臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1218號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 10 月 17 日
• 法官: 梁堯銘、黃齡玉、王鏗普、陳玉聰、王奕勛、陳怡君
• 被告: 許嘉容

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1218號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　許嘉容
選任辯護人　周仲鼎律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1187號，中華民國107年4月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第7758、
9178號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除理由補述如下外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本案各上訴人上訴意旨：
㈠臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨略以：被告於警詢、偵訊時均一致供稱為「哥哥」運輸第三級毒品愷他命，且被告接受詢訊問時，均經辯護人在側為其分析利害關係，亦無任何違反其自由意識而陳述之情形，豈有可能一時緊張，虛偽承認重罪而否認輕重之理，故其偵查中之自白，應較審理中翻異前詞之自白可採；且被告並非基於單純施用之目的而持有扣案之第三級毒品愷他命，蓋愷他命之結晶性化合物保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮等特質，如扣案之愷他命係被告供自己長期施用，確有長期存放而變質之可能。且被告自承本案係其第一次向「玩命」購買愷他命，惟既屬初識，被告復未攜帶磅秤確認毒品重量，如僅為個人施用竟可購得如此高純度及重量之愷他命，顯非合理。綜上，實難認被告持有如此大量之愷他命僅係純為供己施用。原審判決未審酌被告於警詢、偵查中多次自白犯行，並就本案查獲時之境況及扣案證據妥為勾稽，漠視扣案毒品愷他命之純質淨重達達108.2892毫克，以及被告辯稱係為供己施用顯不合常理而無可採，其認定事實毋寧與犯罪常態多所扞格，論理尚非妥適，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡被告上訴意旨略以：請考量被告自小家庭不完整，一時失慮誤染毒品，被告母親患有重大疾病，目前住院中，另被告二姐因智能障礙亦於瑪利亞教養家園生活，被告需負擔渠等照養費用，客觀上足以引起一般人同意，請鈞院斟酌是否有刑法第59條之適用，並請從輕量刑等語。
三、本件上訴人等上訴至本院後，均未提出其他有利、不利之證據及辯解，對相關證人證詞之證據能力亦未異議，僅各自主張及辯稱如前；惟：
㈠按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。又被告多次自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於被告自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據，始足為被告所自白犯罪事實之補強證據。而查，被告於本案固曾於警詢及偵查中自白運輸第三級毒品犯行，惟依卷附相關證據資料，並未見有可堪實質補強被告上開自白之證據資料，此經原審詳予查證說明在案（參原判決理由三之㈡所述），檢察官上訴意旨，以被告之自白係在辯護人陪同下所為，無虛偽之可能，暨被告不可能在初次向不明人士購毒即購入收量甚鉅、保存不易之第三級毒品等節，認應以被告先前自白可採，惟疏未斟酌本案係因被告自白欠缺必要補強證據，包含證人楊敏（證稱當日與被告相約吃飯，不知被告有無運送毒品，參偵卷第5、6、10至12頁，原審卷第182至195頁）、黃家皓（證稱車號000-0000號自小客車係登記其所有，但非其所購入，亦從未見過等語，參偵卷第68至69頁）、應忠緯（證稱本案被告駕駛車輛之車體【車號應為000-0000號】，非其租用，其先前曾遺失身分證等語，參偵卷第108頁）等人之證述內
容，扣案手機經勘驗、鑑定，另調取手機之電信資料等，均無法補強被告自白內容之真實性，始無從認定公訴意旨所指之運輸第三級毒品犯行，容有未合。再檢察官提起本件上訴，復未再提出其他任何證據資料以供審酌，本院自無從據以認定被告確有公訴意旨所指之運輸第三級毒品犯行。
㈡按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔除毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內（最高法院102年度台上字第961號判決意旨）；再參諸懲治走私條例第3條之運送走私物品罪之「運送」，係
指以人力、獸力或運輸工具所為之搬運、輸送行為，應以開始搬運、輸送走私物品為著手，已將走私物品搬運、輸送相當距離為既遂（最高法院91年度台上字第5025號判決意旨參照）；故而毒品危害防制條例所稱之毒品「運輸」行為，自應同此解釋。經查，本件被告於警詢、偵查中之自白內容係稱，「哥哥」說如果幫他運送完毒品，會包紅包給我，沒有講金額，只說不會虧待我，他說要我等候微信的電話，他會指定我到哪裡，我不知道價格，他沒有講，只是讓我在車上待命，到處晃，等他電話打來，我還沒有跟任何人見到面等語（參偵卷第7至9、46、47頁）；依此，再佐以上揭證人楊敏所述，被告當天係邀約其吃飯，就在要去吃飯的路上就被警方攔查等情；依被告所述內容，其當日並未接到「哥哥」指示開始搬運、輸送毒品，而依證人楊敏所述渠等係在前往吃飯路上因闖紅燈而為警攔查不停而盤查等，是被告所為顯未著手運輸毒品，至多僅屬毒品運輸之預備行為；而按預備為犯罪階段之一種，係指實行犯罪之準備行為，而尚未達於著手之謂。預備之階段，介乎犯意與著手之間，雖因其危險性較少，本無處罰之必要，惟刑事法律為預防禍害，以消弭犯罪，對於若干情節重大之特殊犯罪，乃設有處罰之特別規定。查毒品危害防制條例關於運輸第三級毒品行為，並未設有處罰之規定，此觀諸該條例第4條即明。是本案縱認被告
在警偵中自白屬實，亦難認已該當於毒品危害防制條例所規定之運輸毒品行為，併予敘明。
㈢按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。且按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，本件被告所犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純
質淨重20公克以上之罪，法定刑為3年以下有期徒刑，得併
科30萬元以下罰金，其法定刑並無明顯過重之情事，且被告明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因一己私欲，持有第三級毒品愷他命19包、2罐，總純質淨重達108.2892公
克，危害社會治安情狀非微，依照被告持有第三級毒品之數量，對社會治安具有潛在之高度危險性，刑度實已無情輕法重之憾，難謂符合前開「在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重」之條件，本院認被告上開犯行，無適用刑法第59條減輕其刑餘地。
㈣按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院92年度台非字第227號判決意旨參照）。經查，本件原審依刑法第57條
規定，審酌被告前有贓物罪之犯罪前科紀錄，素行不良，明知第三級毒品愷他命係戕害人之身心健康之物，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，而持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，且所持有之第三級毒品純質淨重合計多達
108.2892公克，數量非少，犯罪情節並非輕微，惟念及被告尚未有實際嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，並考量被告自稱國中肄業之學歷，前從事塑膠工廠技工工作，母親現在精神療養院，其需負責母親之伙食費，其父親早逝之生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金
之折算標準。核原審已本於被告責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處被告等人上開刑度，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開最高法院判例、判決意旨，自不得指為違法。被告上訴意旨請求從輕量刑，自無理由，亦難為本院所採用。㈤至被告所述家庭狀況，其情固值堪憐，然仍核與本案被告犯行無涉，如被告親屬，確因被告無力易科罰金而入監執行而失所依靠，自宜由社政機關予以扶助，尚不足據為對被告依刑法第59條規定酌減其刑及從輕量刑之依據，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官黃雅鈴提起上訴，檢察官陳幸敏、吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜

中 華 民 國 107 年 10 月 17 日

附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1187號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 許嘉容 男 20歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○區○○路000號
居臺中市○○區○○路0段000巷0弄0號
(現另案於法務部矯正署高雄二監執行中)選任辯護人 周仲鼎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第7758、9178 號），本院判決如下：
主 文
許嘉容持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之第三級毒品愷他命（含外包裝袋拾玖個、罐子貳個）均沒收。
犯罪事實
一、許嘉容明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年3 月20日17至18時許前某時，自真實身分不詳之人取得如附表一所示之第三級毒品愷他命19包、2 罐（詳細驗前、驗後重量、純質淨重均參見附表一所示，純質淨重達20公克以上）。其後於105 年3 月20日17至18時許，接獲真實身分不詳、綽號「哥哥」之成年男子之通知，而依指示坐計程車到臺中市某處路旁，取得懸掛車牌號碼000-0000號車牌（車身登記車牌號碼000-0000號、車身號碼：000000-0000000號）之租賃小客車，許嘉容乃將上開毒品放置在該車內，而自斯時持有上開毒品。嗣許嘉容即駕駛該車，搭載不知情之友人楊敏，於105 年3 月20日22時35分許，行經臺中市忠明路與中清路交岔路口，因闖紅燈為警在臺中市○區○○路000 號大潤發賣場地下室停車場內攔查，警發覺車內愷他命氣味濃厚，經許嘉容同意後進行搜索，並扣得如附表二編號2 所示之手機1 支、如附表一所示之第三級毒品愷他命19包、2 罐及與本案無關之煙盒等物品，後並經其同意而查扣如附表二編號1 所示之手機1 支，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告許嘉容及辯護人對於本判決以下所所引用證人楊敏、黃家皓（為車號000-0000號車輛之所有人）於警詢、檢察官訊問時陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第266 頁及反面），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力，併予敘明。
（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、上揭犯罪事實欄一所載被告持有上揭第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均供認不諱，核與證人楊敏、黃家皓於警詢、偵查中證述之主要情節一致（見偵字第7758號卷〈下稱偵卷一〉第5
頁反面至第6 頁、10頁反面至12、68至69頁），復有警員職務報告書、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局保安警察大隊搜索筆錄及扣押物品目錄表、現場及查獲物品之照片、車輛詳細資料報表、宏維國際汽車租賃契約書、臺中市政府警察局扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050300550、0000000000號鑑驗書、扣案毒品之照片等在卷可稽（見偵卷一第4 頁及反面、第14、16至20、23至29、34至35、79、95、99至105 頁），並有如附表一所示扣案之第三級毒品愷他命可資佐證，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，而堪採信。本件事證明確，被告所犯持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，而被告為警查獲時所持有之上開第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
（二）公訴意旨雖認被告上開所為，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪嫌等語。惟按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪，最高法院102
年度台上字第961 號判決、98年度台上字第3007號判決意旨可資參照。是以，論斷被告是否涉犯運輸毒品之罪嫌，仍需確認被告具有運輸毒品之主觀犯意為是。而查：
⒈本件被告於本院準備程序及審理時均供稱：本案扣到的那些毒品是我自己要施用的等語，佐以被告於警詢及本院審理程序時均自承於本件查獲前即有施用第三級毒品愷他命之習慣等情（見偵卷一第9 頁、本院卷第180 頁反面），而被告本案為警查獲後，經其同意採集尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應乙節，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局保安警察大隊特勤中隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告等存卷可參（見本院卷第241 至243 頁），故被告供稱其有施用愷他命等語尚非全屬無稽，則被告主觀上究係基於單純持有或本於運輸之犯意，已難遽認。至被告雖曾於警詢及偵查中供稱：我是受「哥哥」之託運送上開毒品，「哥哥」要我等候微信電話，他會指示我到哪裡等語，然被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第3 項定有明文。況被告本案被警查獲時甫滿18歲，且被告初係因闖紅燈經警攔查而不停，駕車逃逸後始為警查獲，其車上亦放置有為數不少之毒品，被告不無可能因一時緊張且年紀尚輕而為上開自白，故亦無法以被告曾為對己不利之供述，而遽認定其確有運輸毒品之犯意。
⒉參以證人楊敏於警詢時證稱：我不知道被告有無運送毒品等語（見偵卷一第11頁）；於本院審理時復證稱：案發當天，我是用微信與被告聯絡，我跟被告說我肚子餓，被告就說要帶我去吃飯，我不知道被告來載我之前是去哪裡，我上車之後，被告的神情就很一般，沒有異狀，我上車之後，被告在車上問我要吃什麼，我沒有給他答案，只有說想吃肉，所以被告就一直開車亂逛，沒有目的地，就一直往前開，被告在車上有用微信錄音傳訊息，但我不清楚被告錄的內容是什麼，是瑣碎的事情，就是像一般人聊天那樣，沒有聊到關於毒品、或是跟別人約在哪裡、要去哪裡這些事情，我也不知道被告聯絡的人是誰。後來被告被警察抓到，搜到毒品，被告當時是說毒品要漲價了，那些毒品是他自己買來吃的，我沒有問被告為何會有那些毒品等語（見本院卷第184 至195 頁）。是依證人楊敏上開所述，其坐上被告所駕駛之車輛後，被告神情並無異狀，且並無與他人聯繫毒品、地點等事宜，被告僅單純開車亂逛，證人楊敏亦證稱不知道為何會有扣案的毒品等語，亦無從證明被告主觀上確有運輸毒品之犯意。
⒊而本案查扣之手機部分，被告供稱：該蘋果牌手機是我友人林鈺凱所有，因為手機摔壞，林鈺凱要我幫他拿去送修，HTC 牌手機是我自己使用的等語（見本院卷第39頁反面、第229 頁反面）。經本院當庭勘驗扣案手機，結果為：蘋果牌手機手機螢幕破損有裂痕，門號0000000000號之SIM 卡插入該手機內，查看通話紀錄、常用聯絡資訊，均無資料；HTC 廠牌手機呈現當機狀態，無法經由強迫關機再進行開機等情，有本院審理筆錄可參（見本院卷第231 頁、第232 頁）。再經本院將該手機送請鑑定，結果為：蘋果牌手機中僅有通訊軟體WECHAT有對話內容，然僅可看出聊天的時間，並無聊天之內容，另其他通訊軟體，則僅有一般常用之貼圖或照片等圖檔；HTC 牌手機，則僅顯示通訊軟體WECHAT及臉書有存放照片、貼圖等資料等節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊107 年1 月30日中市警刑科字第1070004288號函所檢附之數位證物採證報告在卷可證（見本院卷第247 至255 頁），均無任何被告與他人聯繫毒品運輸或約定地點等相關內容。
⒋雖被告所持有之第三級毒品愷他命數量不少，然基於販賣、轉讓或單純持有等犯意之行為人，亦有可能隨身攜帶大量毒品遂行犯行之情形，是尚難逕以攜帶毒品數量之多寡等，遽認行為人主觀上即具有「運輸」之犯意，仍需其他積極證據證明行為人主觀上具有「運輸」之犯意。惟檢視公訴人本件提出之相關證據觀之，均無從認定被告係受綽號「哥哥」之人委託代為運送上開毒品或具有其他轉運輸送之犯意，自難徒憑被告該次攜帶毒品之數量不少，遽認被告具有運輸毒品之主觀犯意。
（三）刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實適用法律而言（最高法院69年台上字第1802號判例要旨參照）。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院90年度台上字第4924號判決要旨參照）。而運輸毒品，本身即含有持有之行為，其與持有毒品之構成要件有相當之共同性，僅因有無運輸之犯意，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依運輸毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依持有毒品罪論處。公訴意旨認為被告上揭持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品之罪，雖尚有未洽，然依上揭說明，起訴之基本社會事實相同，且本院於審理時業已告知被告可能涉犯上揭罪嫌（見本院卷第265 頁反面），令被告得以行使訴訟上防禦權，本院自得依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有贓物罪之犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，有不良素行，被告明知第三級毒品愷他命係戕害人之身心健康之物，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，而持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，且所持有之第三級毒品純質淨重合計多達108.2892公克，數量非少，犯罪情節並非輕微。惟念及被告尚未有實際嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，並考量被告自稱國中肄業之學歷，前從事塑膠工廠技工工作，母親現在精神療養院，其需負責母親之伙食費，其父親早逝之生活、經濟狀況（見本院卷第270 頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
（一）毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號判決同此見解）。
（二）經查，扣案如附表編號1-1 至2-10、3 所示之白色結晶共19包，及附表一編號4 、5 所示之透明塑膠瓶罐2 罐，均檢出含第三級毒品愷他命成分，純質淨重合計108.2892公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050300550、0000000000號鑑驗書在卷可考（見偵卷1 第99至104 頁），故如附表一所示之物均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1
項規定，併予宣告沒收。另包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋19個及罐子2 個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，當應一併視為違禁物，亦均應依刑法第38條第1 項規定併予宣告沒收之。至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰不另為沒收之諭知。
（三）扣案如附表二所示之手機2 支，依上開勘驗及鑑定之內容，均無從證明與本案相關，不予宣告沒收。另扣案之煙盒部分，被告陳稱為供其施用毒品所用，亦不予諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官黃雅鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 王奕勛
法 官 陳怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林玟君
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以
下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

附表一：
┌──┬──┬───────┬───────┐
│編號│單位│驗前淨重(公克)│驗餘淨重(公克)│
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-1 │1包 │8.5448 │8.5328 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-2 │1包 │8.4249 │8.4159 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-3 │1包 │8.4565 │8.4472 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-4 │1包 │8.5269 │8.5159 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-5 │1包 │8.3189 │8.3094 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-6 │1包 │8.5522 │8.5407 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-7 │1包 │8.5070 │8.4974 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-8 │1包 │8.4727 │8.4634 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-1 │1包 │3.9358 │3.9309 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-2 │1包 │3.7508 │3.7454 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-3 │1包 │3.9451 │3.9391 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-4 │1包 │3.8394 │3.8347 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-5 │1包 │3.9091 │3.9035 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-6 │1包 │3.6379 │3.6349 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-7 │1包 │3.7691 │3.7640 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-8 │1包 │4.0251 │4.0236 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-9 │1包 │3.8011 │3.7964 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-10│1包 │3.7786 │3.7744 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│3 │1包 │8.4531 │8.4452 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│4 │1罐 │6.8365 │6.8206 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│5 │1罐 │1.0236 │1.0066 │
├──┴──┴───────┴───────┤
│總計：總淨重122.5091公克 │
│ 總純質淨重108.2892公克 │
└─────────────────────┘

附表二：
┌───┬───────┬────────┐
│編號 │扣案物品及數量│備註欄 │
├───┼───────┼────────┤
│1 │手機1支 │廠牌：HTC │
│ │ │門號：0000000000│
├───┼───────┼────────┤
│2 │手機1支 │廠牌：蘋果牌 │
│ │ │門號：0000000000│
└───┴───────┴────────┘