臺灣高等法院 臺中分院107年度抗字第698號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　107年度抗字第698號

抗告人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

呂奇遑

上列抗告人因被告賭博案件（106年度偵字第6516號），聲請裁定單獨宣告沒收，不服臺灣彰化地方法院中華民國107年6月13日所為裁定（106年度單聲沒字第92號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請人原審聲請意旨略以：被告呂奇遑因賭博案件，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以106年度偵字第6516號為職權不起訴處分確定，惟其於聲請書附表所示之時間，因簽賭贏得聲請書附表所示之金額，為被告賭博之犯罪所得，合計新臺幣（下同）20萬5,000元，業經被告提出而查扣在案，爰依法聲請單獨宣告沒收。

二、原裁定以：㈠被告基於賭博之犯意，於民國105年9月間某日起至106年3月間某日止，在彰化縣○○鄉○○巷00號之住處內，至可供公眾上網登入之「九州娛樂城」賭博網站押注「百家樂」之撲克牌牌局，與該網站經營者賭博5次，而犯刑法第266條第1項前段賭博罪，經檢察官為不起訴處分等情，為被告坦承在案，且經調閱該案卷證無誤，足以認定。㈡並以賭博贏得的彩金應屬不法利得，在計算賭博罪的不法利得總額時，應該以接續犯的犯罪時間為準據，將贏、輸的金額交互計算，若有獲利，才是賭博罪的不法利得。從卷內交易明細及被告供述，被告贏得20萬5千元彩金，賭輸的金額合計46萬3,255元，被告總共輸了25萬8,255元，沒有獲利。本案被告並無不法利得，無沒收、追徵的問題，裁定駁回聲請人之聲請。

三、抗告意旨略以：原裁定已肯認本件之被告贏得的彩金為賭博罪之犯罪所得，不得扣除賭輸之金額，則依刑法第38條之1第1項前段規定應予沒收。又刑法第266條第1項前段因屬專科罰金之罪，遇有行為人贏得彩金顯逾所科罰金者，即喪失預防再犯功能之虞，此時即為刑法沒收新制制定剝奪不法所得，抑制犯罪誘因之目的，不能因行為人犯賭博罪而有異。原裁定認本件被告賭博無不法利得，不得沒收、追徵，難謂允當。

四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上之利益及其孳息，現行刑法第38條之1第1項、第4項定有明文。立法理由並說明，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。因此，犯賭博罪所贏得款項，為犯罪所得，應依上開規定沒收、追徵。計算賭博罪之犯罪所得，應依各次賭博決算，不應依各局輸贏結果分別計算，亦不能依行為人於特定期間多次賭博之全部輸贏結果合併計算。如行為人於某日賭博一次，共賭十局，犯一賭博罪，但十局各有輸贏，應依該次之十局輸贏結果，結算是否有犯罪所得。如行為人於該次賭博後，因事離去，翌日再前往賭博，應為另一次賭博行為，另犯一賭博罪。本次賭博輸贏，只能作為本次賭博罪是否有犯罪所得之依據，不能據以合併結算前次賭博罪之犯罪所得。另行為人如於某年9月5日至同年11月14日間，多次賭博，應先認定其所犯賭博罪罪數，並依各賭博罪之各局輸贏，結算各次賭博罪犯罪所得。如行為人可能一次賭博3日，均未休息；亦可能賭博3小時，即離開賭場，隔數小時後，起意再前往賭博，雖為同一日，應認犯賭博罪二罪，分別計算二次賭博罪是否有犯罪所得。不能未加調查審認，即認行為人於此一期間內接續犯一賭博罪，依此期間內全部賭博的輸贏，結算其犯罪所得。

五、原裁定以計算賭博罪的不法利得總額時，應該以接續犯的犯罪時間為準據，將贏、輸交互計算，若收入大於支出，才有獲利，才是賭博罪的不法利得，並依被告於105年9月5日至105年11月14日間之全部輸贏金額，結算被告犯賭博罪之犯罪所得，認被告在此段期間總共輸了25萬8255元，無不法利得。顯然認被告自105年9月5日至105年11月14日間，接續犯一賭博罪，但未說明其認定之依據，原裁定認事難認允洽。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院依法更為裁定，以維被告審級利益。

六、據上論結，應依刑事訴訟第413條前段，裁定如主文。