臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1145號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 09 月 27 日
• 法官: 梁堯銘、王鏗普、黃齡玉
• 被告: 林文正

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1145號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　林文正
指定辯護人　本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度訴字第2351號中華民國107 年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第20010號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告林文正明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可，不得無故販賣，仍基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106 年2 月初某日，在臺中市○區○○街00號前，以新臺幣（下同）1,000 元代價，販賣愷他命（即K 他命）1 包給簡子濤（綽號「招財」）之友人少年甲男（起訴書記載即警詢代號U106062 之少年，下稱甲男），並跟甲男收取1,000 元。而認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
貳、程序事項之說明
一、按有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之，證人保護法第11條第1項定有明文。臺灣臺中地方檢察
署於107年1月17日以中檢宏實106偵20010字第007442號函表示：本案甲男作證事項屬於證人保護法第2條第1項之最輕本刑3年以上之案件，而屬同法第3條之證人範圍，故以同法第11條第1項之代號保密其身分，惟本件未核發證人保護書等
語，有該函文在卷可稽（見原審卷第85頁）。故本案判決書關於甲男之姓名以代號表示，其真實姓名及年籍詳卷內資料，先予敘明。
二、按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。
三、檢察官雖於本院準備程序時聲請傳喚證人甲男、簡子濤到庭作證（見本院卷第32頁），惟於本院審理時則捨棄此部分證人之傳訊（見本院卷第61頁背面至第62頁），又證人甲男、簡子濤均經原審法院於審理時傳訊到案作證，並經具結及交互詰問程序，已賦予當事人對質詰問之權利，況本件事證已明（詳如後述），自無再行傳喚上開證人到庭之必要，併此敘明。
參、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例) 。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年臺上字第4986號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年度臺上字第128 號判例）。
二、另依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，故其陳述須無瑕疵可指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。且所謂必要之補強證據，固不以證明轉讓毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院104 年度臺上字第37、1501號等判決參照）。復查施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院106 年度臺上字第2901號判決參照) 。
三、公訴意旨認被告上開涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、證人簡子濤於警詢及偵查中之證述、證人甲男於警詢及偵查中之證述、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告資為論據。
四、訊據被告固自承其於起訴書所載之時、地與簡子濤見面（見原審卷第45頁背面至第46頁），惟堅決否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我不認識甲男，只認識簡子濤，我和簡子濤有在一起吸毒，我沒有於上開時間、地點與甲男見面，亦無交付愷他命給簡子濤或任何人等語（見原審卷第45至46頁、第129 頁及其背面；本院卷第62頁）。經查:
（一）證人甲男於106年6月11日警詢時稱：「我記得是在106年
過年後2月初，我在臺中市北區北屯路與梅亭東路街口親
親來來電影院前，使用微信網路電話打給使用FB帳號招財男子說要購買K他命，他馬上開車過來與我見面，但是那
一次他沒有毒品馬上聯絡一個藥頭後，就要我上車往附近路口找一個朋友就可以買K他命，過不久在臺中市北區○
○街與○○街口一棟大樓前時，就有一名綽號文正男子與使用FB帳號招財男子聊天，之後綽號文正男子就過來問我要買多少K他命，我說要買新臺幣1,000元，他就拿一包K
他命給我，買完後就說可以加他FB帳戶文正，要買K他命
也可以直接打給他不用找使用FB帳號招財男子，我說好之後就離開。」等語（見臺灣臺中地方檢察署【下簡稱：臺中地檢署】106年度他字第4694號卷【下簡稱：106他4694卷】第8頁）。於106年9月11日偵查中結證稱：「……有
一次我是自己找朋友簡子濤拿K他命，有一次簡子濤那邊
沒有K他命，簡子濤就帶我去找林文正，由簡子濤開車載
我去親親電影院附近找林文正，……」、「他（按指林文正）下來就上我們的車，林文正就問我要多少，我跟他說1千，然後他就給我K他命，我有給他錢，交易完之後，林文正就說如果有時候我自己要的話，簡子濤在忙的話，可以直接去找他。」等語（見臺中地檢署106年度偵字第20010號卷【下簡稱：106偵20010卷】第72頁）。於原審審理時則具結證稱：106年2月初某日下午3、4時，我先打給簡子濤約見面，沒有說要做什麼事，沒有說要買愷他命，我和簡子濤約在親親戲院前面見面，我騎車過去親親戲院，簡子濤開車過去，我和簡子濤見面後，我才向簡子濤說我要買愷他命，簡子濤說他沒有，然後當場在我面前聯絡被告，說我要拿愷他命，聯絡完，簡子濤就開車載我去被告那裡，被告就直接拿愷他命給我，我有付1千元等語（見
原審卷第119至121頁、第125至126頁）。
（二）證人簡子濤於106年9月6日警詢時證稱：「……我於106年2月3日傍晚18時許，有與甲男（按警詢筆錄原記載代號
U106062，下同）在臺中市北區北屯路與梅亭東街口親親
來來電影院前見面，他要向我購買愷他命，因為我沒有販賣愷他命，所以我就帶同他前往臺中市○區○○街與○○街口大樓（經警方告知為臺中市○區○○街00號）找一名綽號文正男子，我就用FACETIME（按ID詳卷）打給綽號文正男子所有FACETIME聯繫見面，於當天18時40分許，我跟甲男到達該大樓前，綽號文正男子之前接到電話後馬上下樓，我就上前跟綽號文正男子（說）已經沒有販賣愷他命，現在（介紹）甲男給他認識，綽號文正男子就知道意思，從身上拿出一包愷他命交給甲男，甲男就拿新臺幣1,000元給綽號文正男子，兩人就互留聯絡方式，談完後我跟
甲男就離開該大樓各自回家。」等語（見106偵20010卷第44、45頁）。106年9月6日偵查中結證稱：「……我的綽
號是招財。那天他（指甲男）跟我約親親影城，說要跟我買K他命，我跟他說我沒有賣，我附近有個朋友叫文正，
我帶他過去找文正，我們各自騎一臺機車過去，他跟著我過去，到那裡之後，我就打電話給文正，叫他下來，我們到他家樓下，我跟他說我沒有賣K他命，我這個朋友要，
文正就懂，文正就拿1包K他命給甲男，我們閒聊一下就走了，錢是由甲男給文正，他好像給文正1千元。」等語（
見106偵20010卷第68頁）；於原審審理時則具結證稱：
106年2月初晚間6、7時許，甲男打FACETI ME問我有無愷
他命，我沒有愷他命，我就用FACETIME詢問被告，被告說有，我說等一下我帶一個朋友過去，我沒有問數量、價格，我和被告先聯絡好，我再和甲男約在親親影城碰面，我和甲男是各騎一臺機車過去親親影城，碰面後，我和甲男各騎一臺機車，我帶著甲男到被告○○街住處樓下即臺中市○區○○街00號前面找被告，被告到現場，被告和甲男自己談交易代價，愷他命是被告直接交給甲男，錢是甲男直接交給被告，他們交易好像是1千元，我在旁邊，但沒
有看到，沒有獲得好處等語（見原審卷第112至117頁）。（三）由證人甲男、簡子濤上開所述各情以觀，可知證人甲男、簡子濤就：⒈甲男與簡子濤在親親戲院見面後，甲男始向簡子濤提及要購買愷他命，抑或甲男、簡子濤一開始以FACETIME或微信聯絡時，甲男已向簡子濤提及要購買愷他命；⒉甲男與簡子濤在親親戲院見面後，簡子濤始在甲男面前當場聯絡被告，表示甲男要去拿愷他命，抑或係簡子濤先以FACETIME向被告詢問有無愷他命後，才與甲男在親親戲院見面；⒊甲男與簡子濤前往約定見面之親親戲院及去找被告時，係甲男騎機車、簡子濤開車到親親戲院後，再由簡子濤開車搭載甲男前去找被告，抑或甲男、簡子濤均係各自騎一臺機車前往等交易情節，兩人證述均不一致。證人甲男既係施用毒品之人，其所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，故縱自形式上觀察，倘無何瑕疵，然為防範施毒者圖免刑責而作虛偽陳述，揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，尚須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據，更遑論本身即有瑕疵之證言，自不待言。既甲男本身之證詞就以上各節已有前後不一致之處，更與證人簡子濤所證述介紹購毒之交易情節不相符合，則上開證人甲男、簡子濤之證詞即有瑕疵可指，更須有相關足以確信為真實之補強證據，始得為認定犯罪之依據。（四）況證人甲男於106年3月2日因涉嫌組織犯罪防制條例、妨
害風化、恐嚇取財、傷害及毒品等案件經警拘提到案時，於警詢時僅提及其所施用之愷他命係向一位綽號「黑貓」之男子，是用「微信」聯繫購買等語（見106他4694卷第
40頁背面至第41頁）；於106年6月11日11時25分警詢時尚稱：我除向上述使用「微信」帳戶綽號「黑貓」之男子購買愷他命外，還有向一名使用FB帳號綽號「招財」之男子購買愷他命，我只知道他好像叫簡子濤，我是從105年年
初經朋友介紹開始購買到現在（即製作筆錄當時），一個月購買約1至2次，都是使用「微信」網路電話打給使用FB帳號綽號「招財」之男子等語（見同上他卷第45頁背面至第46頁）；其於106年6月11日12時45分第三次警詢時始供稱：我還可以提供FB帳戶「文正」男子、FB帳戶廖柏仲（之前為牛牛）男子販賣毒品給我的資料，並具體指認指認犯罪嫌疑人紀錄表照片中編號四為FB帳戶「文正」、編號六為FB帳戶廖柏仲（綽號牛牛）之男子等語（見同上他卷第47頁背面至第48頁背面），惟證人甲男於106年6月11日12時45分該次警詢筆錄中雖記載編號四為FB帳戶綽號「文正」之男子，卻在被指認人照片編號二之空白欄處做上記號，且監護人記載為周志洋（見同上他卷第48頁背面至第49頁），事後警方就同次警詢筆錄卻再重新製作一次，其內容則記載甲男指認編號二是FB帳戶「文正」男子，而被指認人照片編號則均無做上記號或簽名，監護人改為陳麗萍（見同上他卷第77至79頁）；佐以證人甲男於原審審理時結證稱：他字4694號卷第8至10頁指認照片上面中間第
二個是「文正」之男子，編號四我沒有見過這個人，也不曾賣愷他命給我，我在警局中指認的「文正」應該是照片編號二，警詢中記載編號四應該是警察打錯，後來警察筆錄好像有重新更正重做一次，我忘記為什麼重做了等語（見原審卷第122頁及其背面），足見證人甲男於106年6月
11日12時45分第一次指證被告為毒品上游之該次警詢筆錄，顯有指認錯誤，甚或記載錯誤之重大瑕疵可指。且證人甲男於原審審理時證稱：綽號「黑貓」之男子不是本案被告或簡子濤等語（見原審卷第126頁）。則證人甲男何以
於106年3月2日第一次製作警詢筆錄時，及106年6月11日
上午11時25分第二次製作警詢筆錄時，均未提及有向本案被告購買愷他命，隔3個月後之106年6月11日上午12時45
分第三次警詢筆錄中始提及此情，並有指認或記載錯誤之情形，更因此重新製作警詢筆錄，亦非無疑。
（五）復參之被告於原審審理時陳稱：我和簡子濤因為車子吵架是事實，我向他要修車費，但並非證人簡子濤所稱之24,
000元，是我向證人簡子濤要了6千元之後，證人簡子濤就避不見面，後來車子的事情沒有解決，本案是因為我和證人簡子濤之間之糾紛，故他想要找一個他的朋友來陷害我等語（見原審卷第118頁），核與證人簡子濤於原審審理
時具結證稱：於106年3月間，因為我欠被告車子的錢，與被告有口角爭執，是在甲男買愷他命這件事之後過一點點，因我向被告借汽車，被告的車子是用租的，我有擦撞到，被告跟我報修車費用2萬元，我請朋友詢問租車行老闆
，租車行老闆說板金修理費用只要9千元，多出來的1萬多元可能是被告自己多報出來的，我就默默的把24,000元付給被告等語大致相符（見原審卷第113、115、116頁），
可知證人簡子濤與被告間確實車輛租借之修理費用有金錢糾紛之情事，被告所辯上情尚非虛構，證人簡子濤前揭證述甲男係向被告購買愷他命之證詞憑信性即有可疑。
（六）再者，本案並無任何與本次毒品交易有關之通訊監察譯文、通聯紀錄、LINE對話紀錄或FACETIME通話紀錄，以及扣案任何毒品、毒品販賣工具等物證，作為本案證人指證之補強證據。公訴人所舉出採集證人甲男毛髮所送驗之濫用藥物尿液檢驗報告，固檢出愷他命項目陽性反應，有證人甲男之毛髮照片、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見106偵20010卷第39、40頁），然此僅能證明甲男曾有施用愷他命之情事，尚無從證明其所施用之愷他命來源為何，上開濫用藥物尿液檢驗報告，與證人甲男、簡子濤指證被告販毒之供述，不具有相當程度之關聯性。況證人甲男於106年3月2日警詢時已明確陳稱：我於106年2月26日晚間10時30分許，有施用愷他命，所施用之愷
他命係向一位綽號「黑貓」之男子購買等語（見106他
4694卷第41頁）。是該檢驗報告亦不足作為證人甲男證述其於本案起訴之106年2月間某日有向被告購買愷他命證詞之補強證據。
（七）從而，檢察官就本案並未能舉出其他可資認定被告具有與本案所涉犯罪同一性之補強證據，或足以認定被告販賣愷他命之其他客觀跡證以供審酌判斷，是此部分檢察官起訴其所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。而只有購毒者甲男及仲介者簡子濤之前後不一致且互核不符之有瑕疵證述，別無其他證據，當認檢察官之舉證尚嫌不足，故在上揭犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，自難僅憑證人甲男、簡子濤片面之指證，而為不利被告之認定。
五、綜上所述，本件公訴意旨所認被告有販賣第三級毒品愷他命予證人甲男之犯嫌，雖有證人甲男、簡子濤之指述，但被告堅決否認犯罪，且證人甲男、簡子濤之證述，既有上開瑕疵可指，已難憑採。復以公訴人所提出甲男之濫用藥物尿液檢驗報告，僅足以證明甲男確實曾有吸食愷他命之行為，至於上開愷他命毒品是否即為被告所售予，則無從證明，足見上開證據並未與證人甲男、簡子濤關於相關毒品交易之證述具有相當程度之關聯性，足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，自難為其等證述之補強證據。又卷內並無通訊監察譯文、通聯紀錄或其餘FACETIME、微信、LINE等通話紀錄，以及其他證據可供本院審酌或加以佐證，是依嚴格證明法則，自不能僅憑上開證人具有瑕疵之片面證述內容，作為認定被告有販賣第三級毒品犯行之唯一證據。此外，本件復查無其他確切證據足以證明被告有上開公訴意旨所指之犯行，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，是公訴意旨指稱被告有販賣第三級毒品予證人甲男犯行，係屬不能證明，基於無罪推定之原則，應認被告此部分之犯罪均屬不能證明。原審經調查結果，認檢察官所提出之證據，除證人甲男、簡子濤所為具有明顯瑕疵之證述外，並未舉出其他事證作為補強證據，尚不能證明被告有於檢察官所指之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命之罪嫌，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官提起上訴，謂：證人甲男、簡子濤之證述就重要事項仍可互相為證，以及甲男於警詢僅供出「黑貓」為上手，仍屬事理之常為由，主張被告有販賣第三級毒品犯行，惟並未舉出其餘具體事證以為補強證據，自難認為有理由，應予駁回其之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官洪佳業提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
本案依據刑事妥速審判法第9條之規定，已不得上訴。
檢察官如有刑事妥速審判法第9條規定事由得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 玫 伶

中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
刑事妥速審判法條第9條
除前條情刑外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。