臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第895號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第895號

上訴人

即被告

賴煒聖

選任辯護人

王品懿律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第63號，中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第30259號、107年度偵字第1216號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告賴煒聖（下稱被告）上訴意旨略以：原審判決附表一編號二販賣第三級毒品予邱瀅潔部分，當屬預備階段，原審認已著手販賣行為，應有誤會。證人邱瀅潔於106年12月4日警詢稱：「那天微信通話只說到要被告快來，沒有完成交易」，益證被告當日僅在與邱瀅潔相約見面階段。審酌卷內被告與邱瀅潔微信對話內容，亦未談及毒品品項、數量及金額。縱認邱瀅潔欲與被告購買Ｋ他命，被告亦僅有扣案之5包毒咖啡包可供交易，毒品品項亦與邱瀅潔所稱Ｋ他命不符。依被告與證人邱瀅潔106年11月8日下午1時46分、1時54分、2時15分、2時25分、2時42分、2時48分之對話，就上開對話譯文邱瀅潔提及「幫我買2包紅色雲思燉、七星」及「ＯＫ、ＯＫ好吧，那我自己去買菸，你快一點囉」，前後文推敲，實難認定上開2包紅色雲思燉、七星係邱瀅潔要向被告買Ｋ他命之意。又被告年僅20歲，係屬初犯，交易品項為毒咖啡包五包，數量不多，情節非鉅，亦係因檢警釣魚辦案而屬未遂。被告無任何毒品前科紀錄，本案僅遭小凡利用之工具人，被告依偵審中自白減輕規定減刑後，法定刑為1年9月，原審量處被告2年，定應執行刑2年2月，當有過重。被告於偵查中就如何與邱瀅潔聯繫經過詳實說明並表示願意認罪，起訴後就起訴犯罪事實亦表示承認。審理時被告表示，「扣案之全部毒品─五包咖啡包，如賣給方健鴻後有賣剩，會再持之與邱瀅潔交易」，核與事實相符，無犯後態度不佳或技術性翻供情事。被告自準備程序及審理程序一再表示就全部犯罪事實沒有意見，願意認罪，並就事實如實而詳盡說明。僅因被告在前往與方健鴻交易途中，邱瀅潔打電話來，此部分法律評價究竟係預備或未遂有爭執，卻遭原審誤解為翻異前詞及否認犯罪，致量刑有誤，而有量刑過重之情形云云，指摘原審判決認事用法有誤，量刑過重。

三、駁回上訴的說明：

㈠、證人邱瀅潔於106年12月14日偵查中具結證稱：「（106年11月8日之對話內容是否確要購買毒品之意思？）是，是要買愷他命。」「（當天到底有無買到愷他命）沒有。」。但106年11月8日被告與邱瀅潔之微信對話內容如下：（1時46分）「Ａ（邱瀅潔）：北區英才路127號。Ｂ（被告）：好、ＯＫ姐你要等我一下喔。Ａ：我有喝。趕下。」1時54分「Ｂ：好第、ＯＫ。Ａ：甘恩。」2時15分「Ａ：要到了嗎？Ｂ：姊姊我在中清路等我一下，有一點塞車利。Ａ：你可不可以幫我一個忙，幫我買2包紅色雲思頓、七星倪」2時25分「Ａ：好ＯＫＢ：愛你、愛你謝謝」2時39分「Ａ：你失蹤拉」2時42分「Ａ：還沒到阿。你還要多久，你還要多久。你如果還要很久。還是叫別人的。Ｂ：姐我在水湳了，現在真的很塞我沒有騙你，我再趕了等我一下，差不多15分鐘吧。Ａ：你剛剛跟我說你在中清，現在變在水湳，你到底在哪」2時48分「Ｂ：對阿姐中清路方向從大雅下市區就會經過水湳。Ａ：ＯＫ好吧，那我自己去買菸，你快一點囉。Ｂ：好的姐姐等我。Ａ：你快、你快呀」（偵字第30529號卷第88至90頁）。依上開對話內容，足認邱瀅潔與被告已就購買毒品之種類已有相同之認知，邱瀅潔並催促被告趕快將毒品送到台中市○區○○路000號，被告答應趕路將毒品送到，且在將毒品送至邱瀅潔的路途中，已過中清路到水湳。參以被告當時身上所攜帶之毒品為如原判決附表二所示之5包毒咖啡包，足認邱瀅潔係向被告及小凡購買被告身上所攜之毒咖啡包。證人邱瀅潔證稱當日是要買愷他命，與事實不符。況證人邱瀅潔於106年11月27日第一次警詢時，經提示上開微信通話內容後證稱：「是我與賴煒聖的對話。我要先打微信給他購買愷他命，因他不知道我住那，我就傳訊息告知他我住北區英才路127號，後我故意傳訊息說我有喝，趕快故意催促他一下，又叫他幫我買香菸，他傳訊息說好的，後來一直催他，等很久我傳訊息嚇他說如果還要很久，還是我叫別人的，他安撫我一下，我就傳訊息說我自己去買菸，並最後再催促他，過沒多久他開車獨自1人前來，在我住居所台中市○區○○路000號騎樓旁我上他的車，我拿新台幣4300元向他購買愷他命1小包，購得後我下車離開。」（偵字第30259號卷第86、87頁）。於106年12月14日第二次警詢時證稱：「警方第一次調查筆錄所提示我與賴煒聖微信通話內容，當天確實我有用微信跟賴煒聖聯絡要購買愷他命，可是最後他沒有來，我就沒有再跟他聯絡，而且那天微信通話只說到你快來、你快來就結束通話，我確定那天只有聯絡要購買毒品，沒有交易完成。」（同上偵卷第122頁）。同日偵訊時具結後證稱：106年11月8日之對話內容是要買愷他命。當天沒買到。上次偵訊時表示有買到，是記錯了，在這一次之前我與賴煒聖接觸交易過，也是在我家樓下交易的，買多少錢忘記了等語（同上偵卷第119頁）。就是否有於106年11月8日向被告購買4300元的愷他命之陳述，前後兩歧。本院審酌被告與證人邱瀅潔上開微信電話對話內容，被告攜帶毒咖啡5包欲於與方健鴻交易後，趕往邱瀅潔的英才路住處交易毒品等情節，認邱瀅潔係向被告及小凡購買毒咖啡包，並非愷他命。是邱瀅潔證稱106年11月8日之微信通話是要向被告買愷他命，係記憶錯誤所致，原審判決認事並無不當。

㈡、原判決依被告與「小凡」販賣第三級毒品之計畫，認定被告確有持「麻吉.24h」帳號與購毒者進行交易毒品磋商事宜之權限。被告於犯罪事實欄一之㈡所示時間，使用「小凡」交付之IPHONE 5手機接收證人邱瀅潔傳送購買毒品之訊息後，即與證人邱瀅潔聯繫交易地點，且計畫於與證人方健鴻交易完畢後，前往約定地點與之當面議妥交易之毒品種類、數量及價金後，其當係出於販賣含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之主觀意思而為之，且客觀上亦已與證人邱瀅潔接洽聯繫交易時間、地點，顯屬已著手實行販賣毒品之構成要件，縱嗣後因為警查獲致無從前往約定地點完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責，並無違誤。且本院認邱瀅潔係欲向被告及小凡購買毒咖啡包即含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒品，邱瀅潔催促被告前往台中市○區○○路000號交易毒品，已說明如上。是被告之行為已達著手販賣毒品行為之程度。被告及其辯護人辯稱只達預備階段，顯有誤會。

㈢、原判決已敘明，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖與「小凡」共同販毒後之報酬，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，依「小凡」之指示，著手與購毒者為交易含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分咖啡包之磋商，及本案欲販賣第三級毒品之對象雖共二人，然時間極為緊密，且其於犯罪事實欄一之㈠所示犯行未及交付毒品即為警查獲，於犯罪事實欄一之㈡所示犯行則因遭警查獲而無從前往交易。另審酌其欲交易之毒品種類及數量共計為含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包共5包，販售金額每包700元，暨交易成功每包200元之報酬之犯罪情節；及其高中肄業，曾從事汽車美容工作，案發時則於親人公司從事腳踏車零組件、車架等工作，月薪28,000元之智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第82頁正面），及其前無前科之素行，暨其雖曾於原審準備程序中改口否認如犯罪事實欄一之㈡所示犯行，然於原審審理中終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號一及二「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑，及定其應執行之刑。另說明被告本案二次販賣第三級毒品未遂犯行，經宣告之刑度雖各為有期徒刑2年，經定應執行刑已逾2年。並以政府管制毒品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而本件被告為成年人，當知悉第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分危害人之身心健康甚鉅，竟仍貪圖暴利，與「小凡」共謀為本案販賣第三級毒品犯行，實已嚴重違反上開立法目的，且次數為二次，所為破壞社會秩序，本不宜輕縱，而被告雖坦承犯行，又未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，惟此情於量刑考量其生活狀況時已為斟酌，復衡酌被告行為對於法益之侵害，為懲戒其犯行，並達刑事之一般預防效果，認被告並無暫不執行其刑為適當之情事可言，不宜宣告緩刑。原審判決顯己審酌刑法第57條各款所定事項。且販賣第三級毒品罪之法定刑，為7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。被告經依未遂犯及偵審中自白減刑規定，二次減刑，其法定最低度刑為有期徒刑1年9月。原審就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪2罪，均量處有期徒刑2年，定應執行刑2年2月，並無量刑及定應執行刑過重之情形，亦無未宣告緩刑有何不當之情形。被告及辯護人以上詞指摘原審及定應執行刑過重，並非有據。另被告經原判決定應執行刑有期徒刑2年2月，不符得宣告緩刑之要件，不得宣告緩刑（最高法院107年度台上字第1960號刑事判決參照）。被告及其辯護人請求宣告緩刑，即難允許。

㈣、綜上說明，被告及其辯護人以上詞指摘原審判決認事用法有誤，量刑過重，即非有據，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。