臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第582號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第582號

上訴人

即被告

李宜隆

選任辯護人

林慶煙律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第346號中華民國107年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第8749號、第13924號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○先後於民國104年11月間及105年3月初前某日，在嘉義縣竹崎鄉某大廟處，基於教唆他人竊取財物之犯意，教唆本無竊盜犯意之盧春忠竊取蜜蜂養殖箱（下稱蜂箱）來賣給其，嗣盧春忠於105年1、2月間，在嘉義縣太保市之劉山林種菜處，透過劉進仕詢問劉山林是否知悉有養蜜蜂之處所，其後劉山林於105年2月底某日至臺中市，發現在同市太平區山田路有人在養蜜蜂，劉山林回至嘉義縣太保市後，盧春忠、劉進仕於105年3月3日前往嘉義縣太保市之劉山林種菜處，問劉山林是否知悉養蜜蜂之處所，劉山林告知在臺中市太平區有養蜜蜂之處所，盧春忠遂夥同劉山林、劉進仕共同意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列行為：

（一）盧春忠於105年3月4日，駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自用廂型車（下稱本案廂型車）搭載劉進仕至臺中市與劉山林會合，於105年3月4日下午某時許，再由劉山林駕駛本案廂型車搭載盧春忠、劉進仕，前往臺中市○○區○○路00號、35號附近看欲行竊之乙○○所養殖放置在該處之蜂箱後，盧春忠、劉山林與劉進仕共同謀議先竊取一部貨車（竊取貨車，並非甲○○上開教唆竊盜犯行範圍內）來載蜂箱，遂共同前往臺中市東區建成路附近，尋找可行竊之車輛，於同日晚間7時多許，在臺中市東區建成路408巷口對面發現李茂盛所有停放在該處之車牌號碼00-0000號自小貨車（登記車主名稱：一品夫人煙酒專賣店，下稱本案小貨車）後，由劉進仕下車，劉山林則駕駛本案廂型車搭載盧春忠將車停在附近約100公尺處等候，劉進仕再以自備鑰匙竊得本案小貨車得手後，由劉進仕駕駛本案小貨車，跟隨劉山林所駕駛本案廂型車（搭載盧春忠），共同前往臺中市太平區行竊蜂箱。

（二）劉山林駕駛本案廂型車搭載盧春忠、劉進仕駕駛本案小貨車，先至臺中市太平區某路邊，將本案廂型車停放在路邊，再於105年3月5日凌晨1時許，由劉進仕駕駛本案小貨車搭載劉山林、盧春忠至上開蜂箱放置處，再共同將該處之30箱蜂箱搬上本案小貨車以竊取之。再以本案小貨車將竊得之蜂箱載運至本案廂型車停放處，將此部分竊得之蜂箱搬至本案廂型車上，劉進仕、劉山林、盧春忠再駕駛本案小貨車回到上開蜂箱放置處，接續將該處之35箱蜂箱搬運至本案小貨車以竊取之。再由劉進仕駕駛本案小貨車搭載劉山林、盧春忠離開現場，其後分別由劉進仕駕駛本案小貨車、盧春忠駕駛本案廂型車載運上開竊得之蜂箱共65箱至嘉義縣盧春忠之香蕉園，盧春忠於105年3月5日4時19分，以其持用0000-000000門號行動電話與甲○○所持用0000-000000門號行動電話聯絡，並相約在嘉義縣竹崎鄉某處見面，將本案廂型車上所載運之上開竊得之蜂箱共30箱，以每箱新臺幣（下同）1,500元之價格售予明知該等蜂箱係贓物之甲○○，而得款4萬5,000元，劉進仕則駕駛本案小貨車在盧春忠之香蕉園等待盧春忠，其後盧春忠回來後再將本案小貨車上所竊得之蜂箱搬下車，藏放在盧春忠之香蕉園內，劉進仕再將本案小貨車棄置在嘉義縣竹崎鄉山區。上開出售所竊得之蜂箱30箱之款項4萬5,000元，由劉進仕、劉山林各分得1萬3,000元、盧春忠分得1萬9,000元。嗣李茂盛於105年3月4日晚上9時30分許，發現本案小貨車遭竊及乙○○於105年3月5日上午7時許得知上開蜂箱遭竊，均報警處理。經警於105年3月23日在嘉義縣竹崎鄉某產業道路發現本案小貨車（已發還），及於105年3月29日持搜索票在盧春忠住處旁農地扣得上開遭竊之蜂箱35箱（已發還）及其持用之上開手機1支，而循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本案下列所使用之證據（有屬傳聞證據者），惟經檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第41至42頁），又本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。

（二）至本案以下所引用之其他非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告雖於偵查及原審審理中否認犯行，但於本院審理中對於其有教唆證人即原審同案被告盧春忠竊取蜂箱之事實，業已坦承不諱，核與證人盧春忠於偵中陳稱：我將綽號「台南李仔」手機號碼0000-000000記載在手機裡，「台南李仔」於104年11月在嘉義縣竹崎鄉的大廟那邊，有跟我說去偷蜂箱來賣給他，當時我拒絕，後來105年3月他又問一次，我才同意，而等劉山林找到養蜜蜂之處所時，我與「台南李仔」商量價格後即前往行竊，得手後，就用手機撥打前開號碼，「台南李仔」就到約定的地點交易，我賣掉偷來的蜜峰是1箱蜂箱含蜜蜂共1,500元，販售予「台南李仔」共30箱，共得手4萬5,000元等語（見偵卷第207至209頁）；及證人劉進仕於原審審理中證稱：盧春忠曾跟我說過，住在竹崎的「台南李仔」跟我說去偷些蜂箱來賣他等語（見原審卷第157頁），該證人2人之陳述互核一致。再參以證人即原審同案被告盧春忠、劉山林、劉進仕遭警方查獲後，證人劉山林、劉進仕為求與告訴人乙○○達成和解，證人劉山林即請證人盧春忠女兒盧荻燕，撥打證人盧春忠所持用之行動電話內綽號「台南李仔」之被告，要求被告將蜜蜂拿出來還，被告仍向其表示應向警方表明彼此不認識，其實教唆證人盧春忠去偷竊蜂箱之人即為在庭被告甲○○等情，亦經證人即原審同案被告劉山林於原審審理中證述明確（見原審卷第156頁背面、第163頁背面至164頁）。綜上可認被告即為證人盧春忠所稱「台南李仔」之人無誤。再參酌卷附之證人盧春忠與被告所持用之行動電話雙向通聯紀錄，堪認證人盧春忠與被告於105年3月5日凌晨4時19分11秒、4時29分41秒許、4時32分2秒許，均有電話聯繫，且基地臺位置亦為相同（見警卷第13頁背面、第19頁背面至20頁），足徵證人盧春忠、劉山林、劉進仕於竊取蜂箱得手後，證人盧春忠隨即與被告相約碰面。衡以該證人3人對於本案犯行，事先搜尋養蜂人家，再為勘察地形，計劃行竊路線，復為掩人耳目及增加搬運蜂箱之數量，另竊取本案小貨車供犯罪使用，顯見其3人事先均有所謀議，並非毫無計畫而逕自行竊蜂箱以隨機販售。而證人3人均無飼養蜜蜂之技能，故所竊得之蜂箱及內含之蜜蜂，對其3人均無利用之處，是其3人何必竊取與自身毫無關聯性之蜂箱，如非受人指使，其3人應無行竊蜂箱之動機。則證人盧春忠於行竊得手後，隨即與被告先約見面，並堅持僅得自行前往，又被告本身亦有飼養蜜蜂，對於內含蜜蜂之蜂箱，無論自身利用，抑或係另為販售，均有銷贓管道，是證人盧春忠於為行竊蜂箱得手後，應係為求交付所竊得之蜂箱予被告，而與被告相約碰面，足徵被告確屬教唆證人盧春忠為本案犯行之人明確。綜上，被告於本院審理中之自白核與事實相符，其確有教唆證人盧春忠竊盜之事實，足可認定。

（二）又證人即原審同案被告盧春忠、劉山林、劉進仕確有為犯罪事實欄所示之竊盜犯行，業經其3人於原審審理中坦承不諱（見原審卷第162頁），核與證人即告訴人乙○○、證人即被害人李茂盛於警詢中之證述相符（見他字第1683號卷第6至8頁、偵字第8749號卷第58至59頁、第61至62頁），並有盧春忠所持門號0000-000000號與0000-000000號之通聯調閱查詢單、盧春忠所有之三星牌手機門號0000-000000號電話通訊錄中聯絡人「台南李仔」門號0000-000000號翻拍照片各1份、路口監視器錄影畫面翻拍照片共12張、臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人（盧春忠、劉進仕各別指認）、贓物認領保管單（乙○○、李茂盛各別認領）、車牌號碼00-0000號自用小貨車尋（破）獲單各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、車牌號碼000-0000號自用小貨車車輛詳細資料報表、劉進仕所有門號0000-000000號與劉山林所有門號0000-000000號，於105年3月4日16時35分08秒通話基地臺相對位置圖、劉進仕與盧春忠行動電話通聯紀錄、劉進仕與劉山林行動電話通聯紀錄、劉進仕與劉山林手機門號基地臺相對位置圖、車牌號碼000-0000號車行紀錄查詢、案發地點位置圖、劉進仕申用門號0000000000基地台位置圖、案發地點相對位置圖、劉山林持用手機門號0000-000000基地臺位置圖、案發地點相對位置圖、車牌號碼00-0000號、車牌號碼000-0000號自用小客貨車通行明細、車牌號碼00-0000號自用小貨車尋獲地點圖各1份、現場蒐證照片共4張、臺中市政府警察局太平分局刑案現場勘察報告車牌號碼00-0000號自用小貨車失竊尋獲案（含刑案現場照片、刑事案件證物採驗紀錄表、臺中市政府警察局105年5月13日中市警鑑字第0000000000號鑑定書、臺中市政府警察局太平分局刑案現場勘察報告乙○○養蜂箱遭竊盜案（含刑案現場照片）各1份在卷可憑（見警卷第7頁、第10至20頁、偵字第8749號卷第29至35頁、第42頁、第59頁、第63至64頁、第77至78頁、第80至83頁、第86至87頁、第91至97頁、第104至109頁、第111至114頁、第150至174頁），足認原審同案被告盧春忠、劉山林、劉進仕確有竊盜之事實。

三、論罪科刑：

（一）被告所為，係犯刑法第29條第1項、第320條第1項之教唆竊盜罪，被告教唆他人竊盜，為教唆犯，依刑法第29條第2項規定，應依其所教唆之罪處罰之。

（二）原審法院因認被告之教唆竊盜之罪證明確，適用刑法第29條第1項、第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告甲○○正值壯年，竟不思循合法途徑獲取財物，教唆被告盧春忠竊取他人所飼養之蜜蜂及其蜂箱供己使用，顯然缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，犯後於偵查及原審審理中一再否認犯行，犯後態度不良，且經原審同案被告盧春忠、劉山林、劉進仕請求歸還蜂箱及其內含之蜜蜂以利和解，仍未歸還，並指示原審同案被告盧春忠之女兒，應向警方表示彼此毫無瓜葛，未見悔悟之意，兼衡其犯罪動機、目的、告訴人乙○○至今仍有蜂箱未尋獲之所受損害（見原審卷第164頁背面），及其自陳已婚、需撫養1位未成年子女及孫子，雙親均已過世，學歷為高中畢業，目前作基樁，月入約2萬餘元等一切情狀（見原審卷第165頁），量處有期徒刑七月，並說明沒收之情形（詳如後述）。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴請求從輕量刑云云。然原審之科刑，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事。況且，被告於本院準備期日仍堅稱：其與律師談過後，深感無奈，如果無法洗清其之冤枉，只好認罪云云（見本院卷第40頁背面），並非真心悔改，其之認罪係出於訴訟策略之考量，嗣經本院曉諭說明，且因與告訴人乙○○達成和解，始見其出於真誠而具任意性之認罪，而從被告企圖以訴訟策略之運用以達減輕徒刑之目的，實難認其有真心悔悟之意，原審量刑並無過重之情形，被告上訴為無理由，應予駁回。

（三）被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等事實，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告業於本院審理中與告訴人乙○○達成和解，願賠償告訴人乙○○3萬元，並已匯款等情，有和解書、匯款單各1份在卷可憑（見本院卷第52、63頁），且經告訴人乙○○於本院審理中陳稱明確（見本院卷第61頁背面），其亦表示同意法院於符合緩刑之情形下，對被告宣告附條件之緩刑等語，有上開和解書在卷可參，而被告經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。另依同條第2項第5款之規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期使被告於義務勞務過程及保護管束期間確切明瞭其行為失當，培養正確法治觀念，並深自惕勵。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

（四）沒收部分

１、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。另按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；是倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收。

２、被告教唆原審同案被告盧春忠所竊取之蜂箱及其內含之蜜蜂共30箱，業經原審同案被告盧春忠販售予被告，均屬被告為本案犯行之犯罪所得，均未據扣案或實際發還告訴人乙○○，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，均予以諭知沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告雖與告訴人乙○○於本院審理中達成和解，有如前述，然上開蜂箱1個價值2500元等情，據告訴人乙○○於警詢中陳述明白（見他字第1683號卷第6頁背面），再加上其內所含之蜜蜂，則被告所得與其賠償之金額仍顯屬不相當，基於此次刑法修法目的及估算原則，本院仍認為應對被告為上開之沒收。至於告訴人乙○○雖陳稱：其尚有34箱蜂箱未尋回等語（見原審卷第164頁背面），然原審同案被告盧春忠、劉山林、劉進仕共竊取65箱蜂箱，其中35箱已發還，另30箱則販售予被告，業經認定如前，則告訴人乙○○所稱超出30箱蜂箱之4箱蜂箱遭竊取，應屬不能證明，就此不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。