臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第592號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 06 月 12 日
• 法官: 梁堯銘、王鏗普、陳淑芳
• 被告: 方健鴻

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第592號上　訴　人
即　被　告　方健鴻
選任辯護人　顏嘉盈律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2924號中華民國107年2月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第28016、31678號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○（綽號方猴、猴子）明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒
品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意，以其所有、持用之IPHONE廠牌、門號0000000000號行動電話作為販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮之聯絡工具，而分別為下列犯行：
(一)於106年9月14日下午3時許前某時，甲○○以其所持用之上
開門號之微信軟體暱稱為「猴仔」，與王譯逢持用之門號0000000000號行動電話中之微信軟體暱稱為「不要不要」聯繫，欲交易第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命，並相約在臺中市○○區○○路000巷00弄00號旁之空地見面。嗣於同
日下午3時許，甲○○當場交付含有4-甲基甲基卡西酮之咖
啡包1包【價值新臺幣（下同）500元】及重1公克之愷他命1包（價值2000元）予王譯逢，王譯逢則交付現金共2500元予甲○○，而完成交易。
(二)於106年10月7日下午2時許，甲○○以其所持用之上開門號
行動電話中之微信軟體、暱稱「猴仔」，與王譯逢持用之門號0000000000號行動電話中之微信軟體、暱稱「不要不要」聯繫，欲交易第三級毒品愷他命，並相約在臺中市○○區○○路000巷00弄00號旁之空地見面。嗣甲○○於同日下午2時28分許，於上址當場交付重1公克之愷他命1包予王譯逢，王譯逢則交付現金2500元予甲○○，而完成交易。
(三)於106年9月14日凌晨1時52分許，甲○○以其所持用上開門
號行動電話中之微信軟體、暱稱「方猴」，與王韋翔持用之門號0000000000號行動電話中之微信軟體、暱稱「吉祥」聯繫，欲交易第三級毒品愷他命，並相約在臺中市后里區三豐路上之金時代自助洗車廠內見面。嗣甲○○於同日上午7時
13分許，在上址當場交付重3公克之愷他命1包予王韋翔，王韋翔則交付現金4000元予甲○○，而完成交易。
(四)於106年9月14日上午10時許前某時，甲○○以其所持用之上開門號行動電話中之微信軟體、暱稱「方猴」，與王韋翔持用之門號0000000000號行動電話中之微信軟體、暱稱「吉祥」聯繫，欲交易第三級毒品愷他命，並相約在臺中市后里區三豐路上之金時代自助洗車廠內見面。嗣甲○○於同日上午10時許，在上址當場交付重3公克之愷他命1包予王韋翔，王韋翔則交付現金4000元予甲○○，而完成交易。
二、嗣於106年10月12日中午12時30分許，為警持搜索票、拘票
至甲○○上開住處拘提，並扣得第三級毒品愷他命1罐（驗
餘淨重5.2511公克）、夾鏈袋1包、現金93,100元、IPHONE
廠牌行動電話1支（含SIM卡1張0000000000號），而查悉上
情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告偵查起訴【被告被訴轉讓偽藥罪部分：起訴犯罪事實一（五）即原判決犯罪事實二（原判決附表編號5）
，業經被告於107年4月25日撤回上訴確定】。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對
詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
二、本案判決以下所引用其餘非供述證據，均係依法定程序合法取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人等均同意各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見106年度偵字第28016號卷第184頁至第186頁、第179頁至第180頁、原審卷第34頁反面、第63頁反面、本院卷第34頁反面），核與證人王韋翔、王譯逢於警詢、偵查證述其等如何向被告購買愷他命、4-甲基甲基卡西酮之經過情形大致相符（見106年度偵字第28016號卷第50頁至第51頁、第47頁、第12頁至第14頁、第7頁至
第8頁），並有被告與王韋翔、王譯逢之微信通訊內容照片
及譯文在卷可參（見106年度偵字第28016號卷第53頁至第56頁、第33頁至第38頁），經核上開卷附通訊譯文內容，均對話簡短，言語曖昧，大多係在確認所在位置、相約地點後，即結束通話，或提及「錢入帳了」、「哈哈。菸」、「還要煙」、「一節半2000」、「一杯500」、「5杯2000」等暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，且證人王韋翔、王譯逢於警、偵訊時，亦明白證述該等談話內容即係聯繫交易毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮，參酌上開微信通訊內容及通聯時間，核與王韋翔、王譯逢上開證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其等證述被告有於上開時、地販賣毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮予王韋翔、王譯逢之真實性，堪認王韋翔、王譯逢之證述均信實可採。此外，復有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、被
告與王譯逢106年9月14日交易照片共4張、被告與王譯逢微
信通話內容照片共7張、王譯逢遭搜索扣押之毒品照片1張、被告與王譯逢微信通話內容譯文共2張、被告與王韋翔微信
通話內容譯文共2張、被告與王韋翔微信通話內容照片共3張、被告與王韋翔106年9月14日交易照片共3張、指認犯罪嫌
疑人紀錄表2份、搜索及扣案手機照片共8張等資料在卷可參（見106年度偵字第28016號卷第22頁至第26頁、第31頁至38頁、第53頁至第58頁、第65頁至第68頁、第112頁至116頁、第125頁至第128頁），及被告所有持用之IPONE廠牌行動電
話、插置使用0000000000門號SIM卡1支、夾鏈袋1包扣案可
證。另王譯逢遭扣案之粉紅色鋁箔殘渣袋1包、夾鏈袋1包，經送往衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果分別含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命等情，亦有該院草療鑑字第1061000241號鑑驗書附卷可憑（見106年度偵字第31678號卷第104至第105頁）。足認被告前揭自白確與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號
、104年度台上字第435號刑事判決參照）。本案被告所為上開販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮予王韋翔、王譯逢之行為，均屬有償行為，被告並均係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，且其於警詢中及原審訊問時分別自承：我於106年6月左右開始販賣愷他命及毒咖啡包，總獲利大約為14000元至15000元左右、（愷他命）1克每次賺2、300元不等等語綦詳（見106年度偵字第31678號卷第184頁、原審卷第11頁反面），足見被告確有因販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮而獲利，應係基於意圖營利之犯意而販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮，至為灼然。
三、綜上，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告就犯罪事實一、(一)至(四)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告1次同時販賣
第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮及3次販賣愷他命之
犯行，均無積極證據證明其等於各該次所持有之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮純質淨重超過20公克，即無該當毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品逾法定數
量罪，自無持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，併予敘明。
二、被告所犯如犯罪事實一、(一)至(四)所示4次販賣第三級毒
品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告對
於前揭販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2
項之規定，減輕其刑。
四、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人詳實供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。如有調查或偵查犯罪職權之公務員，已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，或已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，或僅係於查獲後，由被告事後指證為其毒品之來源者，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院104年度台上字第2105號刑事判決參照）
。經查，被告雖於警詢及偵查中供出其毒品來源為微信帳號「麻吉24小時」，警方並因而查獲另案被告賴煒聖並經檢察官起訴由法院判決販賣第三級毒品未遂罪，然觀之臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第30259號、107年度偵字第1216號案件起訴書（見原審卷第50頁至第52頁）及臺灣臺中地
方法院刑事判決書（見本院卷第43至49頁），其上記載另案賴煒聖所販賣之毒品為氯乙基卡西酮、芬納西泮，與被告所販賣之毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮，迥不相同；且販賣毒品之時間係106年11月8日，顯係於被告上開販賣毒品時間之後。且被告於警、偵訊時亦明確陳稱：警方今天抓到的藥頭不是之前販賣毒品給伊的人，不是同一個人，我以前沒有見過賴煒聖等語（見106年度偵字第28016號卷第207頁、第
227頁反面），從而，難認另案被告賴煒聖係被告本案販賣
毒品來源。另被告雖曾於偵查供述106年10月12日經警察查
扣之第三級毒品愷他命是向林伯翰（綽號金童）購買，之前販賣的毒品也跟林伯翰買過3次左右等語（見106年度偵字第28016號卷第179至180頁），然檢察官指揮臺中市政府警察
局刑事警察大隊偵辦，經實施通訊監察仍無法蒐集其販毒事證而未查獲等情，有臺灣臺中地方檢察署107年4月11日中檢宏道106偵28016字第1079019504號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊107年4月12日中市刑六字第1070014023號函在卷可憑（見本院卷第31、32頁）。是以，本案並無因被告供出，而查獲其毒品來源之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
五、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。本院考量第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自無不知之理，被告竟仍為販賣第三級毒品犯行，且販毒所得金額分別為2次2500元、2次4000元，非屬輕微，影響社會治安甚深。再者，販賣第三級毒品罪係法定刑7年以上有期徒刑
，得併科700萬元以下罰金，被告經依毒品危害防制條例第
17條第2項減輕其刑之後，別無再認有犯罪情狀顯可憫恕，
即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第59條規定遞減其刑。
六、沒收部分
(一)被告各次販賣第三級毒品所得價金，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定分別宣告
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)扣案之夾鏈袋1包、IPHONE廠牌行動電話1支（含插置使用0000000000門號SIM卡1張），被告坦承為其所有，用來裝販賣毒品及販賣毒品聯絡使用等語（見原審卷第34頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(三)至扣案之愷他命1罐、現金93,100元，被告供稱：係要自己
施用、非販賣毒品所得等語（見原審卷第34頁反面），且查無證據證明與本案犯罪相關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
肆、本院之判斷
一、原審調查審理結果，認被告上開犯罪事證明確，而論以毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，並敘明被告於偵、審中自白販賣毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，復審酌被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮
為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟僅圖賺取交付毒品之報酬，即將愷他命、4-甲基甲基卡西酮販賣予王韋翔、王譯逢，致毒品因轉售流通，而擴大毒害範圍，且戕害他人身心健康及危害社會治安甚鉅，所為並無足取，惟念及被告於偵查及本院審理時已能坦承犯行，並斟酌其犯罪目的、手段、各次販賣第三級毒品之數量及交易所得、素行及其國中肄業智識程度、曾從事電機及鋁合金射出、已婚，有一名未成年子女等一切情狀，分別量處如原審判決附表編號1-4所示之刑，並就有期徒刑不得易科罰
金、易服社會勞動部分定其應執行刑4年6月。並就被告販毒所得、供犯罪所用工具，為沒收宣告之說明。經核，原審採證認事用法並無違法或不當，且量刑亦屬妥適，應予維持。二、被告上訴意旨略以：被告販賣毒品來源是微信帳號「麻吉24小時」，該藥頭「麻吉24小時」是採公司制進行販賣，另案被告賴煒聖雖與之前販賣毒品給被告之人不同，然仍屬被告供出毒品來源「麻吉24小時」之販毒集團成員之一，而與被告所供本案毒品來源具有共犯關係，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，請就被告所犯原審判決附表
編號1-4所示之罪，依法減輕其刑。退萬步言之，縱認被告
無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，然被告非專
以販毒為業，交易對象次數與數量均非甚鉅，獲利尚屬有限而與大盤、中盤毒販有別，且無對購毒者施以強暴、脅迫、引誘等不法販賣手段，是被告所犯，客觀上實足以引起一般人同情，有情輕法重堪可憫恕情狀，爰請依刑法第59條規定減輕其刑。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告因一時失慮致罹重典，然犯後已坦承犯行深知悔悟，且經本案訴訟教訓，當知警惕而無再犯之虞，懇請鈞院考量被告年紀尚輕，目前有穩定工作，前途尚屬可期，有一名未成年子女需由被告扶養，如令被告入監服刑，恐導致被告家庭生活陷入困境，對被告人格及將來對社會之適應，未必能有所助益，而對被告從輕量刑並給予緩刑宣告，以啟自新等語。查：
㈠、刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審量處上述之刑，已適用法定減輕事由，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦符罪刑相當原則，並無輕重失衡之違法或不當情形。
㈡、本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，且被告所犯並無情輕法重堪以憫恕情狀，業經本院論述如上，則被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減
輕其刑及刑法第59條規定酌減其刑，即無理由。又被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然被告上開所犯經量定應執行刑為有期徒刑4年6月，顯與刑法第74條第1項
受2年以下有期徒刑宣告之要件不合，自無從為緩刑之宣告
，至被告所述家庭生活狀況，核與本案被告前述犯行無涉，如被告之親屬，確因被告入監執行而失所依靠，宜請由社政機關予以扶助，尚不足以為對被告從輕量刑及為緩刑宣告之依據，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 107 年 6 月 12 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

原審判決附表：（編號5部分，業經被告撤回上訴）
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│編 號│犯罪事實│所犯罪名、應處之刑 │
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│ 1 │犯罪事實│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │一(一)所│參年捌月。 │
│ │示犯行 │ │
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│ 2 │犯罪事實│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │一、(二)│參年捌月。 │
│ │所示犯行│ │
├───┼────┼────────────────┤
│ 3 │犯罪事實│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │一、(三)│參年拾月。 │
│ │所示犯行│ │
├───┼────┼────────────────┤
│ 4 │犯罪事實│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │一、(四)│參年拾月。 │
│ │所示犯行│ │
├───┼────┼────────────────┤
│ 5 │犯罪事實│甲○○犯藥事法第八十三條第一項之│
│ │二、所示│轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。 │
│ │犯行 │ │
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