臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2號

附件
臺灣彰化地方法院刑事判決              106年度訴字第743號
公  訴  人  臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被      告  謝硯清  男  00歲（民國00年0月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號  
                    住彰化縣○○鄉○○路00號
            李昭萃  男  00歲（民國00年0月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號  
                    住金門縣○○鎮○○00號
                    居臺北市○○區○○路000○0號0樓
上列被告因違反公司法等案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察
官提起公訴（臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105年度偵字第232
52號），嗣經臺灣臺中地方法院判決管轄錯誤移送於本院（臺灣
臺中地方法院105年度訴字第1453號），本院判決如下
    主  文
謝硯清共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，累犯，
處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李昭萃共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期
徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯
罪所得新臺幣貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其
價額。
    犯罪事實
一、謝硯清於民國103年9月間，借用其父親謝賢憬之名義成立馬
    安國際有限公司（下稱馬安公司），其與謝賢憬均明知公司
    應收之股款，須經股東實際繳納，不得僅以申請文件表明收
    足，竟與真實姓名年籍不詳之洪姓成年男子、李昭萃共同基
    於以申請文件表明收足股東未實際繳納之應收股款、以不實
    填載股東已繳納股款之不正當方法使財務報表發生不實結果
    、及使公務員登載不實之犯意聯絡，約定謝硯清支付報酬新
    臺幣（下同）2萬元，向李昭萃短期借款500萬元作為驗資之
    資金證明，即將該500萬元返還與李昭萃。李昭萃即於103年
    9月29日，自其申設之聯邦商業銀行雙和分行帳號000000000
    000號帳戶，匯款500萬元至聯邦商業銀行南員林分行戶名為
    「馬安國際有限公司籌備處」帳號000000000000號帳戶內，
    充作馬安公司500萬元股款已收足之證明。再由該洪姓男子
    製作不實之股東繳納現金股款明細表及資本額變動表，以此
    不正當方法，使資產負債表發生銀行存款500萬元之不正確
    結果，並委託不知情之懋鋒會計師事務所黃鋒榮會計師辦理
    公司設立登記資本額查核簽證，而取得查核報告書。該洪姓
    男子再於同年10月7日檢附上開查核報告書、不實之資本額
    變動表、股東繳納現金股款明細表，填製公司登記申請書，
    向經濟部中部辦公室申請公司設立登記，使不知情之承辦公
    務員審查認為馬安公司設立登記之形式要件均已具備，而於
    103年10月7日核准馬安公司之設立登記，並將此不實事項登
    載於職務上所掌之公文書上，足生損害於主管機關對於公司
    設立登記管理之正確性。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察
    署檢察官偵查後，向臺灣臺中地方法院提起公訴，臺灣臺中
    地方法院認管轄錯誤，判決移送本院。
    理  由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
    而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
    或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事
    人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項
    不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視
    為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查
    證人謝硯清（對被告李昭萃）、李昭萃（對被告謝硯清）、
    謝賢憬於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告
    李昭萃、謝硯清均同意有證據能力（見本院卷第75頁），本
    院審酌上開證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期
    日就上開證據進行調查、辯論，依法具有證據能力，合先敘
    明。
二、訊據被告謝硯清對其以父親謝賢憬名義成立馬安公司，委由
    洪姓成年男子辦理成立公司之事，並支付報酬2萬元，向李
    昭萃短期借款500萬元作為驗資之資金證明，李昭萃於103年
    9月29日，匯款500萬元至馬安公司帳戶，以為股款已收足之
    證明，並由洪姓男子辦理取得查核報告書等資料，向經濟部
    中部辦公室申請公司設立登記等事實，坦承不諱，惟辯稱伊
    不知道這樣是違法云云；被告李昭萃雖供承其於103年9月29
    日，匯款新500萬元至戶名為「馬安國際有限公司籌備處」
    帳戶內，並收取2萬元報酬，惟矢口否認有何檢察官所指之
    犯行，辯稱：伊認識謝硯清朋友的友人，跟伊說公司急需用
    錢周轉，伊借錢賺利息，伊不知道是股款云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據被告謝硯清以證人身分於本院審理時
      證稱：伊在103年以父親謝賢憬名義成立馬安公司，之前
      不認識李昭萃，伊成立公司全部都讓洪代書處理，洪代書
      有說這500萬元跟專門配合的人借款，3天內把錢還給對方
      ，伊支付2萬元給對方，作為配合提供股款的代價，那時
      候就講好3天內要把錢匯回去給對方，開戶時，伊跟父親
      、洪代書、一個出錢這一方的人一起去，洪代書說公司成
      立就可以把存摺拿給伊，伊去開戶那天就將錢2萬元交給
      洪代書所帶去的那個人，洪代書說那個人是專門幫人家成
      立公司幫人家墊股款的人，洪代書、出錢那邊的人、伊父
      親都知道要借500萬元當股本，之後要把500萬元領出來還
      給對方，扣案借據是開戶當天寫的，是洪代書帶去的那個
      人交給伊父親簽名，簽的時候伊在場等語（見本院卷第77
      頁、第78頁反面至第79頁反面、第82頁反面至第83頁反面
      ）；證人謝賢憬於警詢中證稱：伊借用名義給伊兒子謝硯
      清作為登記公司之用，且有陪同謝硯清去員林市聯邦銀行
      開戶等語（見23252號偵卷第28頁反面、第29頁）。且被
      告李昭萃亦自承：借據上李昭萃三字，伊寫正楷一點就是
      這樣，扣案之借據上借款人簽名時，伊應該有親自看到他
      簽名，確認是本人跟伊借款，伊才敢匯款，2萬元紅包伊
      有拿到等語（見本院卷第91頁、第92頁），堪認當天與該
      洪姓男子所帶去開戶現場之人，應為被告李昭萃。再參酌
      被告李昭萃亦供承：伊是要幫助謝硯清成立公司要用錢，
      伊借錢賺利息，約定包紅包2萬元等語（見本院卷第88頁
      、第89頁），另被告李昭萃所匯入帳戶戶名為馬安國際有
      限公司「籌備處」，此有傳票2張在卷可稽（見本院卷第2
      6、27頁），可知被告李昭萃當知悉此500萬元所匯入之帳
      戶係籌備中公司之帳戶。又該500萬元於103年9月29日匯
      入馬安國際有限公司籌備處帳戶後，旋即於翌（30）日再
      匯回被告李昭萃帳戶內，亦有存摺存款明細表、傳票影本
      在卷可稽（見23252號偵卷第35、37、38頁），核與謝硯
      清上開證述相符。此外，復有經濟部中部辦公室馬安國際
      有限公司案卷所附經濟部103年10月7日函、公司登記申請
      書、公司章程、股東同意書、會計師資本額簽證查核報告
      書、資本額查核報告書、資本額變動表、股東繳納現金股
      款明細表、存摺封面、內頁、委託書各1份在卷可稽，應
      可認定。
（二）被告2人雖辯稱上情，另被告謝硯清前於警詢、偵訊時雖
      為與上開證述歧異之陳述，然：
    ⒈按任何人不得因不知法律而免除其刑，刑法第16條前段定
      有明文，是被告謝硯清前揭所辯，尚不能以此解免刑責。
      且被告謝硯清於本案犯罪時，已係32歲之壯年，前經營汽
      車販賣（見本院卷第84頁反面），有相當之生活歷練及經
      驗，於本案甚與同案共犯為能順利完成公司設立登記，製
      作不實之存款證明，並自承：伊知道不能用假的東西辦理
      公司設立登記等語（見本院卷第88頁），對於相信馬安公
      司於登記設立時間點應有登記公示資本額之交易相對人抑
      或投資人，實有誤判誤信可能乙情，被告謝硯清實難推諉
      為不知。從而，被告謝硯清非但不得主張不知法律而免除
      刑事責任，且依其本案犯罪情節，亦難認有何得減輕其刑
      之情況。
    ⒉被告謝硯清雖於警詢中陳稱：伊成立馬安公司前，就有從
      事汽車及零件買賣，李昭萃想買車子，找伊看車，後來慢
      慢偶有聯絡，嗣馬安公司成立後，資金周轉不靈時，伊有
      向李昭萃借過3次錢云云（見23353號偵卷第11頁反面）；
      於偵訊中陳稱：伊在3年前做中古車時，曾一起跟李昭萃
      合夥買中古車，伊個人向他借錢3、4次，伊成立馬安公司
      股款是向李昭萃借的，伊是跟李昭萃說那幾天要調車子，
      需要用錢云云（見23252號偵卷第56頁反面、第57頁），
      然核與其於本院審理時證述上情不符，且於本院證稱：伊
      收到違反公司法案件時，伊問幫伊成立公司的人，問這是
      什麼事情，要怎麼處理，他就跟伊說大概是怎樣，要怎樣
      講，要伊回答上開警詢內容等語（見本院卷第77頁反面、
      第78頁及反面），另被告李昭萃於本院審理時亦自承：伊
      與謝硯清會認識接觸是因謝硯清要成立馬安公司等語（見
      本院卷第88頁），堪認被告謝硯清前揭陳稱李昭萃前有找
      其看車，其前有向李昭萃借款云云，並非實在。
    ⒊被告李昭萃於偵訊中辯稱：伊是因為汽車買賣而認識謝硯
      清，這筆錢是謝硯清說臨時要周轉之用，所以向伊調頭寸
      云云（見23252號偵卷第57頁）；於臺灣臺中地方法院105
      年度訴字第1453號案件準備程序時辯稱：當時謝硯清向伊
      借款是跟伊說要購買一批車子，進貨用，伊篤定謝硯清是
      要買賣汽車使用云云（見1453號卷第40頁反面、第42頁）
      ；於本院準備程序辯稱：謝硯清當時向伊借錢沒有說要做
      什麼用，伊匯款借謝硯清，已經認識一段時間云云（見本
      院卷第19頁），均與被告謝硯清所證上情不符，且與被告
      李昭萃自己於本院審理時陳稱：伊與謝硯清會認識接觸是
      因謝硯清要成立馬安公司等語亦相齟齬，顯不可採。再者
      ，被告李昭萃與被告謝硯清之前並不認識，對其並無何信
      任基礎，且本案借款並無任何擔保，此觀諸被告李昭萃陳
      述甚明（見本院卷第88頁及反面、第91頁反面）。從而，
      被告李昭萃與被告謝硯清非親非故，倘非知悉借款僅係作
      為驗資使用，借款人不會實際支出借貸款項下，當無可能
      在未提供任何擔保下貿然出借高額款項，是被告李昭萃所
      辯上情，並非可採。
（三）綜上，本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分：
（一）按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年
      11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違
      法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公
      司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，
      而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公
      眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度
      第5次刑事庭會議決議意旨參照）；又按商業會計法第28
      條第1項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表
      、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動
      表或盈虧撥補表及其他財務報表等五種，商業負責人以虛
      列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之
      結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第2
      16條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，
      應優先適用（最高法院91年度臺上字第5397號、94年度臺
      上字第7121號判決意旨參照）。被告謝硯清、李昭萃所為
      ，均係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會
      計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不
      實之結果罪，以及刑法第214條之使公務員登載不實罪。
（二）被告李昭萃雖非公司負責人、商業負責人，然其與有上開
      身分之被告謝硯清共同實施犯罪，就上開違反公司法及商
      業會計法部分之犯行，依刑法第31條第1項之規定，亦成
      立共同正犯。被告2人就上開犯行，與洪姓男子、謝賢憬
      間，有犯意聯絡及行為分擔，均應為共同正犯。被告2人
      共同利用不知情之黃鋒榮會計師遂行本件犯行，應論以間
      接正犯。又被告2人所犯上開各罪，均僅係基於一個意思
      決定為之（即辦理公司設立登記），應各評價為一行為；
      又上開3罪之犯罪構成要件、保護法益均有不同，屬一行
      為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從
      較重之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪處斷。
（三）被告謝硯清前因重利案件，經臺灣桃園地方法院以101年
      度桃簡字第1024號判決判處有期徒刑2月確定，於101年12
      月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄
      表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本
      件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規
      定，加重其刑。
（四）爰審酌被告2人均明知未實際收取公司設立登記之現金股
      款，竟共同以申請文件表明收足，進而向主管機關申請設
      立登記，且被告李昭萃前已有同類型犯行，有臺灣臺北地
      方法院106年度簡字第1781號刑事簡易判決在卷可稽，仍
      不知戒惕，為謀取私利而為本案犯行，危害交易安全及主
      管機關對公司管理正確性，所為實屬不該，並兼衡被告謝
      硯清犯後坦承犯行，暨被告謝硯清自陳係高職學歷，從事
      汽車買賣，月收入約4萬至8萬元，經濟狀況普通，已婚，
      有2小孩分別為11歲、6歲；被告李昭萃自陳係工專畢業，
      無工作，有母親90歲，已離婚，有1小孩已成年之智識、
      家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並
      均諭知易科罰金之折算標準。
（五）被告2人行為後，刑法於104年12月17日修正增訂第38條之
      1條文，其中第1項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人
      者，沒收之；第3項規定：前2項之沒收，於全部或一部不
      能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並同時增訂刑法
      施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之
      刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關
      於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按
      「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
      」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。
      是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適
      用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定
      ，而毋庸為新舊法之比較。查被告李昭萃因本案犯罪所收
      取之2萬元，屬其犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第
      1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒
      收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，公司法第9條第1
項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第2條第2
項、第28條、第31條第1項前段、第214條、第55條、第47條第1
項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行
法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。
中    華    民    國   106    年    10    月    31    日
                  刑事第九庭  審判長法  官  田德煙
                                    法  官  魏志修
                                    法  官  蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國   106    年    10    月    31    日
                                    書記官  林子惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足
以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元
以下罰金。
公司法第9條
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，
或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者
，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50
萬元以上250萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人
因此所受之損害。
第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其
登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者
，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，
由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
刑法第214條（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足
以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以
下罰金。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事
務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或
併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果
    。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之
    結果。