臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第1318號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 01 月 24 日
• 法官: 張靜琪、劉敏芳、李雅俐
• 被告: 文日升

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上易字第1318號上　訴　人
即　被　告　文日升

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易緝字
第169號中華民國107年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵續字第318號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、文日升為升聯國際生物科技股份有限公司（以下簡稱升聯公司，址設臺北市○○區○○○路0段00巷0弄00號）之負責人，竟與其女友陳姳諼（由原審法院通緝中）共同基於詐欺取財之為自己不法所有意圖之單一接續犯意聯絡，於民國99年7月間，利用陳姳諼與曾維楨為舊識之機會，在臺中市某處
，先推由陳姳諼向曾維楨佯稱：其曾投資文日升黃金生意，獲利甚佳云云，致曾維楨陷於錯誤，認有利可圖，遂邀集林欣志（起訴書誤載為林志欣）一同參與投資，再推由文日升向曾維楨、林欣志2人佯稱：可自非洲進口金砂、金石等產
品，在國內加工成純金出售獲取高額利潤，3個月即可獲利1倍云云，使曾維楨、林欣志2人均陷於錯誤，各應允投資新
臺幣（下同）50萬元（合計100萬元），由曾維楨於99年8月12日將上開款項交予陳姳諼，並以陳姳諼之名義與升聯公司簽約，另取得文日升所開立之本票2紙（面額各50萬元，票
號分別為TH0000000號、TH0000000號，到期日均為99年11月12日），作為取回投資款項之擔保，陳姳諼並將上開100萬
元投資款轉交予文日升。嗣因文日升於上開期限屆至後，不斷以黃金運輸出問題及資金受困於非洲及其他國外地區等理由推拖，曾維楨、林欣志始知受騙。
二、案經曾維楨、林欣志訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按檢察官於偵查中通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為
之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據，係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之
規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年度台上字第6578號刑事判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第491號刑事判決意旨參照）。查告訴人林欣志、偵查及原審同案被告（下稱同案被告）陳姳諼於偵查中在檢察官前所為之陳述，固均未經具結，惟因告訴人林欣志長期滯留國外工作（此據證人即告訴人曾維楨於原審證述在卷，見原審卷一第194頁），同案被告陳姳諼
則經原審法院發布通緝中而無法到庭，而渠等在檢察官前接受訊問時，被告亦均在場，且被告亦未舉出上開告訴人林欣志及陳姳諼於於偵查中有何受不當訊問之情事，可認其等陳述具有特信性，且所陳述之內容均與本案經過有關，而為證明犯罪事實所必要，揆諸上開最高法院判決意旨，自應認均有證據能力。
（二）同案被告陳姳諼及另案被害人王筱梅於臺灣苗栗地方法院100年度易字第210號準備程序及審理程序中，在法官前所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，均有
證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項
）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、被告文日升（下稱被告）於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第124頁），且經本
院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第156至至182頁），本院審酌前開證據作成或取得之情狀，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承伊為升聯公司之負責人，同案被告陳姳諼為其女友，並有於99年7月間，在臺中市某處，向告訴人曾維
楨、林欣志稱：可自非洲進口金砂、金石等產品，在國內加工成純金出售獲取高額利潤等語，告訴人曾維楨、林欣志遂各投資50萬元，總計100萬元，於99年8月12日由告訴人曾維楨將上開款項交予陳姳諼，並以陳姳諼之名義與升聯公司簽約，另取得被告所開立之本票2紙（票面金額各50萬元，票
號分別為TH0000000號、TH0000000號，到期日均為99年11月12日），作為取回投資款之擔保，陳姳諼並將上開100萬元
投資款轉交予被告等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，被告之辯解、上訴意旨略以：
（一）被告自89年12月21日起即陸續擔任升聯公司及升儲新能源開發股份有限公司之董事長及最大股東，被告原係具相當資力之人；又升聯公司依法確有輸入非貨幣用黃金條塊之資格，且於93年間在德國設立「BEB BioEnergy Berlin GmbH（下稱德國BEB公司），由被告出任該公司代表人，德國BEB公司於95年間得標承作聯合國贊助非洲坦桑尼亞之
沼氣發電廠統包工程，被告趁此機會發展與聯合國組織及非洲當地各國之政商關係，嗣獲非洲坦桑尼亞政府洽詢價購取得當地金礦開採權之意願，為確認前揭礦區是否有金脈存在，乃於97年6月間，聘請大陸地區四川省地礦區西
北地質隊文錦明等一行人，前往坦桑尼亞亞春亞真魯帕地區進行地質考察，初步確認讓區有金礦存在，被告即著手投資取得該礦區之採礦權，並計劃將以相對低廉成本取得之金砂、金石等黃金出口販售，其後有意於坦桑尼亞開挖礦藏之被告，於非洲各國經商期間，即受非洲剛果、迦納、坦桑尼亞、尚比亞等地開礦公司陸續探詢有無購買黃金之需求，被告認為進口非洲地區純度較低之黃金至國內提煉為工業用貴金屬或珠寶首飾業之原料，應有可觀利潤，遂以個人或升聯公司代表人等名義，於非洲開始從事金豆、金砂等貿易活動，並曾於98年6月起，兩度欲自非洲進
口至國內，居間仲介金主陳呂華娟等人從事黃金買賣，此有證人陳呂華娟於另案偵查證述被告於98年間確有進一批黃金豆到臺灣，惟發現經調包等語，及證人廖勝代於另案偵查稱其於100年間有投資1200餘萬元在被告之三批黃金
，包括幫被告處理這些事情及黃金之訂金等語可明，復有證人陳又亮、王佩文於另案偵查所述可稽，足認被告之主張均有所本而非臨訟矯飾之詞。
（二）被告當時確實有自非洲進口好幾筆黃金，但因故未能成功進口，參前可知，被告兩次以升聯公司居間仲介陳呂華娟買賣黃金之交易行為，固分遭調包或詐騙而未見成果，惟仍不妨礙被告至少自98年起即確有有升聯公司或其個人名義於非洲當地從事黃金買賣交易業務事實之存在，此有被告於98年8月間至少兩筆匯款至非洲、金額合計美元3151
之匯款紀錄可憑，可知被告至少應於向告訴人等取得款項之當月或隔月，即全數作為購買黃金之用，無何施用詐術之行為。況從事國際貿易本就不以買賣資金均出自貿易商之自有資金為必要，原判決未審酌前開對被有利之事證，先推論被告名下或升聯公司並無資力，逕以被告無法具體提出四批黃金任何經公證、認證之相關進口文件，即認其向告訴人曾維楨、林欣志表示升聯公司有於非洲從事黃金買賣一事並不存在，從而認定被告有施用詐術之事實，尚有未合。
（三）又被告係因另案於99年12月1日起遭臺灣苗栗地方檢察署
檢察官限制出境、出海，致未能實地至出貨現地瞭解黃金為何無法順利進口來臺之原因，致黃金進口時程一再延宕，甚經貨主通知該批黃金曾運至泰國遭劫再經運回貨主所在地等情，無端耗費許多運費、稅費及手續費；101年8月間，被告為徹底解決黃金進口及返還所有投資人應有報酬，遂委請當時合作於非洲推動設立國際職業學校專案、且擁有美國護照之曲立全、曲立屏兄弟，為其前往貨主即JIMBE MINING公司聲稱454公斤、543公斤（合計997公斤）
黃金所在地尚比亞查驗貨物，告訴人曾維楨、林欣志空言指陳被告實際上並無從事黃金進口買賣業務，實與事實不符云云。
三、本院認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，已據證人即告訴人曾維楨於原審審理時證述綦詳（見原審卷一第183頁反面至第194頁），且有告訴人曾維楨、林欣志於偵查中之指訴（見臺灣臺中地方檢察署100年度他字第5135號卷〈下稱100年度他字第5135號卷〉第25至28頁、同署101年度偵續字第318號卷〈下稱101
年度偵續字第318號卷〉第27頁正、反面）在卷可稽，並
有代理（經銷）授權合約書、本票2紙及升聯公司基本資
料查詢影本（見100年度他字第5135號卷第4至7頁、第10
頁）在卷可參，足為憑信。而反觀被告雖矢口否認伊向告訴人曾維楨、林欣志所稱可自非洲進口金砂、金石等產品，在國內加工成純金出售獲取高額利潤等語係屬不實，且於原審曾稱升聯公司當時有四批黃金要進口，分別是從剛果進口金塊共997公斤一批、從迦納進口500公斤黃金及800公斤二批及從獅子山進口1350公斤一批，然亦同時稱這
四批黃金最後都沒有成功進來臺灣（見原審卷一第79、113頁），並於本院稱其未告知告訴人曾維楨、林欣志要投
資的是哪一批黃金云云（見本院卷第127頁）；然被告既
已向告訴人曾維楨、林欣志告稱股資3個月即可獲利1倍一語，則被告理應對告訴人曾維楨、林欣志所投資進口黃金之進度及數量有所掌握，而經本院訊及被告其自己當時心中要讓告訴人曾維楨、林欣志投資者，究為何批黃金之際，被告先稱：其要讓告訴人曾維楨、林欣志投資先到臺灣的云云（見本院卷第127頁），又稱：其邀告訴人曾維楨
、林欣志投資時，黃金已經要從「剛果」出口云云（見本院卷第129頁），復稱：告訴人曾維楨、林欣志投資的應
係文件還在「坦尚尼亞」之997公斤這一批〈註：此與被
告於原審所述之997公斤係自剛果出口，亦有不同〉，當
時因缺錢、飛機無法出航云云（見本院卷第177頁），再
稱：當時搭載黃金的飛機已出航，因中途要加油停在泰國機場時被劫云云（見本院卷第179頁），而經本院再予深
究訊及此部分有何證據時，被告卻稱係有「尚比亞」國際刑警組織報告為證，且針對被劫時間供稱係100年左右（
見本院卷第179頁），而已在本案告訴人曾維楨、林欣志
於99年間投資之後而顯然與本案無關，被告先後前後所述顯然有所不一、且有矛盾，實難採信，已堪認上開告訴人曾維楨、林欣志指訴被告係佯以黃金進口而為詐欺等語，並非虛妄而為可採。
（二）又證人即告訴人曾維楨於原審審理時具結證稱：伊原本並不認識被告，只有認識同案被告陳姳諼，伊之所以相信被告所屬的升聯公司確實有在進行買賣黃金的生意，是因為同案被告陳姳諼說有投資過被告公司，做過相同的交易，並已有一次成功的紀錄，獲利很好，因為伊跟同案被告陳姳諼已經認識20幾年，基於對同案被告陳姳諼的信任，伊才會邀集告訴人林欣志一起從事本案投資，伊和告訴人林欣志的投資部分是依附在同案被告陳姳諼下，如果同案被告陳姳諼實際上並未投資，伊就不會願意參與本案投資等語（見原審卷一第183頁反面至184頁、第186頁、第187頁反面、第189頁正、反面）。被告亦坦承係經由同案被告
陳姳諼居間牽線，始邀集告訴人曾維楨、林欣志投資，且同案被告陳姳諼就本投資案亦聲稱其有投資1000萬元等情，亦據同案被告陳姳諼於偵查中陳明（見100年度他字第
5135號卷第28頁），足認證人即告訴人曾維楨上開所述為可採。惟查，被告於偵查中供稱：陳姳諼在本案中之投資金額1000萬元，是來自於她之前陸續投資總計約500萬元
，伊答應給她一倍的利潤，因此另外500萬元由伊負責幫
陳姳諼出等語（見100年度他字第5135號卷第43頁反面）
，而同案被告陳姳諼於另案與被告共犯詐欺之臺灣苗栗地方法院100年度易字第210號案件之100年4月28日準備程序中曾稱「我投資的錢也還沒有拿回來」（見臺灣苗栗地方法院100年度易字第210號卷一〈下稱100年度易字第210號卷一〉影卷第142頁），足證在同案被告陳姳諼邀集告訴
人曾維楨等人投資時，並未曾因投資被告實際取得過任何獲利。又同案被告陳姳諼無論係在上開另案、抑或本案中，均始終未能提出足資證明其得以投入巨額投資之財力證明，再參以證人即該另案被害人王筱梅於此案審理時證稱：陳姳諼沒有信用卡，去迦納的旅費都是刷伊的等語（見100年度易字第210號卷一影卷第212頁反面），由此益徵
同案被告陳姳諼對於數十萬之旅費尚且無從支應，顯無從事巨額投資之經濟能力。再依同案被告陳姳諼之稅務電子閘門財產所得調件明細表（見臺灣苗栗地方檢察署99年度偵字第6250號影卷〈下稱99年度偵字第6250號影卷〉第155至159頁）內容觀之，同案被告陳姳諼自94年至98年之收入所得非多，名下亦僅有坐落於臺中市○○區○○段000
00號地號之土地（土地現值為3萬8940元）一筆等情，更
徵同案被告陳姳諼並無資力從事本案投資，已足認被告與同案被告陳姳諼係佯以同案被告陳姳諼因投資被告黃金生意並享有鉅額獲利而施用詐術，以取信告訴人曾維楨、林欣志而使其等陷於錯誤而為投資之決定。
（三）再被告雖以伊自述之自89年起至98年間止之經歷、財力，辯稱伊確有進口黃金之資力，且案發時確有進口告訴人曾維楨、林欣志投資之黃金云云。惟查：
1、被告於原審法院準備程序固曾供稱：升聯公司確實有從剛果進口金塊共997公斤，除此之外，還有從迦納進口500公斤黃金，另外還有一批800公斤也是從迦納進口，還有一
批1350公斤是從獅子山進口，都是在差不多前後幾個月內進行，這四批黃金哪一批先進口，都足以支應伊要賣給告訴人之黃金數量，但是這四批黃金最後都沒有成功進來臺灣，因為伊沒有錢去付運費、稅金及倉儲費用云云（見原審卷一第79頁、第113頁），惟並未提出任何經公證、認
證之相關進口文件，亦未能提出任何本院可調查上開交易是否存在之證據方法，以供本院查證上開黃金交易確實存在，是否確有上開黃金進口交易存在，被告所辯內容復有上揭本判決理由欄三、（一）所示之矛盾不一，已難採信。而被告所舉證人陳呂華娟、廖勝代、王佩文、陳又亮等人於偵查所述（見臺灣桃園地方檢察署100年度偵續字第
415號影卷〈下稱100年度偵續字第415號影卷〉第77至80
頁、第86至87頁、臺灣桃園地方檢察署99年度他字第6493號影卷〈下稱99年度他字第6493號影卷〉第87至88頁），依被告如本判決理由欄二、（一）所辯，其等因被告以黃金進口為由投資或借款予被告之時間，分別係在本案案發前之98年及案發後之100年後，均難認與本案有直接關係
，且有關於案發前投資之證人陳呂華娟、陳又亮，其等於偵查中均稱所投資被告之黃金最後沒有進來（見100年度
偵續字第415號影卷第78頁、99年度他字第6493號影卷第
87頁），而其等對於被告有無進口黃金一事，多係聽聞自被告一己之說詞，自難憑為被告有利之事證。而被告於本院審理時雖聲請調取證人陳呂華娟、王佩文在另案臺灣桃園地方法院所述，以明伊有進口所稱997公斤黃金之情（
見本院卷第160頁、第173頁），惟被告並未陳明所聲請調取之證人陳呂華娟、王佩文筆錄，是否即為上開另案偵訊筆錄，倘被告所指即為上開證人陳呂華娟、王佩文所述，，則依上述已無調取之必要，而又若被告所陳並非前開證人陳呂華娟、王佩文筆錄，則因被告於本院審理時已稱：伊上開聲請調取之證人陳呂華娟、王佩文在另案臺灣桃園地方法院所述內容，該2人所瞭解之來源，亦係根據被告
自述提供之傳真文件（見本院卷第176頁），則被告聲請
調取之證人陳呂華娟、王佩文前開所為陳述，既均係出於聽聞自被告一己之自述，自難資為被告辯解之佐證，亦無調取之必要，附為敘明。
2、又參以被告於偵查中自承在本案之案發前，伊僅有進口過2次黃金進臺灣，但2次都失敗，其中1次在海關驗貨時發
現被掉包成鐵絲，另1次伊請貨主運進臺灣後，提示的樣
品是真的，但交的貨還是假的等語（見100年度他字第5135號卷第43頁反面至第44頁），並於原審提出進口報單及
臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第15485號起訴書、臺灣
臺北地方法院99年度易字第2326號刑事判決及臺灣高等法院100年度上易字第184號刑事判決（見原審卷一第130至
148頁）等為據；惟被告所稱進口黃金被掉包成鐵絲部分
，依證人陳呂華娟於另案偵查中證稱：伊有向被告購買過黃金，但沒有實際交易成功過，有一次進口黃金但結果變成鐵線，伊有付1000多萬的定金給被告，但後來因為貨物沒有進來，被告也沒有退還定金等語（見桃園地檢100年
度偵續字第415號卷第78頁）。被告亦供稱：該批黃金委
託佳欣物流公司報關，在伊提貨前不需要支付任何費用等語（見本院卷一第158頁反面至第159頁），足證被告就該次黃金買賣交易實際上並未支付任何費用。另就在臺灣交易遭掉包部分，依上開起訴書及判決書所示，實際交付價金並受有財產損失之人亦係陳呂華娟而非被告，是以單憑上開2次交易紀錄，均尚難遽認被告有從事黃金進口交易
之資力，且因被告上開所陳，係在本案之案發前，亦難憑為被告於邀同告訴人曾維楨、林欣志投資時，確有進口黃金之事證。
3、再被告依其交易經驗，亦知自非洲進口黃金之風險極高，竟在屢次進口皆失敗之情形下，猶甘冒高度風險同時自非洲進口4筆數量及金額均鉅之黃金，顯與正常從事貿易之
情形有別，且其承諾告訴人曾維楨、林欣志3個月即可快
速獲利1倍，顯亦刻意隱匿進口黃金交易之高度不確定風
險。又被告主張據以證明其有資力從事黃金買賣之卷附SG-SSB迦納銀行1200萬美金匯票及花旗銀行3500萬美金存款單（見臺中地檢100年度他字第5135號卷第8至9頁），及
其於另案中所提出用以證明其為有資力從事黃金買賣之花旗銀行3500萬美金存款單（見苗栗地檢99年度偵字第6250號卷第75頁反面），或因日期為100年間、98年間、或因
欠缺與本案之具體直接關聯性，已難為被告有利之認定，且經原審法院函詢花旗（臺灣）銀行股份有限公司，該行表示上開花旗銀行存款單經轉交英國花旗銀行代為鑑定，確定均非英國花旗銀行所出具等情，有該行107年2月23日（107）政查字第0000068410號函在卷可佐（見原審卷一
第153頁），被告於原審並自承上開迦納銀行匯票是一個
小難民給伊的，伊也不知道是否確有該金額的存在等語（見原審卷一卷第159頁），然其於偵查中竟信誓旦旦供稱
該匯票是真的等語（見100年度他字第5135號卷第44頁）
，被告就其財力證明既僅能提出虛偽不實之匯票及存款單，並自承當時升聯公司的支票已遭拒絕往來等語（見原審卷一第159頁），益見其確無資力進行本案黃金買賣交易
。
4、至被告固另辯稱伊於99年12月1日起因另案遭限制出境、
出海，乃未能出國處理而致黃金無法順利進口云云。惟被告於本院亦坦認光憑伊1個人本即無法處理大批黃金進口
事宜（見本院卷第128頁），故是否為因被告1人被限制出境、出海，即影響黃金進口而無其他公司之人可資出面處理，已屬可疑；況被告雖遭另案限制出境、出海，然以案發時通訊已屬甚為發達之狀況，亦難想像被告有無法透過通訊方式而為處理之情；再被告於本院復稱伊被限制出境、出海後，有請曲立全、曲立屏代為前至非洲尚比亞處理本案黃金進口事宜，並舉出證人陳又亮於原審所述及被告於原審所提出之曲立全、曲立屏至非洲之照片為據（見本院卷第128頁、原審卷二第56至60頁），並於本院審理時
聲請傳喚證人曲立全、曲立屏為證，惟被告於原審所提出曲立全、曲立屏前至非洲之時間為101年8、9月間，且被
告於本院審理時亦陳明曲立全、曲立屏至非洲所處理是被劫的那一批，被劫時間為100年（見本院卷第176、179頁
），依被告所稱前開發生之事實均已遠遠在告訴人曾維楨、林欣志於99年7、8間投資及約定3個月內使其等獲利1倍之時間點之後，自難認與本案具有何關聯性而無調查之必要，證人陳又亮於原審所述其曾詢問「曲先生」之相關內容，亦非可為被告有利之認定，併此敘明。
5、綜上所述，本案事實上並無被告所稱之黃金進口交易存在，被告與同案被告陳姳諼假稱投資黃金進口交易，並可於3個月內獲利1倍云云，使告訴人曾維楨、林欣志陷於錯誤，進而詐取渠等所交付之100萬元投資款等情，足為認定
。
（四）至被告於原審雖另曾辯稱：當時有一筆黃金已經運抵香港，因告訴人曾維楨、林欣志未依約給付總價5%之預付款，致伊無法繳納相關費用將黃金進口云云。惟查，證人即告訴人曾維楨於原審審理時證稱：當時約定投資的金額就是伊跟林欣志各50萬元總計100萬元，後來是被告要求伊與
林欣志額外追加投資等語（見原審卷一第191頁），且依
卷附代理（經銷）授權合約書所載合約條款：「乙方下訂單並得到甲方之確認後，須交付總價5%（或雙方議定之訂金）之預付款即完成訂購手續，並以當日起算參個月內為交貨期限，餘款於整批交貨完成日以現金支付於甲方」、「合約簽訂後乙方須於三日內將訂金匯入甲方所指定之銀行戶頭」，及該合約之簽訂日期為99年8月10日（見100年度他字第5135號卷第5至6頁），告訴人曾維楨、林欣志係於99年8月12日交付100萬元投資款予同案被告陳姳諼，被告並承諾3個月後即可獲利以觀，告訴人曾維楨、林欣志
確已於訂約後3日內給付雙方議定之訂金，並以當日起算3個月為交貨（獲利）期限，被告辯稱告訴人曾維楨、林欣志未依約給付總價5%之預付款，致伊無法繳納相關費用將黃金進口云云，顯屬無據。又被告於雖復以：伊在非洲確有黃金礦場，足證其有能力進行黃金進口交易云云而為置辯；然被告於原審則供稱：開採黃金礦場速度沒有那麼快，伊當時要進口的黃金都是向他人購入等語（見本院卷一第192頁），二者已有不同，自無從據以為對被告有利之
認定。再被告於原審又曾辯稱：伊所收取之投資款均匯給非洲貨主，自己也是被詐騙的被害人云云，且提出匯出匯款單等資料（見99年度他字第6493號卷第91至161頁）為
據。惟上開匯出匯款單至多僅能證明被告曾匯款至非洲之事實，被告上訴理由復自陳伊在非洲另有承作其他工程及發展政商關係，並參以被告所辯已有前揭顯然不一之情，則尚無從證明所匯款項之來源、對象及目的，無從據以認定與被告所述上開黃金進口交易買賣有關，自非可為被告有利之認定。
（五）基上所述，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。
四、法律適用方面：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條規定
，業於103年6月18日修正公布，自同年月20日起生效施行，修正前刑法第339條規定：「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。（第2項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得
之者，亦同。（第3項）前二項之未遂犯罰之。」（上開
罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第339條則規定：「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年
以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。（第2
項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。（第3項）前2項之未遂犯罰之。」，經比較新、舊法之結果，修正後刑法第339條之規定並未較有利於被告
，依刑法第2條第1項前段之規定，本案自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告與同案被告陳姳諼2人間，具有犯意聯絡與行為
分擔，應論以共同正犯。
（三）被告先後詐騙告訴人曾維楨、林欣志之詐欺取財犯行，就同一被害人而言，係基於一個行為決意分別所為，持續侵害同一財產法益，其各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以包括一罪。又其以一行為同時詐騙告訴人楊德鑫、郭燕民2人，乃一行為觸
犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之詐欺取財罪處斷（原判決誤繕為從一情節較重之「幫助」詐欺取財罪處斷，容屬有誤，由本院逕予更正）。
五、原審法院認被告上開共同詐欺取財犯行之事證明確，乃審酌被告前曾有侵占之財產犯罪前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考）之素行，被告為有謀生能力之人，不
思以己力循正當途徑賺取所得，反利用告訴人曾維楨、林欣志對非洲政治及經濟活動不熟悉之機會，以投資進口黃金可獲取鉅額利潤為由，向告訴人曾維楨、林欣志2人詐取財物
及被告於起訴後曾自102年1月起即因逃亡遭通緝而逃避法院審理，亦未積極賠償告訴人曾維楨、林欣志等犯罪後態度，兼衡被告自述為碩士肄業，且為文教基金會創辦人，所受教育程度甚高，亦具相當之社經地位，卻欠缺法治觀念，並衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項
、第28條、第339條第1項（修正前）、第55條、第38條之1
第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，判處被告「文日升共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月」，且就沒收部分說明：（一）按被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日
修正公布，且均自105年7月1日起施行，認沒收為刑罰及保
安處分以外獨立之法律效果。而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」。是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定。犯
罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。（二）查被告就本案詐得之款項100萬元固未據扣案，亦尚未返還予告訴人林欣志及曾維楨，然既屬被告因犯罪所已獲取之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之
規定，併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核原判決之認事、用法並無不當【有關本院就原判決如本判決理由欄四、（三）所示誤繕之更正，因不影響於判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正，附此陳明】，量刑亦稱妥適，被告執前詞否認犯罪而提起上訴，依本判決上開理由欄三所示各項事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺

中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。