臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第117號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第117號

上訴人

即被告

李宥穎

上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度易字第1404號中華民國106 年9 月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第1985號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○與其配偶在其位於臺中市○區○○○路000 號開設日本料理店，因其用餐客人將車停放在丙○○所有之土地前路邊，遭丙○○在車上張貼貼紙，客人誤以為係甲○○在車上張貼貼紙不讓其等停車，而常前來詢問甲○○，甲○○於民國105 年10月9 日上午11時30分許，看到丙○○在停放該處之小客車上張貼貼紙，甲○○即在丙○○行經其店門口時，請丙○○不要在停放路上之小客車上再張貼貼紙，並告知丙○○此舉已造成其困擾，雙方因而就此發生口角，甲○○竟基於傷害他人身體之犯意，手持瓶裝防狼噴霧劑朝丙○○之臉部噴灑，致丙○○因而受有顏面一度燙傷之傷害，警方並據報到場處理。嗣甲○○經警通知到案說明，並交出上開防狼噴霧劑1 瓶扣案，而查悉上情。

二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於前揭時、地手持防狼噴霧劑對告訴人丙○○噴灑之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我當時手持防狼噴霧劑從丙○○的頭部上方噴灑劃過，並非朝著丙○○臉部，且我是使用一般市售標註不傷皮膚的防狼噴霧劑，況當時丙○○手持鐵器和捲尺在我面前揮舞作勢要攻擊，我怕遭丙○○傷害，始基於正當防衛之意思，持上開防狼噴霧劑對丙○○噴灑，又因我曾遭強盜，且我又是女性，所以我會更加小心，當時我是誤想防衛云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告確有於上開時、地持防狼噴霧劑朝告訴人丙○○噴灑之事實，為被告所坦認（見106 年度偵字第1985號卷〈下稱偵卷〉第7 至8 頁、第36頁；原審卷第16頁背面），核與證人即告訴人丙○○於警詢、偵訊證述之情節（見偵卷第13至14頁、第35頁背面）相符，並有防狼噴霧劑1 瓶扣案可資佐證，是以此部分事實自堪認定。

㈡關於被告持防狼噴霧劑朝告訴人之臉部噴灑，是否會造成告訴人受有顏面一度燙傷之認定：

⒈被告持上開防狼噴霧劑朝告訴人之臉部噴灑，造成告訴人受有顏面一度燙傷之傷害乙情，業據證人即告訴人丙○○於警詢、偵訊證述明確（見偵卷第14頁、第35頁背面），且證人即案發後據報到場處理之警員石志中於偵訊證稱：我據報到達現場時，丙○○有向我陳述他遭甲○○以防狼噴霧劑噴灑，並表示他臉部不舒服等語屬實（見偵卷第36頁背面），顯見告訴人所為其遭被告持防狼噴霧劑噴灑致臉部成傷之指證，並非虛妄。

⒉而扣案之上開防狼噴霧劑成分為10% OC（食用辣椒油）及90% R134a （一般冷氣所使用之冷媒），此業經該防狼噴霧劑之製造廠商宣隆企業有限公司函覆在卷（見原審卷第28頁）。

⒊又告訴人於遭被告噴灑防狼噴霧劑，於待警方到場處理後，隨即於當日中午12時10分許至長安醫院急診，時間甚為密接，且經醫師診斷結果受有顏面一度燙傷之傷害，此有長安醫院診斷證明書1 份附卷可稽（見偵卷第20頁），核與告訴人所指稱其遭被告傷害之部位、情節相符。

⒋經原審就前揭防狼噴霧劑之成分有無可能造成顏面一度燙傷之傷勢乙節函詢長安醫院，亦據該院以106 年8 月14日106長總字第106081401 號函文覆稱：丙○○於105 年10月9 日12時10分來本院急診室就醫，主訴臉部被別人用添加辣椒的液體噴到臉部，辣椒本身可以導致皮膚紅腫、疼痛甚至有第一度燙傷等語屬實（見原審卷第42頁）。

⒌綜上，足認告訴人之前揭指訴，佐以上開補強證據，應屬信而有徵，堪予憑採，是以告訴人所受顏面一度燙傷之傷勢確係因被告以上開防狼噴霧劑對其噴灑所致，洵堪認定。

㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟查：

⒈被告於警詢已明白供承：「（問：你於105 年10月9 日11時30分在臺中市○區○○○路000 號前，是否有用辣椒水噴向對方丙○○臉部等事情？）有。」、「…在距離我約20公分左右，我就從口袋內拿出1 瓶防狼噴霧劑，從他面前揮了一下」等語（見偵卷第7 至8 頁），核與其嗣後於原審改稱其僅係由告訴人頭部上方噴灑劃過云云，前後所述不一，是被告前開所辯，已難遽予採信。衡以被告與告訴人於原審審理時當庭模擬案發經過，顯示被告係站在告訴人面前，高舉手持之防狼噴霧劑靠近告訴人臉部由左往右移動，且告訴人之身高超出被告身高約10公分，是被告舉手位置約在告訴人眼睛部位等情（見原審卷第53頁），亦與被告所辯朝告訴人頭部上方噴灑等語不符，是被告此部分所辯，應係臨訟避就之詞，殊無可採。至於證人林竑佑雖於警詢、偵訊證稱：當時甲○○是以防狼噴霧劑由丙○○面前往上噴，並非直接噴臉部，許宥穎沒有噴到丙○○等語（見106 年度核交字第223號卷第4 頁、偵卷第36頁背面），然證人林竑佑為被告之配偶，衡情殊難期得本於公正客觀之立場為證述，毫無偏頗被告之虞，且其證述與被告及告訴人於原審審理時當庭模擬案發經過不符，故證人林竑佑之前開證述，尚難採為有利被告之認定。

⒉被告雖於原審審理時提出標註不傷皮膚之防狼噴霧劑產品外包裝及其自行列印有關販售防狼噴霧劑產品之網路資料（見原審卷第55至61頁），據以主張其使用之市售一般防狼噴霧劑不致於傷人云云。惟查，被告所提出之上開產品外包裝及網路販售資料，雖有記載「不傷皮膚」之字樣，但同時記載：對準歹徒臉部，按下噴頭噴出濃烈辛辣的濃霧，可使感官受刺激，如打噴嚏、咳嗽、流眼淚、眼睛睜不開等難受癥狀，約持續20分鐘以上；不小心誤觸及皮膚、眼睛請迅速用水清洗，如仍感不舒服，請儘速就醫；本產品請不要當成攻擊性之武器；本產品應遠離兒童，…，如有誤噴請用冷水沖洗，冰塊冷敷。如仍有不適，請儘速就醫等警語，苟如被告所稱市售防狼噴霧劑對人噴灑完全無害，上開產品外包裝及網路販售資料豈需記載前揭警語，況依被告身為成年人之智識、經驗，對於手持含有辣椒此種屬刺激性物質成分之防狼噴霧劑，近距離對人之眼睛、皮膚噴灑，可能造成傷害結果，實難諉稱不知，被告徒憑前詞空言否認防狼噴霧劑會致人於傷云云，殊難憑採，無從解免被告之傷害罪責。

⒊又被告雖辯稱其係正當防衛或誤想防衛云云。惟查：

⑴按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。本件被告因見被害人身帶尖刀勢欲逞兇，即用扁擔打去，奪得尖刀將被害人殺斃，是被害人只帶刀在身，並未持以行兇，即非有不法之侵害，被告遽用扁擔毆打，不得認為排除侵害之行為（最高法院27年上字第2879號判例意旨參照）；次按正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，縱如上訴人所云恐遭傷害，始開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之規定不符（最高法院38年度台上字第29號等判例參照），故所謂正當防衛，係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，倘無現在不法之侵害狀態存在，自無所謂正當防衛之行為。查告訴人於案發當時固手持鐵製量尺及捲尺，此有現場照片3 張在卷可考（見偵卷第24頁），惟此僅係用以測量住家空地，業據告訴人於警詢陳明無訛（見偵卷第13至14頁），又被告雖辯稱：當時告訴人手持鐵器及捲尺在其面前揮舞作勢要攻擊，其怕遭告訴人傷害等語為真，惟告訴人否認有持鐵器及捲尺作勢攻擊被告，且又無其他積極證據足以證明告訴人於該時確持鐵器及捲尺作勢攻擊被告，自難信為真實，是以依當時客觀情狀，告訴人並未對被告施以「現在」不法之侵害行為，致被告有必須施以防衛之危急情狀可言，從而，被告持上開防狼噴霧劑向告訴人噴灑之行為，難認係基於防衛之意思所為，不符正當防衛之要件，故被告此部分所辯，亦無可取。

⑵按事實上無阻卻違法事由存在而誤為存在，並因而實施行為者，稱為阻卻違法事由錯誤。關於阻卻違法前提事實之誤認，如本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即屬於誤想防衛。誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法侵害，故誤想防衛不阻卻違法性。然而對於此種情形，即不知所實施者為違法行為，是其得為阻卻故意。查本案縱被告辯稱：當時告訴人手持鐵器及捲尺在其面前揮舞作勢要攻擊，其怕遭告訴人傷害等語，然被告持上開防狼噴霧劑向告訴人噴灑時，尚難認告訴人必定會持鐵器及捲尺攻擊其，況告訴人稱其於案發當時手持鐵製量尺及捲尺用以測量住家空地，且鐵製量尺及捲尺亦非一般人持以攻擊他人之兇器，又倘被告確有誤認告訴人欲持鐵器及捲尺攻擊其，則被告當可自行迴避、離開，以免遭告訴人攻擊即可，然被告捨此不為，竟逕持防狼噴霧劑朝告訴人噴灑，是以被告顯係基於傷害之故意而持防狼噴霧劑向告訴人噴灑，實與出於防衛意思之所為尚屬有間，並非誤想防衛而得阻卻故意。

㈣綜上所述，被告前開所辯均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告傷害犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

三、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。

四、原審以被告上開傷害犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以理性、和平方式解決紛爭，竟率持防狼噴霧劑朝告訴人噴灑，致告訴人受有前揭傷害，行為實不足取，且被告犯後否認犯行，迄未與告訴人達成和解並賠償損害，犯後態度無從為其有利之考量，惟念及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，素行尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其自述高中（職）畢業、在配偶經營之餐廳工作、該餐廳每月淨賺約新臺幣3 、4 萬元、育有1 名就讀國小3 年級的小孩（見原審卷第53頁正背面）等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。並敘明：扣案之防狼噴霧劑1 瓶，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告陳明在卷（見原審卷第52頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴理由之審酌：

⒈被告上訴意旨略以：被告之所以使用防狼噴霧器，係因告訴人不斷揮舞前揭得致人受傷之物逼近，且持續挑釁被告所致，況衡情而言，雙方身形有所差距，在告訴人不斷逼近、恐嚇被告之情況下，依客觀情狀觀之，告訴人之行為有相當之危險性，且該侵害係在繼續狀態之中，是被告基於保護自身安全及排除即時侵害之本能而使用防狼噴霧劑，自屬正當防衛、誤想防衛之範疇，且被告並非朝告訴人臉部直接噴灑防狼噴霧劑，僅係從告訴人前方劃過，足徵被告確係為保衛自己、防阻告訴人持續逼近，而無傷害故意。原判決未能考慮即此，其認事用法即有違誤。又原審判決量刑過重，請鈞院從輕量刑等語。

⒉本院查：

①本案依當時客觀情狀，告訴人並未對被告施以「現在」不法之侵害行為，致被告有必須施以防衛之危急情狀可言，從而，被告持上開防狼噴霧劑向告訴人噴灑之行為，難認係基於防衛之意思所為，不符正當防衛之要件；又被告顯係基於傷害之故意而持防狼噴霧劑向告訴人噴灑，實與出於防衛意思之所為尚屬有間，並非誤想防衛而得阻卻故意，是以被告此部分上訴所陳，並無足採（詳理由欄貳、二、㈢、⒊所示）。再被告所辯其係朝告訴人頭部上方噴灑防狼噴霧劑等語，與被告前於警詢供述及雙方身高與被告舉手位置約在告訴人眼睛部位不符，亦無足採（詳理由欄貳、二、㈢、⒈所示）。

②刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯傷害罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告無前科，素行尚佳，其犯後否認犯行，未與告訴人達成和解並賠償損害之犯後態度，及其犯罪動機、目的、持防狼噴霧劑朝告訴人臉部噴灑之手段、告訴人所受之傷害，暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告拘役30日，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，並請求從輕量刑，自難予採取。

③綜上所述，本件被告上訴意旨以其係正當防衛、誤想防衛，始持防狼噴霧劑朝告訴人噴灑，原審判決量刑過重，指摘原判決不當，其上訴意旨所陳均無足採，且被告在本院並未提出其他有利之證據或辯解，其上訴為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官謝志明提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。