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臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第41號

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 107年度上易字第41號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　陳明正 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易 緝字第59號中華民國106年10月17日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺中地方檢察署103年度偵緝字第548號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳明正犯如附表二編號1、2、3所示之罪，各處如附表二編號1、2、3主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年拾月。 犯罪事實 一、陳明正前曾於民國90年間因詐欺取財案件，經原審法院以97年度自緝字第103號刑事判決判處有期徒刑1年7月確定，經 入監執行後，於98年11月18日假釋出監，於99年3月2日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎陳明正猶不知悔改，透過林文友介紹認識簡振鵬後，竟為下列行為： ㈠陳明正明知其無償還借款能力，且其所持有如附表一編號1 所示支票，並非正常生意往來取得，無兌現可能（俗稱芭樂票），竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於100年10月間某日，向簡振鵬佯稱其做資源回收生意急需資 金周轉，將交付客戶開立如附表一編號1所示之支票票貼， 致簡振鵬誤認陳明正有還款之真意而陷於錯誤，在臺中市潭子區運動公園旁，借款新臺幣（下同）25萬元予陳明正，陳明正則交付如附表一編號1所示之支票1紙予簡振鵬。 ㈡陳明正食髓知味，明知其無償還借款之能力，竟另行意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於如附表一編號1 所示支票到期日前之100年11月3日，向簡振鵬佯稱其做資源回收生意要簽約資金不足，將交付其所開立如附表一編號2 所示之本票向簡振鵬借款，致簡振鵬誤認陳明正有還款之真意而陷於錯誤，至臺中市豐原區大明路之三信商業銀行提領現金100萬元借予陳明正，陳明正則交付如附表一編號2所示之本票1紙予簡振鵬。 ㈢陳明正明知其無償還借款之能力，且其所持有如附表一編號3所示支票，並非正常生意往來取得，無兌現可能（俗稱芭 樂票），竟另行意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於100年11月間某日，接續向簡振鵬佯稱其要做廢鋁屑 、廢塑膠及二手手機生意，急需資金，而欲向簡振鵬借款，致簡振鵬誤認陳明正有還款之真意而陷於錯誤，而分次在臺中市潭子區運動公園旁交付借款49萬元予陳明正，在陳明正當時租處巷子口交付借款40萬元予陳明正，及在臺中市潭子區運動公園旁交付借款6萬元予陳明正，合計為95萬元，陳 明正則交付如附表一編號3所示之支票1紙予簡振鵬。 二、嗣經簡振鵬分別於101年2月1日、101年2月17日持如附表一 編號3、1所示之支票前往金融機構提示兌現，均因拒絕往來退票而無法兌現，經聯繫陳明正，陳明正即避不見面，且於如附表一編號2所示之本票到期日屆期後，亦拒不付款。經 簡振鵬向如附表一編號1、3所示之付款銀行查詢結果，得悉上開支票之發票人辰玫（起訴書誤載為「辰政」，應予更正）有限公司（下稱辰玫公司）、景泩有限公司（下稱景泩公司）已跳票達數百張，始知受騙。 三、案經簡振鵬訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： 刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次 刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、被告陳明正（下稱被告）均不爭執證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷一第170頁反面至174頁，本院卷二第61至64頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭，惟其前於本院準備程序時固坦承有向證人即告訴人簡振鵬為上開借款，並先後交付如附表一編號1、3所示之支票及如附表一編號2所示之 本票，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：簡振鵬借錢給其後，其確實有從事手機、塑膠原料的工作，並把儲值卡、實品手機拿給林文友，價值有2、300萬元，但是因為其大陸朋友「小林」把其的錢卡住了，所以其就沒有辦法還錢給簡振鵬，如附表一編號1、3之支票是「小林」拿給其的，其不知道這些是「芭樂票」，其沒有詐欺簡振鵬云云（見本院卷一第170、174頁）。惟查： ㈠被告有於前述時間，先後3次各向證人簡振鵬借得上述款項 ，並分別交付如附表一編號1、3所示之支票及如附表一編號2所示之本票作為擔保，然未依約清償借款，且上開支票、 本票，經證人簡振鵬提示後均遭退票或未獲兌現等情，為被告所不爭執（見103年度偵緝字第548號卷第12頁反面至13頁，原審106年度易緝字59號卷第17頁反面至18頁反面、40頁 正反面，本院卷一第170頁），並經證人簡振鵬於偵查中、 原審及本院審理時證述明確（見101年度偵字第22211號卷第46至48頁，103年度偵緝字第548號卷第108頁反面至109頁，原審106年度易緝字第59號卷第66頁反面至72頁，本院卷二 第16至18頁），並有合作金庫商業銀行營業部108年1月2日 合金營字第1073107417號函及所附合作金庫銀行票據事故查詢單、領取證明1份（見本院卷一第205至206-1頁）、聯邦 商業銀行108年1月3日聯業管（集）字第10710359620號函附支票存款票據領用紀錄（單本）查詢單1份（見本院卷一第 212至214頁）、如附表一編號1、3所示之支票及退票理由單影本各2份、如附表一編號2所示之本票影本1紙在卷可稽（ 見101年度偵字第22211號卷第7、9、8頁），是此部分之事 實，核堪認定。 ㈡「芭樂票」，係指無法兌現之空頭支票，一般多由大盤尋覓人頭以虛設之行號培養信用，透過金融機構徵信之方式大量取得後，販售予不特定人牟利，且無論大盤或人頭，於支票售出後，均無使其兌現之意思。本案被告交付與證人簡振鵬如附表一編號1、3所示支票，其中如附表一編號1之發票人 辰玫公司，其負責人為廖昱程，該公司於99年8月31日設立 登記，支票存款帳戶開戶日為99年12月28日，自100年11月 11日開始大量退票，於100年11月18日遭列為拒絕往來戶， 而自該帳戶啟用迄至開始大量退票前，該帳戶有近300筆交 易紀錄；又其中如附表一編號3所示發票人景泩公司，其負 責人為李振嘉，該公司於99年7月27日設立登記，支票存款 帳戶開戶日期為99年9月14日，自100年12月16日開始大量退票，100年12月30日遭列為拒絕往來戶，而自該帳戶啟用至 開始大量退票前，該帳戶有300餘筆交易紀錄，自100年12月22日起至101年11月26日本案偵查期間查詢之日止，有高達 432張之退票張數，全部退票金額達1億4567萬7869元等情，有經濟部商工登記公司資料查詢列印資料（見原審106年度 易緝字第59號卷第87頁）、合作金庫商業銀行營業部101年 11月7日合金營櫃字第1013105693號函及所附支票存款往來 申請暨約定書、退票理由單、提回票據及臨櫃退票明細表、歷史交易明細查詢結果1份（見101年度偵字第22211號卷第 62至157頁）、公司及分公司基本資料查詢1份（見101年度 偵字第25406號卷第61頁）、聯邦商業銀行101年10月31日聯業管（集）字第10110321890號調閱資料回覆及申請書、支 票存款（存戶、票據、退票、透支契約、內容變更）事故查詢單、支票存款明細表1份（見101年度偵字第22211號卷第 53至60頁）、法務部-票據信用資訊連結作業1份（見101年 度偵字第25406號卷第64至68頁反面）在卷可稽。又如附表 一編號1所示之發票人辰玫公司負責人廖昱程，係於100年4 月間某日，因應允綽號「黑大」之人擔任辰玫公司登記負責人，而於100年4月17日在辰玫公司股東同意書上簽名，並於100年4月28日登記為負責人後，前往合作金庫銀行營業部申請辰玫公司之支票，及至兆豐國際商業銀行城中分行、臺灣新光商業銀行城內分行、彰化商業銀行台北行等銀行辦理公司帳戶等事項，以供「黑大」所屬詐欺集團成員使用，而以此方式幫助他人詐欺取財，而所犯幫助詐欺之犯行，業經臺灣南投地方法院以103年度訴字第578號刑事判決判處有期徒刑3月確定；另如附表一編號3所示之發票人景泩公司負責人李振嘉，因接受詐欺集團安排擔任景泩公司之人頭代表人及擔任銀行支票帳戶之戶名代表人，使詐欺集團得以開立空頭支票遂行詐欺行為，而以此方式幫助他人詐欺取財，而所犯之幫助詐欺取財犯行，業經原審法院以102年度豐簡字第449號刑事簡易判決判處有期徒刑3確定，有上開刑事簡易判決1份在卷足憑（見原審106年度易緝字第59號卷第88頁正反面 ）。據上足見，上開二公司所簽發票據退票時間均集中在 100年11至12月間，顯見該二公司均係在取得支票簿後，大 量簽發相近發票日支票對外販賣以謀取不法利益，並於短期內即留有大量票據退票紀錄經列為拒絕往來戶，其應確無使支票兌現之真意，始於短期內大量簽發支票使之流通後，復於各該支票到期經提示後均遭退票，明顯與上述之「芭樂票」之特徵相符，足認該發票人實無正常營運之情。是被告於上開期間交付與證人簡振鵬之如附表一編號1、3所示支票，確係無票據信用基礎，無法供為借款擔保之空頭支票。 ㈢被告就其取得如附表一編號1、3所示支票之來源，先於103 年4月19日偵查中供稱：這些票是其小學同學陳演榮（已更 名為陳億洋，以下均稱陳億洋）拿給簡振鵬的，不是其拿給簡振鵬的云云（見103年度偵緝字第548號卷第12頁反面），旋即改稱：這些票是陳億洋拿給其，其幫陳億洋拿給簡振鵬云云（見103年度偵緝字第548號卷第13頁反面）；次於106 年3月22日原審訊問時供述：如附表一編號1所示之支票是貨物場收料的人即辰玫公司負責人廖昱程在100年7月份其給其的，廖昱程是為了支付貨款而交付支票，如附表一編號3所 示之支票也是廖昱程交給其的，其拿到後，與廖昱程一起去簡振鵬家，後來其沒有跟簡振鵬談，而視廖昱程要跟簡振鵬借錢，廖昱程本身欠其100多萬元，他交付如附表一編號3之支票，是他要跟簡振鵬借錢云云（見原審106年度易緝字第 59號卷第18、19頁正反面）；再於106年4月20日原審準備程序時改稱：這些票是其小學同學陳億洋交給其的，那是他的公司票，其不認識廖昱程云云（見原審106年度易緝字第59 號卷第40頁正反面）。嗣經證人陳億洋於原審106年9月26日到庭證稱：其與陳明正是國小、國中同學，其在100至101年間，是在大陸廣東東筦與人家合作鞋模，並沒有從事塑膠粒的工作，陳明正曾到大陸找過其談生意，但其知道陳明正品行不好，跟很多人有金錢糾紛，因為其知道陳明正的個性，不適合一起合作做生意，所以他一提到，其就是敷衍談談，並沒有具體提到要什麼生意或項目；其跟陳明正間沒有金錢上的往來，也沒有交付如附表一所示之票據給陳明正，也不認識綽號「小林」之人或介紹「小林」給陳明正等語明確（見原審106年度易緝字第59號卷第63頁反面至66頁反面）。 被告於證人陳億洋為上開證述內容後，旋改稱：其是作塑膠粒的，如附表一編號1、3所示之支票，是向其買貨的「小林」交給其的，不是陳億洋拿給其的，其無法找到「小林」，其只知道他叫「小林」，不知道他的真正名字云云（見原審106年度易緝字第59號卷第66頁反面、75頁正反面）；再於 本院107年10月11日準備程序時供稱：如附表一編號1、3所 示之支票都是「小林」交給其的，其不知道「小林」的真實姓名云云（見本院卷一第170頁）。由上可知，被告對於如 附表一所示票據之來源，顯有前後供述反覆相互矛盾之情況，且被告自本案偵查起迄今始終無法提供其所稱「小林」之相關年籍資料或電話以供查證，則「小林」是否真實存在，實屬可疑。審之支票固係具有無因性及流通性之有價證券，任何執票人均得向付款人提示票據，付款人於見票後，除票據業經發票人掛失止付外，必須無條件支付與執票人，且支票因具有無因性，其來源非僅一端，是一般收受支票者，未必深入追查支票來源；然被告於本案所取得如附表一編號1 、3所示支票面額非少，雖稱其因與「小林」有生意往來而 取得如附表一編號1、3所示之支票，惟竟辯稱不知票據交付者「小林」之真實姓名、居住處所，甚至提不出「小林」之聯絡電話號碼，則被告上開辯詞，自難為本院所採信。 ㈣證人簡振鵬於101年11月7日偵查中指訴：其於100年10月底 ，去找友人林文友時，剛好陳明正在向林文友借錢，林文友很信任陳明正，起初林文友為了要借錢給陳明正，還幫忙找金主借錢給陳明正，陳明正有拿支票給林文友，林文友也另外開了1張支票給金主，該金主就借錢給陳明正了，那次其 還沒有借錢給陳明正，當時陳明正就跟其要電話，說有需要時可以配合一下，就是他缺錢的時候要其幫一下，之後陳明正說他是在做資源回收生意，拿如附表一編號1所示支票， 在臺中市潭子區的運動公園旁向其借款25萬元，之後於100 年11月3日，陳明正說做資源回收生意要簽約資金不足，向 其借款100萬元，並交付如附表一編號2所示之本票給其，其帶陳明正到臺中市豐原區大明路的三信商業銀行領100萬元 現金給陳明正，再於100年11月間某日，陳明正說要做廢鋁 屑（筆錄誤載為「削」，應予更正）、廢塑膠及二手手機生意，沒有錢，要借49萬元作廢鋁屑，借40萬元做廢塑膠，借6萬元做二手手機生意，分三次跟其拿錢，49萬元、6萬元是在運動公園交錢，40萬元是在陳明正當時租屋巷子口交錢，陳明正則拿如附表一編號3所示之支票1紙給其等語（見101 年度偵字第22211卷第46至47頁）；再於103年5月21日偵查 中指稱：陳明正說要做買賣廢五金、塑膠粒的生意，過程中，陳明正有說去賣給哪家廠商，那家廠商確實存在，但事後到找不到陳明正時，有去問該家廠商，該家廠商說沒有跟陳明正做生意等語（見103年度偵緝字第548卷第25頁）；復於103年9月19日偵查中、106年9月26日原審審理時、108年1月16日本院審理時均為相同內容之證詞（見103年度偵緝字第 548卷第108至109頁，原審106年度易緝字第59號卷第66頁反面至72頁，本院卷二第16至18頁）；核與證人林文友於101 年3月8日偵查中、本院108年4月17日審理時到庭證稱：其是正聲行環保工程負責人，是做廢料買賣，其工廠有部分倉庫租給邦泰複合材料公司堆放塑膠粒，陳明正有去邦泰公司買東西，於100年11月間，其朋友余長妙介紹陳明正跟其認識 ，後來陳明正跟其說有一些生意可以做，是做塑膠料、電子零件及廢鋁料可以買賣，陳明正有提出一些資料、樣品給其看，要其報價，看其要花多少錢跟他買，陳明正就拿了一些假合約書，說他跟要賣原料、廢料的工廠有簽約了，並拿如附表一編號5、6所示之支票向其借款，結果其錢借給他，他也沒有拿貨來賣給其，如附表一編號5、6所示之芭樂票也退票了，陳明正編很多故事藉故拖延，之後拿一些不值錢的電話卡或次級品給其搪塞，載來的廢五金都跟樣品不符，甚至拿其支票去向地下錢莊借錢，最後他開本票擔保說要還錢，但人就沒有再出現，也沒有還其錢等情相符（見101年度偵 字第6242號卷二第485至486頁反面，101年度偵字第10029號卷第12至13頁，101年度偵字第10599號卷第37頁正反面， 102年度偵字第12703號卷31至32頁，本院卷二第67至75頁）。由上足徵被告所辯：其確實有從事手機、塑膠原料工作，並把儲值卡、實品手機拿給林文友，價值有2、300萬元云云，顯然不實而屬事後圖卸刑責之詞。從而，堪認被告向證人簡振鵬借款時，應無實際從事資源回收、廢鋁屑、廢塑膠、二手手機生意，而係藉此讓證人簡振鵬誤認被告有還款真意及能力，以達詐取款項之目的。 ㈤再觀之另案被告林文良自100年8月間起，與真實姓名年籍均不詳而綽號「光頭仔林」、「黃先生」之成年男子等人合作，由「光頭仔林」等尋找人頭，以1本2000元至3000元不等 之價格購買其等申辦之帳戶、存摺，用以培養不實信用後，向金融機構申領取得人頭公司或個人戶之支票，再將支票全數蓋用發票人印章，連同蓋妥發票人印鑑之「支票存款戶拒絕往來申請兌付票據申請書」，販賣給中下盤；或以1份15 萬元之價格購買上開人頭之存摺、25張空白支票、身分證影本、授權切結書及金融卡等，再培養不實信用後，向金融機構申領支票100張，以1張2500元至3800元不等之價格，將支票整本賣予另案被告林文東、尤祝智、柳榮松以獲取利潤，而讓原先之存摺內僅剩約1000元現金，任由該存摺之支票跳票；因而另案被告林文良、林文東、尤祝智、柳榮松、陳漢郎等5人均明知如「塑營有限公司（代表人莊佳銘，下稱塑 營公司）」、「好口味有限公司（下稱好口味公司）」、「勝永國際有限公司（下稱勝永公司）」、「辰玫公司」、「景泩公司」等公司，均屬無實際經營之空頭公司，且以各該公司所申請之支票，均係無兌現可能之空頭支票。為牟取不法利益，竟出售芭樂票予明知所買受之支票無法如期兌現，本身亦無支付能力與意願，仍欲行使該芭樂票以詐欺不特定受票人，而取得財物或獲得利益之不特定人（下稱芭樂票客戶），供芭樂票客戶各自持所買受之芭樂票作為對外支付之工具，並向買受芭樂票之客人預先告知某特定的退票時間（即票載發票日）將一齊退票，而與買受該等芭樂票之人共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡，由買受芭樂票之客戶取得芭樂票後，以行使該等芭藥票為施用詐術之方法，將芭樂票交付他人以詐取他人之財物或財產上不法之利益，而其等藉由販售芭樂票同行間之靈活調票，因應芭樂票客戶對於所購入芭樂票之開票公司存續長短、票期長短等不同需求，形成販售芭樂票之交易網絡，共同對外販售芭樂票，以牟取不法利益等情，業經原審法院以101年度易字第 2050號刑事判決對另案被告林文良、林文東、尤祝智、柳榮松、陳漢郎分別判處有期徒刑2年4月、2年、2年、1年6月、10月，除林文東提起上訴，經本院以101年度上易字第1490 號刑事判決撤銷改判有期徒刑2年10月確定外，其餘均已確 定等情，有另案被告林文東、尤祝智、柳榮松、陳漢郎之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見本院卷一第75至79、 70至71、72至73、74頁正反面）、原審法院101年度易字第 2050號刑事判決、本院101年度上易字第1490號刑事判決各1份（見原審106年度易緝字第59號卷第103至119頁反面、89 至101頁反面）在卷可佐。再衡以如附表一編號4所示之發票人莊佳銘，於100年間即通報拒絕往來一節，有法務部-票據信用資訊連結作業資料各1份在卷可參（見本院卷一第19至 27頁），參以被告曾以如附表一編號4所示由莊佳銘開立之 空頭支票，交付另案告訴人陳松源，作為清償該案告訴人陳松源借款31萬5000元之擔保，並允諾將於100年9月10日還款，嗣被告並未如期還款，且用以擔保之如附表一編號4所示 之空頭支票亦遭退票，該案告訴人陳松源因認受騙而提出告訴等情，有臺灣臺中地方檢察署檢察官103年度偵緝字第549號不起訴處分書1份在卷可稽（見本院卷一第12至13頁）； 另被告曾持如附表一編號5所示由好口味公司所開立之空頭 支票，及如附表一編號6所示由勝永公司所開立之空頭支票 ，向證人林文友借款，嗣被告並未如期還款，且用以擔保之如附表一編號5、6所示之空頭支票亦遭退票，該案告訴人林文友因認受騙而提出告訴等情，有臺灣臺灣臺中地方檢察署檢察官101年度調偵字第162號、101年度偵字第10599號、 101年度偵字第17870號不起訴處分書1份在卷足憑（見本院 卷一第97至98頁反面），並經證人林文友於本院審理時到庭證述無訛（見本院卷二第67至75頁）。由上可知，被告除於本案使用如附表一編號1、3所示之空頭支票向證人簡振鵬借款外，於同一時間，尚持如附表一編號4至6所示之空頭支票向陳松源、林文友借款，堪認被告於斯時至少已使用源自林文良等人所販售之5張芭樂票。則被告於短時間內密集取得 不同發票人名義之支票，卻均來自同一林文良等人犯罪集團販賣之芭樂票，堪認被告應係透過不詳管道取得來路不明之如附表一編號1、3所示之「芭樂票」後，明知該等支票並非其生意往來所取得之客票，而是無法兌現之「芭樂票」，乃利用證人簡振鵬信任友人林文友之介紹，及誤信被告佯稱有在從事廢料生意、交付之支票為生意往來之客票等情，而陷於錯誤，誤以為有該等支票作為清償之擔保，而允為出借款項。則被告主觀上對如附表一編號1、3所示之支票，係來路不明、無兌現可能之「芭樂票」乙事，自應知悉甚詳，而顯有為自己不法所有意圖及詐欺取財之犯意。 ㈥再者，被告於100年11月3日簽發如附表一編號2所示之面額 100萬元本票向證人簡振鵬借貸100萬元時，已資力不佳，且無還款能力及意願： 1.被告自100年5月間起迄同年7月間止，掛名任職於聖豐兩岸 貿易有限公司（下稱聖豐公司），並以聖豐公司名義向邦泰複合材料股份有限公司（下稱邦泰公司）購買塑膠原料後轉售以營利，被告因而積欠邦泰公司貨款671萬6948元未付， 邦泰公司囑託郭志龍向被告求償，因被告無力清償，郭志龍乃於100年7月20日，夥同被告至彰化縣伸港鄉，向其友人葉庠騏（原名：葉韋廷）借款100萬元後，供由被告於同年月 21日清償予邦泰公司。被告嗣因遭郭志龍催討100萬元欠款 而需款孔急，明知其並無還款之真意及資力，竟意圖為自己不法之所有，假藉投資越南塑膠原料事業之名目，於100年8月中旬某日，向劉安容詐得面額50萬元之支票1紙，用以清 償其對郭志龍之前揭100萬元債務之詐欺取財犯行，業經原 審法院以106年度簡字第1381號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院以106年度簡字第1381號刑事簡易判決各1份在卷可佐（見本院卷一第145至147、94至96頁），堪認被告於100年7月間，業已積欠邦泰公司貨款671萬6948元，且無力清償之事實。 2.被告於99年間，向另案告訴人陳中村、李佩昇、許渼涼分別借款10萬元、41萬5500元、11萬元；復於100年8月間，向另案告訴人陳松源借款借款31萬5000元，嗣均未如期還款，因而遭告訴人陳中村、李佩昇、許渼涼、陳松源等人提出詐欺告訴等情，有臺灣臺中地方檢察署檢察官103年度偵緝字549號不起訴處分書1份在卷可證（見本院卷一第12至13頁）， 堪認被告於100年8月間，至少業已積欠陳中村等4名告訴人 共94萬500元。 3.綜上可知，被告於100年10月底、11月間向證人簡振鵬借款 時，業已積欠他人至少7百多萬元債務，顯然早已無清償證 人簡振鵬借款之資力，然被告卻持如附表一編號2所示之本 票再對證人簡振鵬借貸，且佯稱短期內即會還款，其主觀上顯有詐欺取財之犯意。 ㈦綜上，被告於向證人簡振鵬借款時，確係向證人簡振鵬表示如附表一編號1、3所示之支票為其向客戶所收票款（見原審106年度易緝字第59號卷第40頁反面），則被告為取得資金 ，透過不詳管道取得來路不明無法兌現之如附表一編號1、3所示之空頭支票，明知該等支票並非生意往來所取得之客票，卻向證人簡振鵬佯稱上述不實之情節借款，致證人簡振鵬誤信而允為出借款項，且在其已無支付能力之情形下，仍簽發如附表一編號2所示之本票向證人簡振鵬借款，其主觀上 有為自己不法所有意圖及詐欺取財之犯意，已甚為明確。 ㈧綜上所述，被告上開所辯均無非事後卸責之詞，並無可採。本案事證明確，被告所為如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之詐欺取財犯行，均洵堪認定。 三、論罪： ㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，於同年月20日施行，該項之法定刑， 由修正前規定：「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正為：「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是比較新、舊法之結果，被告行為後之法律業已提高罰金刑，顯未較有利於被告，揆諸刑法第2條第1項前段之規定，就本案被告如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之3次詐欺犯行，自均應適用被告行為時即修正前刑 法第339條第1項之規定。 ㈡是核被告就如犯罪事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。且： 1.刑法於94年2月2日修正公布（於95年7月1日施行）時，刪除第56條連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102年度台上字第 2810號判決意旨參照）。審之被告如犯罪事實欄一、㈢之接續佯稱要做廢鋁屑、廢塑膠及二手手機生意急需資金，向證人簡振鵬詐得49萬元、40萬元、6萬元之行為，係於同地且 密切接近之時間實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，為包括之一罪。2.被告先後於如犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢3次所為，其犯罪 行為可分，時間亦明顯有所區隔，難認屬密接，各次詐騙所得財物，亦不完全相同，於刑法評價上乃各具獨立性之單次行為，自難認係接續犯而論之實質一罪。故被告所犯上開3 次詐欺取財罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。3.被告前曾於90年間因詐欺取財案件，經原審法院以97年度自緝字第103號刑事判決判處有期徒刑1年7月確定，經入監執 行後，於98年11月18日假釋出監，於99年3月2日假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見本院卷一第145至147頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均屬於累犯。依108年2月22日司法院大法官會議釋字第775號 解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，本院爰就本案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；茲審酌被告上開所犯施用第二級毒品之案件，於99年3月2日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯罪質相類似之本案詐欺取財3次犯行，具 有特別之惡性，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，則對被告依累犯規定予以加重本刑至二分之一，對被告之人身自由並不會產生過苛侵害，而無違反憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形。故綜合上情予以衡量後，爰裁量就被告於本案所犯之3罪，均依 刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。 四、本案被告如犯罪事實欄一、㈠至㈢所為，已構成犯罪，業如前述，原審為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨就此指摘，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告素行不佳，猶不思以己身之力，以正當途徑獲取財物，竟利用證人簡振鵬對其信任，先後於上開時、地向證人簡振鵬詐騙財物，造成證人簡振鵬財產損害，實無可取，雖曾於原審審理時間，與證人簡振鵬調解成立，願意賠償證人簡振鵬，然迄今僅給付2萬元、10萬元，合 計12萬元等情，為被告所不爭執（見原審106年度易緝字第 59號卷第63頁，本院卷一第169頁），並經證人簡振鵬到庭 陳述屬實（見原審106年度易緝字第59號卷第63頁，本院卷 一第102頁反面，本院卷二第3頁反面），復有原審法院106 年度中司調字第1697號調解程序筆錄、臺灣臺中地方法院電話紀錄表、台中銀行106年8月16日國內匯款申請書回條、原審法院106年度中司調字第4376號調解程序筆錄各1份在卷可稽（見原審106年度易緝字第59號卷第50頁正反面、53、54 、86-1頁正反面），兼衡被告犯罪之手段、目的、證人簡振鵬所受損害，其為國中肄業之智識程度，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可參（見本院卷二第252頁），自陳經濟狀況不好，還在還債中等語（見原審106年度易緝 字第59號卷第75頁反面至76頁）等一切情狀，分別量處如附表二編號1至3主文欄所示之刑，暨定其應執行之刑。 五、沒收之說明： ㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為 ：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ㈡被告於如犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所詐得之現金25萬元、 100萬元、95萬元，均未扣案，屬於被告之犯罪所得，除被 告已清償之12萬元外（詳如後述），均未實際合法發還證人簡振鵬，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告 沒收。 ㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分 別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍非不得就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第788、1311號判決意旨參照）。經查：被告於原審審理期間雖與證人簡振鵬達成民事調解，願意賠償證人簡振鵬，然迄今僅給付2萬元、10萬元，合計12萬元等情，已如前述，依前開說 明，本院仍應就價值13萬元（25-12＝13）、100萬元、95萬元之犯罪所得全部予以沒收，並參酌民法第321條、第322條清償抵充規定，就被告已先返還之12萬元部分，於先到期之附表二編號1部分予以抵充。 ㈣綜據上述，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就 被告各次犯罪所得，於犯罪事實一、㈠、㈡、㈢之主文項下宣告沒收（詳如附表二編號1、2、3主文欄所示），於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈤本案宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。 六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法刑法第2條第1項前段、第2項、（ 修正前）第339條第1項、第47條第1項、第51條第1項第5款、第 38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段 ，判決如主文。 本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官林煒容提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 5 月 1 日 刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩 法 官 劉 麗 瑛 法 官 周 瑞 芬 以上正本證明與原本無異。 被告或得為被告利益上訴之人，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱 曉 薇 中 華 民 國 108 年 5 月 1 日 附錄本判決論罪科刑法條 （修正前）中華民國刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬─────┬─────────┬───────┬───────┐ │編號│支票/本票 │發票人 │發票日期 │付款銀行/人 │ │ │號碼 │ │ │發票金額 │ ├──┼─────┼─────────┼───────┼───────┤ │ 1 │AL0000000 │辰玫有限公司 │100年12月10日 │合作金庫商業銀│ │ │支票 │ │ │行、 │ │ │ │ │ │28萬元 │ ├──┼─────┼─────────┼───────┼───────┤ │ 2 │CH725223 │陳明正 │100年11月3日 │陳明正、 │ │ │本票 │ │ │100萬元 │ ├──┼─────┼─────────┼───────┼───────┤ │ 3 │UA0000000 │景泩有限公司 │101年1月25日 │聯邦商業銀行北│ │ │支票 │ │ │中和分行、 │ │ │ │ │ │470萬元 │ ├──┼─────┼─────────┼───────┼───────┤ │ 4 │AF0000000 │莊佳銘 │100年9月30日 │臺北市第五信用│ │ │支票 │ │ │合作社營業部、│ │ │ │ │ │66萬元 │ ├──┼─────┼─────────┼───────┼───────┤ │ 5 │AG0000000 │好口味有限公司 │101年1月20日 │臺灣銀行北臺中│ │ │支票 │ │ │分行、 │ │ │ │ │ │50萬元 │ ├──┼─────┼─────────┼───────┼───────┤ │ 6 │AZ0000000 │勝永國際有限公司 │101年2月5日 │臺灣中小企業銀│ │ │ │ │ │行吉林分行、 │ │ │ │ │ │58萬7500元 │ └──┴─────┴─────────┴───────┴───────┘ 附表二： ┌─┬────────────┬────────────────────┐ │編│犯罪事實 │主文（含主刑及沒收） │ │號│ │ │ ├─┼────────────┼────────────────────┤ │1 │如犯罪事實欄一、㈠所載 │陳明正犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月│ │ │ │。未扣案犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收之，如│ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │其價額。 │ ├─┼────────────┼────────────────────┤ │2 │如犯罪事實欄一、㈡所載 │陳明正犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年│ │ │ │。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收之，如│ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │其價額。 │ ├─┼────────────┼────────────────────┤ │3 │如犯罪事實欄一、㈢所載 │陳明正犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年│ │ │ │。未扣案犯罪所得新臺幣玖拾伍萬元沒收之，│ │ │ │如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│ │ │ │徵其價額。 │ └─┴────────────┴────────────────────┘