車高手」之遊戲說明書附卷可稽（本院卷第9頁），即前者係以電子方式兌換彈珠、限定時間，後者則非，是檢察官以比附援引方式，認扣案之機台亦屬娛樂類之「電子遊戲機台」，自難採認。

㈣、至於原審認本案機台並無「操作結果具射倖性，並具有押注、得分等情形，且所得分數得轉押注情事及摸彩等情形」，係說明本案機台非屬經濟部商業司96年7月20日經商字第09602082200號函示所謂「如機具係以現金兌換取得一定數量之彈珠後，利用彈簧彈射彈珠，視彈珠落點透過電子感應方式，以相同圖形或連線方式給予分數或回饋彈珠，操作結果具射倖性，並具有押注、得分等情形，且所得分數得兌換獎品或轉押注情事及摸彩，即屬電子遊戲機。」並非認操作結果具有射倖性，並具有押注、得分等情形，方得認屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，上訴意旨此部分容有誤會。

四、綜上，本案並無其他證據足證被告確有違反電子遊戲場業管理條例犯行，本院認證據尚有不足，即應為被告有利之認定。原審敘明如何無從為被告有罪之確信，因而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林子翔聲請簡易判決處刑，檢察官張毓珊提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。