臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第2069號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第2069號上　訴　人即　被　告　林宗耀（原名：林弘翔）選任辯護人　王品懿律師謝博戎律師張慶宗律師上　訴　人即　被　告　周雨霖（原名：周音伶）選任辯護人　陳盈壽律師廖珮羽律師上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度重訴字第2289號中華民國107 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101 年度偵字第11724 號、102 年度偵緝字第593號、第594號），提起上訴，本院判決如下：主文 原判決撤銷。 林宗耀共同意圖為自己不法之所有，以詐術使銀行將銀行之財物交付，其因犯罪獲取之財物達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑捌年陸月。偽造之「縣長蘇煥智」印章壹顆、印文壹枚，「局長何建旺」印章壹顆、印文肆枚均沒收。 周雨霖共同意圖為自己不法之所有，以詐術使銀行將銀行之財物交付，其因犯罪獲取之財物達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑貳年陸月。偽造之「縣長蘇煥智」印章壹顆、印文壹枚，「局長何建旺」印章壹顆、印文肆枚均沒收。犯罪事實一、林宗耀（原名林弘翔）係址設臺中市○區○○路00號榮元營造有限公司（下稱榮元公司）之負責人；周雨霖（原名周音伶）則擔任榮元公司之會計，協助林宗耀處理榮元公司帳務及向銀行辦理申請貸款等業務，並與林宗耀前為男女朋友關係。林宗耀自民國96年3 月27日起至99年12月3 日止，先後9 次，以榮元公司承攬之公共工程，向臺灣銀行健行分行（下稱臺銀健行分行）辦理工程周轉金貸款，而臺銀健行分行為確保對榮元公司之工程周轉金貸款債權得以如期獲償，遂於每次核准貸款條件契約中內明定：榮元公司須出具書面承諾，同意將公共工程發包機關或單位（下為描述方便，僅稱發包機關）所給付之工程款，先撥入榮元公司於臺灣銀行健行分行所開立之備償專戶，即帳號000000000000號帳戶（下稱臺銀627 備償專戶）內，或開立抬頭為上述指定備償專戶之付款票據，並載明此一方式絕不改變。另應由榮元公司將上述付款方式發函予發包機關，臺銀健行分行於取得發包機關之同意函副本，為臺銀健行分行撥付貸款與榮元公司之停止條件。二、然自99年底起，林宗耀因財務結構日益惡化，亟需資金周轉，竟與周雨霖共同基於行使偽造公文書、意圖為自己不法所有詐欺銀行之接續犯意聯絡，先後於附表一所示之決標日期，承攬如附表一所示之公共工程標案，並藉承攬此等標案為由，向臺銀健行分行辦理「工程周轉金」貸款，並向臺銀健行分行承辦人員佯稱：上開貸款願以其與臺銀健行分行歷年交易往來之同一貸款條件，同意將發包機關給付之工程款先撥入臺銀627 備償帳戶云云，但林宗耀及周雨霖私下向附表一之發包機關所指定收受工程款之帳戶，實則為榮元公司於彰化商業銀行北屯分行所申設之帳號00000000000000號帳戶（下稱彰銀101 帳戶），而非臺銀627 備償專戶。其等並分別於附表二所示之時間，以附表二所示之方式，偽造如附表二所示之公文書完成，而後交付與臺銀健行分行承辦人員而行使之，使臺銀健行分行陷於錯誤，旋即就各該工程，接續撥付如附表二所示之工程周轉金至榮元公司設於臺銀健行分行之活期儲蓄帳號000000000000號帳戶（下稱臺銀838 活期帳戶）內，致生損害於如附表一所示行政機關製作管理公文書之正確性與公信力，以及臺銀健行分行對於貸款申請人債信評估之正確性，共計對臺銀健行分行詐得新臺幣（下同）1 億4,352 萬4,000 元。迨於100 年12月上旬，榮元公司因未如期清償到期之利息，經臺銀健行分行通知履行，然榮元公司位於上址之辦公室，早已人去樓空，復經聯繫如附表一之發包機關，經核對申貸資料，始得悉上情。三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉及法務部調查局臺中市調查處報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人等對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷㈠第191 頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷㈢第14頁至第30頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力，併予敘明。二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告周雨霖對於上開犯罪事實均坦承不諱（見臺中地檢署101 年度偵字第11724 號卷【下稱偵卷】㈠第31頁至第32頁、第71頁至第72頁背面、第81頁、第88頁至第89頁、第110 頁至第112 頁、第120 頁至第121 頁、第124 頁至第125 頁；臺灣臺中地方法院102 年度重訴字第2289號卷【原審卷】㈠第25頁背面、原審卷㈥第108 頁；本院卷㈠第190 頁；本院卷㈢第35頁）；被告林宗耀固坦承以榮元公司所承攬如附表一所示之公共工程標案，向臺銀健行分行辦理工程周轉金貸款之事實，然矢口否認有何行使偽造公文書及詐欺取財之犯行，辯稱略以：我只處理榮元公司一些行政公務問題，錢、開票是我要開，但轉帳、金額、何時要給人家領都是被告周雨霖負責，被告周雨霖玩期貨虧損，為了填補資金缺口，才用工程款彌補這個缺口。我與臺灣銀行健行分行交易往來20幾年，常例叫我簽名都拿紙給我簽名，條文好細，都沒有在看，就跟以前簽的一樣，我並不知道如附表二所示之公文書是偽造的，銀行叫我簽我就簽，每次都是這樣，我們去就是簽名而已，叫我們去閱讀裡面真正內容，沒辦法仔細閱讀簽名，這樣簽就快要一天的時間，條文密密麻麻，且以前就有在配合，且配合都很正常，所以也沒有懷疑的地方，我不是惡性要倒銀行錢，若我是要騙銀行錢我也不用一直做到11月30日，我之前拿到錢整個工程丟著就跑就好，我是做到撐不下去，我還去跟地下錢莊借錢讓榮元公司週轉，來付工程款來給付票據，來維持榮元營造公司的工程運作，運作到最後是真的撐不下去云云。惟查：一、被告林宗耀係榮元公司之負責人，被告周雨霖則擔任榮元公司之會計，協助被告林宗耀處理公司帳務及向銀行辦理申請貸款等業務，且自96年3 月27日起至99年12月3 日止，先後9 次，被告林宗耀以榮元公司承攬之公共工程，向臺銀健行分行辦理工程周轉金貸款，而臺銀健行分行為確保對榮元公司之債權得以如期獲償，遂於每次核准貸款條件契約中內明定：榮元公司須出具書面承諾，同意將發包機關所給付之工程款撥入臺銀627 備償專戶或開立抬頭為上述指定備償專戶之付款票據，並載明此一方式絕不改變。另由榮元公司將上述付款方式發函予發包機關，臺銀健行分行並以取得發包機關之同意函副本，為臺銀健行分行撥付貸款與榮元公司之停止條件等事實，業據被告林宗耀、周雨霖（下或簡稱被告2 人）自白在卷，核與證人即臺銀健行分行承辦人馮忠誠證述相符（見原審卷㈠第251 頁背面），且有榮元公司登記資料（見臺中地檢署100 年他字第7787號卷【下稱他7787卷】㈠第30頁至第31頁、第36頁至第37頁）、臺銀健行分行102 年12月13日健行營字第10250015781 號函（見原審卷㈠第38頁至第39頁）附卷可稽，足認被告2 人此部分之自白與事實相符，足堪採信。故被告林宗耀經營之榮元公司自96年3 月27日起至99年12月3 日止，向臺銀健行分行辦理工程周轉金貸款，均須發包機關之同意，將工程款撥入臺銀627 備償專戶之事實，先堪認定。二、榮元公司先後於附表一所示之決標日期，承攬如附表一所示之公共工程標案，並藉承攬此等標案向臺銀健行分行辦理工程周轉金貸款，上開貸款與臺銀健行分行歷年交易往來之同一貸款條件，同意將發包機關所給付之工程款撥入臺銀627 備償專戶，但榮元公司向附表一之發包機關所指定收受工程款帳戶，卻為彰銀101 帳戶，而非臺銀627 備償帳戶，如附表一所示之發包機關亦確將工程款，撥入彰銀101 帳戶內，臺銀健行分行未受任何清償之事實，亦經被告2 人自白在卷，核與證人即臺銀健行分行承辦人馮忠誠證述相符（見原審卷㈠第244 頁背面至258 頁），且有經濟部水利署第六河川局工程契約書4 份（外置）、榮元公司向臺銀健行分行申辦如附表二所示之工程周轉金貸款資料（見偵卷㈡、㈢、㈣、㈤）、彰化商業銀行北屯分行105 年3 月24日彰北屯字第1050076 號函附之榮元公司開戶資料及交易明細表足憑（見原審卷㈡第161 頁至第162 頁、第169 頁至第183 頁）。故被告林宗耀經營之榮元公司向臺銀健行分行申辦如附表二所示之工程周轉金貸款，並未依契約約定將工程款撥入臺銀627 備償專戶，而是撥入彰銀101帳戶內之事實，亦堪認定。三、自99年底起，被告林宗耀因財務結構日益惡化，亟需資金周轉，而與被告周雨霖共謀以承攬如附表一所示之公共工程標案，向臺銀健行分行辦理工程周轉金貸款，向臺銀健行分行承辦人員佯稱：上開貸款願以其與臺銀健行分行歷年交易往來之同一貸款條件，同意將發包機關所給付之工程款撥入臺銀627 備償專戶云云，但被告2 人私下向附表一之發包機關所指定收受工程款帳戶，則為彰銀101 帳戶，分別於附表二所示之時間，以附表二所示之方式，偽造如附表二所示之公文書，而後交付與臺銀健行分行承辦人員馮忠誠而行使等事實，業據證人即被告周雨霖證述在卷（見偵卷㈠第120 頁至第121 頁；原審卷㈠第131 頁至第141 頁）。另證人即臺銀健行分行承辦人員馮忠誠亦證稱：「（問：提示偵卷㈠第104 頁5 份公函，這5 份公函是否為你剛剛證述榮元公司出問題這5 次貸款的分別5 份公函？）是」、「（問：這5 份是否為當時貸款所附的資料？）是，因為這都有蓋我們的名字，所以這是沒有錯的」、「因為我的工作屬於後段對保跟撥款這方面，剛開始的時候他會寫申請書來跟我們申請貸款，我們會經過徵信的程序，逐級審查之後送總行，因為他的貸款金額比較大，送我們總行核准之後才由我接手跟他對保，依照授信的條件對保跟撥款給他」、「（問：這5 次對保周音伶跟林宗耀一起？）周音伶陪同林宗耀還有保證人他媽媽林盧玉梅女士一起來辦對保」、「（問：5 次都是這樣？）是，5 次都是這樣」、「（問：所以你確認前後這5 次的貸款，每一次對保他們3 位都有一起來辦理對保嗎？）確定」、「（問：就是周音伶她現在改名叫周雨霖，林弘翔就是林宗耀，他現在又改名，他改了很多次名就是在場這一位，還有他的媽媽林盧玉梅？）是」、「（問：榮元公司申請這5 次貸款有無約定特別的核貸或是撥款條件？）有」、「（問：請你陳述一下？）就是要取得業主出具同意函就是同意他的工程款要匯入我們銀行榮元公司的備償專戶裡面，業主也要承諾說他的工程週轉金請款時要匯入我們的備償專戶」、「（問：你剛剛所謂的備償專戶是由誰申辦的？）榮元營造公司來我們銀行開立的，不過他的印鑑領取要由我們控管領那個錢」、「（問：所以備償專戶是由申請貸款人就是榮元公司向你們銀行申請，但是你們有權決定是不是能夠領款是嗎？）就是他的錢下來之後部分要還我們週轉金貸款，剩下的錢才能給他們公司」、「（問：前後這5 次貸款你在核貸或是撥款之前，你有無收到這五次貸款的發包機關，就是你剛剛所謂的業主所送達的同意函，就是你剛剛所稱的條件，核貸條件、撥款條件的同意函？）有收到」、「（問：這5 份函是否為剛剛提示的這5 份？）是」、「（問：這5 次貸款不同的時間點不同的時間收到的嗎？）是」、「（問：按照你的陳述，是不是被告周音伶還有林宗耀他們2 位都知道你剛剛看的這5 份函的存在？）都知道，因為他們要簽一個同意書，同意他們的工程週轉金要發函給業主撥到我們的備償專戶，所以我確定周音伶跟林宗耀都知道這件事的存在」、「（被告林宗耀問：我在簽名時速度非常快？）我有跟你說要簽甚麼東西，因為我都會說你這是工程週轉金、這是你的備償專戶」、「（被告林宗耀問：你回想一下我一下都簽10 、20 個名字，我的印象是你比一下我就簽、你比一下我就簽？）可是我都有跟你講你要簽甚麼東西，為什麼要簽這個名字」、「（被告林宗耀問：在簽的過程，這個過程是約在3 分鐘之內就全部完成簽名？）沒有，我們襄理也會跑來問你說工程週轉金為什麼都沒有進，他跟你講話順便簽名」、「（問：對保之前你是否有與被告周雨霖見過面？）一般是總行核貸下來後，我會通知周雨霖說條件已經核准了，要請負責人來對保，都是由周雨霖居中幫忙聯繫，電話聯絡完後，周雨霖就會載著林宗耀及保證人一起過來」、「（問：本案系爭5 份公函是否都是對保當日你才拿到的？）是」、「（問：銀行是由你代表，客戶這邊有哪些人出現？）林宗耀及保證人（林宗耀母親）、周雨霖」、「（問：對於5 份公函內容他們都看過？）看過，因為他們之前對保時還要簽一份切結書，切結工程款會入到榮元公司在我們銀行的備償專戶裡面，還要由業主發函給我們」等語（見原審卷㈠第247 頁至第249 頁；原審卷㈡第96頁背面至第97頁）。再於本院審理中詳為證稱：「（問：你當時在承辦榮元公司的對保事宜，你就是依照總行已經核保的條件提出，其中有提到要一個業主將款項撥到備償專戶的同意公文，有這樣的條件？）有」、「（問：你也依據總行這樣的條件向榮元公司要求提供公文嗎？）是」、「（問：在你經手8 件的貸款的對保事宜，每一次都要使用備償專戶的帳號嗎？）對」、「（問：每一次備償專戶的帳號都是同一個帳戶，還是不同的帳戶？）都同一個帳戶」、「（問：這個備償專戶會一直持續收到前面案件的工程款，是這樣的情形嗎？）對。因為匯款會註明是哪個機關匯過來的，所以我們會根據匯過來的業主去還它的貸款」、「（問：就是會提撥一定的成數還它的貸款？）對，其他的再還給榮元公司」、「（問：關於你所講到其他還給榮元公司的錢的部分，是需要榮元公司有人去跟你辦理工程款轉出的事項，還是你會直接主動轉出？）我們就是還完我們銀行的貸款之後就直接再存回榮元公司的戶頭」、「（問：是自動去辦理，榮元公司不需要去做任何的動作？）是」、「選任辯護人王品懿律師請求提示偵卷㈣第21頁、第22頁即榮元公司『承諾書』供證人馮忠誠閱覽。審判長准許並命以實物投影機將偵卷㈣第21頁、第22頁即榮元公司『承諾書』投射於法庭兩側牆面上提示供證人馮忠誠等閱覽。（問：所提示這一份就是剛才辯護人詢問你的「榮元公司」在辦理核貸時所需要出具的承諾書嗎？）（閱覽後）是」、「（問：所提示第21頁這一份是關於學甲鎮的工程案件，所提示第22頁這一份是關於大腳腿排水工程的承諾書，當時在辦理這二樣貸款的時候榮元公司是出具這兩份承諾書嗎？）（閱覽後）是」、「（問：這兩份承諾書是本案起訴偽造公文書的前面幾件的承諾書，這上面『林宗耀』的簽名是在對保、林宗耀到現場當天的時候親自簽上去的嗎？）是」、「（問：並不是事前簽的，就是對保當天簽的？）對保那天簽的」、「（問：章的部分是什麼時候蓋的？）對保同時蓋的，他簽名的時候同時蓋的」、「（問：蓋章的人是誰？）是我，因為他在旁邊，我幫他拿印章來蓋的」、「（問：當時是榮元公司這邊有帶章去給你做對保的事項？）是，是對保順便幫他蓋章」、「問：你有印象這個章是誰親手拿給你的嗎？）就是林宗耀，因為章在他手上」、「（問：你記憶很清楚？）是」（見本院卷㈠第406 頁至第407 頁、第408 頁至第409 頁、第410 頁至第411 頁）。互核被告周雨霖、證人馮忠誠所述內容情節一致，且有如附表二所示之偽造公文書5 份附卷可稽（見偵卷㈠第104 頁至第108 頁）。準此，被告林宗耀明知榮元公司自96年起向臺銀健行分行辦理工程周轉金貸款，均須發包機關之同意將工程款撥入臺銀627 備償專戶，且被告林宗耀均參與對保，並經臺銀健行分行承辦人馮忠誠說明上開備償專戶一事，而如附表二所示之工程周轉金貸款金額，共計高達1 億4,352 萬4,000 元，均為被告林宗耀所支用（詳如後述），被告林宗耀豈有不知榮元公司向臺銀健行分行申辦如附表二所示之工程周轉金貸款，並未依契約約定將工程款撥入臺銀627 備償專戶，而是撥入彰銀101 帳戶內之理？故被告林宗耀辯稱：不知道被告周雨霖偽造如附表二所示公文書，也沒有向臺銀健行分行承辦人馮忠誠行使如附表二所示偽造公文書云云，顯與事證及常情不符，不足採信。至於被告周雨霖否認係伊在如附表二編號1 至5 所示偽造公文書上蓋用「縣長蘇煥智」、「局長何建旺」之印章，辯稱是被告林宗耀所蓋章云云，亦即就究竟是誰實際蓋印偽造首長印章形成印文之細節為爭執，堅稱係被告林宗耀所蓋印云云。惟查：被告周雨霖於102 年5 月31日偵查中明確供稱：「（問：所以這5 張偽造的公函是你先用辦公室電腦排版列印後，再蓋上偽造的印章，偽造完成？）有些印章是我蓋的，有些是林弘翔蓋的，因為林弘翔（即被告林宗耀）覺得我蓋的不漂亮」等語（見偵卷㈠第120 頁背面），已與其上揭所辯內容不符。而被告周雨霖嗣於103 年6 月3 日審理程序中，則以證人身分證稱：「（辯護人問：偵訊時妳稱有些印章是妳蓋的，有些是林宗耀蓋的，為何剛才說都是林宗耀蓋的？）本來就是他蓋的，我也有說有些是我蓋的，但因為我蓋得不好，所以他就拿去蓋」、「（辯護人吳建寰律師問：現在卷內所存偽造的公文，都是被告林宗耀認為蓋得漂亮的？）對。他一次不是只蓋一張，他會印很多張出來，看哪張蓋得比較漂亮、比較像，再送去臺銀」等語（見原審卷㈠第135 正背面）。則綜合被告周雨霖上揭供詞與證詞，可知就本件偽造公文書上首長印章之蓋印，確係其與被告林宗耀共同而為，無論是被告周雨霖自己蓋印，或者自己蓋印後被告林宗耀不滿意，再重印數份由被告林宗耀蓋印，依被告周雨霖之上揭陳述證述，被告周雨霖顯然均在現場，否則無法知悉細節如此清晰，因之認定被告2 人係共同蓋印，並無不符，被告周雨霖爭執細節，欲推導出係被告林宗耀單獨蓋印，並無理由。四、證人即榮元公司副總經理李榮文雖證稱：我曾經在周雨霖桌上看過附表二所示之編號2 、5 的公文，其他沒看過，也在她桌上發現河川局局長的印章，周雨霖叫我不要多話，以後有我的好處云云（見原審卷㈠第191 頁背面至第192 頁）。然原審質之證人李榮文關於其所看見之附表二所示之編號2 、5 的公文內容，證人李榮文均回答不知，其證稱：「（問：你剛稱看過第23頁的公文，該份公文的抬頭為何？）我沒有記得」、「（問：金額多少？）我也沒有記得」、「（問：有哪些人蓋章？）我沒有看到是誰蓋章」、「（問：有幾個印章？）我不知道」、「（問：公文內容你都不知道，你卻可以清楚的指認你就是看過這張公文？）我只是認得貴局兩個字，剩下我都沒有看」、「（問：你看到這份公文有多久時間？）我瞄過而已」、「（問：瞄過的時間是否指一秒或二秒鐘？）可能不止」、「（問：請你回憶到底是幾秒鐘？）已經過了這麼久」、「（問：你已經過了這麼久，你連自己瞄時間多久都不知道，但你卻能夠清楚記憶這張公文你有看過？）我會很記得譬如局長什麼名字及印章的顏色」、「（問：請問局長叫什麼名字？）我不知道局長的名字」云云（見原審卷㈠第193 頁至第194 頁）。原審再質問證人李榮文關於如附表二編號2 至5 所示偽造公文書上局長印文之編排方式，其證稱：「（問：印章寫局長，印章後面是否有寫名字？）名字是在下面」、「（問：印章上有寫局長，局長是第一行，名字是第二行，不是在同一排？）不是在同一排」云云（見原審卷㈠第200 頁背面），亦與如附表二編號2 至5 所示偽造公文書上印文為「局長」緊接「何健旺」，均在同一行之印文型式不符（見偵卷㈠第104 頁至第107 頁），顯見證人李榮文上開證述空洞不實，不能輕信。自難以證人李榮文之證述，而為被告林宗耀有利之認定。五、再被告林宗耀於本院審理中由其辯護人為其辯稱略以：①本案所稱5 張偽造文書，內容稱「所約定匯入之金融機構帳戶，非經同意不得更改」，係指非經榮元公司同意，不得更改，非只「貸款銀行」同意，如本案偽造文書係臺銀貸款與否之重要條件，臺銀總行絕無可能在未收到本案偽造文書前即同意核貸，故本案五張偽造文書絕非公文書，亦非銀行核貸條件，更非貸款之停止條件；②榮元公司向臺銀申辦工程周轉金貸款，臺銀會審核榮元公司信用及資力，若有所欠缺也會請求擔保，也會向信保基金請求擔保，從而4 張偽造文書，並非臺銀核貸與否條件；③榮元公司申貸時，信用屬第三等級之尚佳等級，此為臺銀願意貸款之依據；④榮元公司申貸案擔保品另包括林盧玉梅及信保基金，而林盧玉梅因此案，多筆土地遭拍賣，總價值約5,090 萬，被告林宗耀99年時，尚有多筆工程案件進行中，並無動機偽造文書取得臺銀貸款。⑤本件多是被告周雨霖對外接觸，包括偽造公文書在內，被告林宗耀不知情；⑥在本案件期間，榮元公司正在施工之工程約4 、5 億元，若被告知情偽造文書，何以施工至100 年11月30日？又依一般工程利潤30％計，若完工工程約可獲利1 億2,000萬至1 億5,000萬，被告何需以殺雞取卵之方式讓公司陷於危機；⑦被告當時尚留405 萬在臺銀未領出，並無脫產動作，事後被告林宗耀與其母親房產被法拍賤賣，臺銀受償分配819 萬，堪認被告林宗耀並無犯罪動機云云。惟稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3 項定有明文。製作名義以機關名稱，或本於機關代表，標明職稱之公務員名義，或本於機關公務員身分而由其個人出名制作者均屬之。至實質上有無此機關或是否機關之代表，或有無此公務員之職稱，或有無此姓名之公務員存在，均非所問，祇須使人物信有此機關或代表或公務員之職稱，或此姓名之公務員即可。查本案5 件文書，或係「臺南縣政府函、縣長蘇煥智」或係「經濟部水利署第六河川局、局長何建旺」，機關名稱與標明職稱之公務員名義俱備，顯屬標準之公文書格式，復有該等公家機關表示之「貴公司承攬『大腳腿排出水口段改善工程』，有關工程款項，本府依契約規定匯入如說明二之金融機構帳戶（號），非經同意不得變更，請查照」主旨內容，完全符合假冒公務員職務上製作文書之定義，被告林宗耀此部分所辯，顯無理由。又所謂「非經同意不得變更」之文字，依該偽造公函內容，除正本給榮元公司外，另有副本是給臺銀健行分行及縣政府水利處等，能否逕解為僅指榮元公司，並非無疑。且證人馮忠誠已經明確證述，臺銀健行分行為確保對榮元公司之工程周轉金貸款債權得以如期獲償，於每次核准貸款條件契約中內明定：榮元公司須出具書面承諾，同意將發包機關所給付之工程款先撥入臺銀627 備償專戶內，或開立抬頭為上述指定備償專戶之付款票據，並載明此一方式絕不改變。另應由榮元公司將上述付款方式發函予發包機關，臺銀健行分行於取得發包機關之同意函副本，為臺銀健行分行撥付貸款與榮元公司之停止條件等情如上，即便本件工程周轉金貸款是否核貸臺銀另考量多重擔保因素，包括信用評比，連帶保證，信保基金，均不能以此認為臺銀要求榮元公司必須提供備償專戶非屬核貸條件，蓋備償專戶為臺銀最直接之貸款回收確保，因政府機關給付工程款係屬高度確保實現性之款項，臺銀可因此獲得充足之保障，不能說臺銀還有其他備位性之索償管道，即謂本件5 張偽造公文書並不重要，非屬臺銀核貸之要件。又被告林宗耀對於偽造公文書情節應絕對知情，已經詳論如上，茲不贅述。再就被告林宗耀所謂當時尚有5 件公共工程進行中，利潤豐厚，又未脫產，堪認並無行使公文書詐騙銀行動機部分，除其稱依工程慣例利潤有30％乙節，並無依據外，依證人黃靖維所證，其擔任榮元公司執行長，非常生氣榮元公司於100 年11月30日跳票一事，因為被告林宗耀留下一大堆爛攤子給伊收拾，也沒有告訴伊會退票，之後都找不到人等語（見本院卷㈡第432 頁、第435 頁），顯見被告林宗耀係知悉榮元公司財務狀況已經瀕臨摧枯拉朽之境地，始會不告訴其執行長黃靖維，讓證人黃靖維收拾爛攤善後自己則逃之夭夭。再證人黃靖維證稱，當時很多工地要支出很多錢，每一家廠商一個月都要7 、8 百萬元，又有延滯上個月沒有請到以致於下個月請款上千萬的等語（見本院卷㈡第432 頁、第433 頁），更可認榮元公司之跳票係冰凍三尺非一日之寒，則被告林宗耀辯稱其並無動機要詐欺銀行，亦顯與客觀事實不符。至於留在臺銀未及提領之4 百餘萬，就本案而言，僅屬九牛一毛，不能以此為有利於被告林宗耀之認定，因此被告林宗耀與其辯護人上開所辯，俱無理由。六、被告林宗耀雖就金流部分另辯稱：如附表二所示向臺銀健行分行貸得的貸款，被告周雨霖因為操作期貨虧錢，為彌補缺口，就拿貸款使用，我都不知情云云。然查：㈠榮元公司為被告林宗耀實際經營，榮元公司之金錢支出，均須經被告林宗耀同意，支票使用均由被告林宗耀親自開立等情，業據被告林宗耀供稱：我處理榮元公司的公務，錢、開票是我要開等語明確（見原審卷㈡第125 頁背面），核與證人施佑昀、賴思妤、周雨霖證述情節一致，足認被告林宗耀此部分自白與事實相符，足堪採信。詳之，證人即榮元公司會計施佑昀於偵查中證稱：「（問：工程的發包機關如臺南縣政府及第六河川局公文都是誰收受？）公文寄來公司後，會計都會看，我們收到資料夾裡，負責人林弘翔會看」、「（問：工程的協力廠商如何請款？）會有請款單寄到公司，然後月底時會整理好，於隔月5 或10日出帳，開票的話由老闆開，匯款也是老闆做，我們很少碰到錢」等語（見偵卷㈠第71頁背面）。於原審審理時亦證稱：「（問：平常榮元公司公文寄到何處？）寄到公司地址」、「（問：公文寄到公司後是誰在看？）會打開放老闆桌上」、「（問：很急的公文要如何處理？）打電話跟老闆講」、「（問：提示偵卷㈠第71頁背面，並告以要旨，妳說：『開票的話由老闆開，匯款也是由老闆做，我們很少碰到錢』，妳的意思是指公司的款項如果要提領或匯款，都是由林宗耀本人在處理？）薪資的部分都是由老闆匯款，帳款的部分大部分都開票，所以都是老闆開票」等語（見原審卷㈠第142 頁至第143 頁）。證人即榮元公司會計賴思妤於偵查中證稱：「（問：你們是把各個廠商寄來的請款單整理？）是。我們整理請款單後交給主辦會計周音伶，他就會再核對，沒有問題的話才由老闆開支票付款」、「（問：匯款是由何人匯？）有的是由老闆林弘翔做網路轉帳，若是臨櫃匯款就看誰有空去匯」等語（見偵卷㈠第76頁）；被告周雨霖於原審審理時復證稱：「（問：妳擔任榮元公司的會計角色，平常可自由提領榮元公司帳戶內金額上限多少？）我不能動用榮元營造有限公司帳戶裡的錢，所有的錢都要林弘翔（即林宗耀）同意才能動」等語（見原審卷㈠第136頁）。㈡自99年底起，被告林宗耀因榮元公司經營不善，財務結構日益惡化，向地下錢莊借貸，於100 年11月30日，被告2 人一同至彰化商業銀行北屯分行提領1000萬元工程款，償還地下錢莊等情，業據被告林宗耀供稱：「……99年承包第七河川局的荖濃溪護岸重建工程，遇到二次水災，把工地全部淹沒，所以又虧損了1 億4,000 多萬元，然後就開始公司周轉不靈，向地下錢莊及朋友借錢……」（見偵卷㈠第112 頁）、「（問：100 年11月30日工程款1,000 萬元匯入榮元營造有限公司的彰化商業銀行北屯分行帳戶後，你們於當日把1,000 萬元分兩筆各500 萬元以現款領走？）是。拿去還地下錢莊，而且還不夠，因為被逼債，所以我才要跑路」（見偵卷㈠第111 頁背面）、「（問：100 年11月30日從凱基公司領出錢後為何要匯到彰化商銀北屯分行00000000000000帳號帳戶內？）那時候錢莊在逼錢，所以我從期貨公司把錢轉到彰化商銀，然後我與周雨霖一起去彰化銀行北屯分行領這2 筆錢，剛才監視器翻拍照片就是我與周雨霖一起去領這二筆錢的影像」（見原審卷㈢第175 頁）；被告周雨霖亦供稱：「是。那天地下錢莊來公司討錢，錢全部領出來給地下錢莊。」等語（見偵卷㈠第111 頁背面），並有100 年11月30日彰化商業銀行北屯分行監視器翻拍照片12張附卷足憑（見原審卷㈡第155 頁至第160 頁），而被告2 人於原審審理時均坦承上開監視器翻拍照片即為其2 人（見原審卷㈢第173 頁背面）。足認被告2 人此部分之陳述核與事實相符，足堪採信。㈢如附表一編號1 至5 所示之發包機關，將工程款撥入榮元公司彰銀101 帳戶後，資金絕大部分流入榮元公司在彰化商業銀行北屯分行、華南銀行、三信銀行進化分行申辦之帳戶，或是被告林宗耀在彰化商業銀行北屯分行申辦之帳戶，或是凱基期貨股份有限公司台新銀行客戶保證金專戶，總金額高達1 億721 萬8556元（各資金流向、金額、金融機關帳戶及證據出處，均詳如附件一所示）；另如附表二編號1 至5 所示之工程周轉金貸款，臺銀健行分行將貸款撥入榮元公司臺銀838 活期帳戶後，資金絕大部分流入榮元公司在彰化商業銀行北屯分行、華南銀行、三信銀行進化分行、新光銀行永安分行、國泰世華銀行中臺中分行、台中銀行申辦之帳戶，或是被告林宗耀在彰化商業銀行北屯分行、三信銀行進化分行申辦之帳戶，或是凱基期貨股份有限公司台新銀行客戶保證金專戶，總金額高達1 億4,352 萬4,000 元（各資金流向、金額、金融機關帳戶及證據出處，均詳如附件二所示）。㈣證人李榮文雖於原審審理時證稱：我看到被告周雨霖玩期貨的部分是用私人款項，期貨的帳戶是被告林宗耀的帳戶，她跟我炫耀她賺多少錢云云（見原審卷㈠第195 頁）；證人黃靖維於原審審理時也證稱：我在總公司的時候，我有看過幾次周雨霖在下單，我就瞄一下看她在玩什麼，發現她是用董事長林宗耀的期貨帳戶在下單，我就不知道是她還是林宗耀在玩云云（見原審卷㈠第207 頁背面）。惟查：被告周雨霖堅辭否認有使用榮元公司資金操作期貨，其供稱：我沒有買賣或操作股票或期貨的習慣，可是我的帳戶有給林宗耀使用，所以他用我的帳戶去開了買賣期貨、股票，凱基期貨、群益證券帳戶都授權林弘翔使用等語（見原審卷㈠第137 頁）；證人賴思妤亦證稱：「（問：妳任職期間，被告林宗耀或周雨霖有無在玩股票或期貨？）不知道」等語（見原審卷㈠第145 頁）。再原審質問證人李榮文關於其所看見被告周雨霖操作期貨之情形，其卻證稱：「（問：是否知道事實上玩期貨是周音伶或是林弘翔？）我不知道」、「（問：期貨利益是何人去領的？）我不知道」、「（問：哪家期貨公司？）我也不知道。）」等語（見原審卷㈠第196 頁）；另原審質問證人黃靖維關於其所看見被告周雨霖操作期貨之情形，其卻證稱：「（問：期貨的交易是否有寫戶名？）我看到應該是股票」、「（問：妳看到的是股票不是期貨？）我不知道是期貨還是股票」、「（問：電腦交易會出現戶名還是帳號？）她在輸入的時候，我看她有輸入股票的編碼」、「（問：是否已經進入期貨或股票的系統？）我不明白」、「（問：妳不明白，所以妳直接推論周音伶（即周雨霖）是在玩期貨或股票？）對（證人先稱是期貨，後來又改稱可能是股票）」云云（見原審卷㈠第209 頁背面至第210 頁）。準此，被告周雨霖如在榮元公司上班時間操作期貨或股票，同為榮元公司會計之證人周思妤豈有不知之理？如果證人李榮文、黃靖維曾見被告周雨霖在榮元公司上班時間操作期貨，被告周雨霖並曾向證人李榮文炫耀，則證人李榮文豈有期貨內容完全不知之理？證人黃靖維則對被告周雨霖所操作者是股票或期貨不知之裡？足認證人李榮文、黃靖維證述與事證常情不符，實難採信。復參以凱基期貨公司105 年12月22日（105 ）凱期字第361 號函所附被告周雨霖期貨開戶暨受託買賣契約書（見原審卷㈤第6 頁至第25頁），被告周雨霖於開戶凱基期貨公司開戶之初，即曾出具「代理開戶及從事期貨交易委任授權書」（見原審卷㈤第19頁背面），授權被告林宗耀辦理期貨交易，如果被告周雨霖是以被告林宗耀帳戶從事期貨交易，被告周雨霖何須出具「代理開戶及從事期貨交易委任授權書」，授權被告林宗耀辦理期貨交易？此益足證被告周雨霖上開辯稱將帳戶給被告林宗耀使用，被告林宗耀用其帳戶買賣期貨、股票等語屬實，足堪採信。㈤綜上，榮元公司為被告林宗耀實際經營，榮元公司金錢支出，均須經被告林宗耀同意，支票使用均由被告林宗耀親自開立；自99年底起，被告林宗耀因榮元公司經營不善，財務結構問題日益惡化，向地下錢莊借貸，於100 年11月30日，被告林宗耀猶親自陪同被告周雨霖一同至彰化商業銀行北屯分行提領1000萬元工程款，償還地下錢莊；如附表一編號1 至5 所示之發包機關，將工程款總計1 億721 萬8,556 元支付彰銀101 帳戶，另如附表二編號1 至5 所示之工程周轉金貸款，臺銀健行分行將貸款總計1 億4,352 萬4,000 元支付臺銀838 活期帳戶，資金絕大部分流入榮元公司、被告林宗耀在金融機構申辦之帳戶內，顯見被告林宗耀完全掌控資金流向，並操控使用，故被告林宗耀辯稱不知情云云，顯與事實不符，被告於本院審理中，與辯護人再辯稱依據被告周雨霖所設金銘工程行（下稱金銘公司）帳戶，於100 年本案爆發後，前後入帳4,842 萬5,500 元均遭被告周雨霖提領一空，原審判決僅就部分金流論述，實則被告周雨霖才是最大受益者云云。然依據前揭各項論證，已然建立被告周雨霖所設帳戶均係被告林宗耀掌控之人頭帳戶之事實，被告周雨霖於本院審理中並堅詞上情，且對於資金何以在上揭帳戶中反覆往來，稱係因為發票緣故，金銘公司擔任榮元公司之下包需有資金往來紀錄，自本院卷㈡第143 頁，確有多筆200 萬、300 萬、500 萬、600 萬匯款入隨即現金提之情況，顯非正常之交易或資金往來情況，可以佐證金銘公司確實需要來自榮元公司之資金，表示榮元公司有向金銘公司購買商品或勞務，金銘公司始能出具發票之事實並非子虛，否則上開現象即難以解釋。被告林宗耀就此又細節性辯稱，若係為開立發票，當係一筆一筆小額碎細之金額轉帳，怎麼會一大筆整額轉帳等語？然毋論真假，帳面上要如何顯現榮元公司對金銘公司給付之服務款項或商品款項，亦即究竟係每次單筆給付，或總和一大筆金額一起匯款，總之其目的就是要達成帳目之形式上吻合，如何移動資金僅屬技術範疇，被告林宗耀就此所辯，並無理由。七、綜上所述，被告林宗耀所辯均係事後卸責之詞，並無足採；被告周雨霖之自白與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定，應予依法論科。參、法律之適用一、新舊法比較部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。㈡被告2 人行為後，銀行法第125 條之3 第1 項規定原為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其『犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，嗣於107 年1 月31日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，於2 月2 日生效，內容為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，其差異在於，從「犯罪所得」變更為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其目的在於釐清犯罪規模與沒收之犯罪所得，然於本件，不管依上開何文意，結論均屬相同，即無有利不利之比較情形，依一般法律原則，應適用修正後之銀行法規定。二、按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，既然冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院54年台上字第1404號判例、71年度台上字第7122號判決意旨參照）。查本案由被告2 人持以詐騙臺銀健行分行之如附表二編號1 至5 所示文書，均係冒用公署名義所製作之文書，依上說明，核屬偽造之公文書。三、刑法第218 條第1 項所稱之公印，係指由政府依印信條例相關規定製發之印信，用以表示公務機關或公務員之資格，即俗稱之大印及小官章而言。至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。至於機關首長之簽名章，僅屬代替簽名用之普通印章，要非印信條例規定之「職章」。查如附表二編號1 所示偽造公文書上「縣長蘇煥智」印章、印文、如附表二編號2 至5 所示偽造公文書「局長何建旺」印章、印文，均係機關首長之簽名章，僅屬代替簽名用之普通印章，要非印信條例規定之「職章」，自不屬公印。四、核被告2 人所為，均係犯違反修正後銀行法第125 條之3 第1 項之詐欺銀行達新臺幣1 億元以上之罪（下稱重大詐欺銀行罪）、刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪。被告2 人所犯重大詐欺銀行罪，係修正前刑法第339 條第1 項之詐欺罪（下稱普通詐欺罪）之特別規定（最高法院100 年度台上字第5543號判決意旨參照），應均不另論普通詐欺罪。又起訴書固然並未論及重大詐欺銀行罪，然因基礎社會事實相同，本院自得依法變更起訴法條。五、吸收論述被告2 人偽造印章、印文之行為，均為偽造公文書之階段行為，偽造公文書之低度行為，則為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論科。六、共同正犯與間接正犯被告2 人間，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告2 人利用不知情之刻印人員，偽刻「縣長蘇煥智」、「局長何建旺」印章，為間接正犯。七、接續犯㈠按銀行法第125 條之3 第1 項之詐欺銀行罪，以被害人係銀行，且犯罪所得達新臺幣1 億元以上，為犯罪構成要件，係一般詐欺罪之特別規定，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。如其詐欺行為之刑罰權係屬單一（如接續犯或舊法之連續犯），對金融秩序所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所得金額自應合併各次施用詐術所得計算。另該條項所謂犯罪獲取之財物（或財產上利益），包括因犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前項變得之物或財產上利益，係犯罪構成要件之一，作為判斷詐欺犯行是否重大之客觀標準，自以其詐欺犯罪影響金融秩序之範圍為準，非指行為人實際所得之利潤，並無扣除成本之必要，始符合立法之本旨（最高法院100 年度台上字第5543號判決意旨參照）。㈡被告2 人係共同以相同手法之行使偽造公文書之方式詐騙同一銀行即臺銀健行分行計5 次，期間為自99年12月份至100 年9 月份之約9 個月間，臺銀健行分行各次貸出金額加總高達1 億4,352 萬4,000 元，本院考量欲對銀行實施重大詐欺還能竟其功，當需要一定縝密之計畫，且需要一定之核貸時間，此顯與一般對自然人詐欺不能相提並論，其接續就時間要素之判斷應可從寬，從而，本件被告2 人先後5 次詐騙臺銀健行分行，得款1 億4,352 萬4,000 元，應評價為接續犯之包括一罪。八、想像競合犯按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決參照) ，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。被告2 人就上開犯罪事實均係以行使偽造公文書之方式向被害人臺銀健行分行詐取財物，所犯刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪與重大詐欺銀行罪間，有局部之同一性，核被告等均係以一行為同時觸犯上開數罪名，咸為想像競合犯，依刑法第55條之規定，各從一重之重大詐欺銀行罪處斷。九、減輕事由修正後銀行法第125 條之4 第2 項規定「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」。查被告周雨霖係於102 年5 月31日偵查中即已自白犯罪（見偵卷㈠第120 頁至第121 頁），嗣並因其供述查獲共同正犯即被告林宗耀。又本件經認定被告周雨霖並未取得犯罪所得，自有上開減刑規定之適用，爰依上開規定減輕其刑。肆、本院之判斷一、原審判決認被告2 人犯行罪證明確而予依法論科，固非無見，惟查：㈠原審判決未察本件被告2 人所為實係接續詐騙銀行，所獲取之財物並已達1 億元，應係犯特別法之重大詐欺銀行罪之接續犯，而僅論以被告2 人各次所為均係行使偽造公文書罪。㈡因被告周雨霖所犯係特別法之重大詐欺銀行罪，即有偵查中自白並供出其他正犯減刑規定之適用，原審因適用普通刑法，乃未論及。㈢再因適用修正後銀行法之結果，犯罪所得應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，而非沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還，詳後述之。則原審就被告林宗耀諭知沒收犯罪所得，亦有未合。二、被告林宗耀上訴主張其不知情，並稱係被告周雨霖玩期貨虧損始用工程款彌補云云，均不可採。被告周雨霖主張從輕量刑，因本件應適用特別法即修正後銀行法之結果，則有理由。而原判決既然有上開等可議之處，自應由本院予以撤銷改判。伍、科刑審酌及沒收問題一、科刑審酌審酌被告2 人不思以正當途徑獲取財物，竟利用長期與被害人臺銀健行分行借貸往來之機會，利用臺灣銀行健行分行承辦人員信任之心理弱點，以行使偽造公文書之方式騙取被害人即銀行之財物，詐取之金額甚高，致被害人損失甚鉅，且動搖金融秩序，除侵害被害人之財產法益之外，並使政府機關文書之公信力嚴重受損，影響民眾對公家機關之信賴，犯罪之危害重大，考量被告所為對於社會金融交易安全及公務形象所生影響，且迄今仍未償還被害人，不宜寬貸，並斟酌被告2 人犯後，被告周雨霖坦承犯行、被告林宗耀矢口否認犯行之態度，被告林宗耀獲得全部犯罪所得，被告周雨霖則未獲得任何犯罪所得及其犯罪動機、目的、手段，參與本案之程度及擔任之角色暨被告2 人之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。二、沒收之考量㈠被告2 人行為後，刑法關於沒收規定，業於民國104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正刑法第2 條第2 項規定沒收應適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，應逕適用新法相關規定。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法修正後規定，刑法第11條亦修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」；刑法施行法第10條之3 第2 項並增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示沒收採後法優於前法原則，惟於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者，則回歸特別法優於普通法原則。經查，本件銀行法第136 條之1 關於沒收規定，於107 年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。上揭修正後規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸特別法優於普通法原則，而前者屬後者之特別規定，是關於本案違反銀行法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。㈡依銀行法第136 條之1 修正立法理由「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定」等語觀之，應係因違反銀行法之案件，相關民事訴訟通常均需耗費諸多時日方能審結，故被害人或得請求損害賠償之人未必能在刑事判決確定後1 年內取得民事確定判決作為執行名義以參與分配，故適用刑法沒收新制結果，反而對此類案件之被害人或得請求損害賠償之人不利，故基於保護得請求損害賠償者之立場特別規定。是違反銀行法之犯罪所得應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，而非沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還。至發還被害人或得請求損害賠償之人後，倘有剩餘部分，再由檢察官依刑法第40條第1 項規定向法院聲請單獨宣告沒收。則依此，本件被告2 人接續詐騙臺銀健行分行之所得1 億4,352 萬4,000 元，固均認定係被告林宗耀取得，然應不予宣告沒收。㈢又按行為人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747 號判例要旨參照）。偽造之如附表二編號1 至5 所示之偽造公文書，已因行使而交付被害人臺銀健行分行收執，已非屬被告2 人，無從宣告沒收，惟偽造之「縣長蘇煥智」印章、印文各1 枚、「局長何建旺」印章1 枚、印文4 枚，均應依刑法第219條之規定，宣告沒收。陸、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以：被告2 人以如附表二編號1 至5 所示之方式向臺銀健行分行詐取「工程周轉金」貸款之同時，亦辦理如附表二編號1 至5 所示之「履約保證金」（由財團法人中小企業信用保證基金擔保，下稱信保基金），詐得免予自行提供履約保證金之不法利益。因認被告2 人此部分涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌等語。二、被告2 人堅詞否認有何詐欺得利犯行，均辯稱略以：我沒有向信保基金申請「履約保證金」擔保，也沒有向信保基金提出偽造之公文書等語。經查：被告2 人向臺銀健行分行申辦如附表二編號1 至5 所示之工程周轉金貸款時，臺銀健行分行會先審核榮元公司之資力，再審核榮元公司是否提出擔保，榮元公司沒有提供擔保時，臺銀健行分行則向信保基金申請為榮元公司申辦之工程周轉金貸款擔保，當信保基金依據臺銀健行分行提出之文件，經審核同意為榮元公司之工程周轉金貸款擔保後，臺銀健行分行方進行徵信、審核、撥款程序，在臺灣銀行健行分行撥款前，被告2 人並未提出如附表二編號1 至5 所示之偽造公文書，臺銀健行分行向信保基金申請為榮元公司申辦之工程周轉金貸款擔保時，亦未提出如附表二編號1 至5 所示之偽造公文書等情，業據證人即臺灣銀行健行分行承辦人員陳定科、傅光華於原審審理時證述甚詳（見原審卷㈥第137 頁至第143 頁），並有臺灣銀行健行分行107 年6 月15日健行營字第10700023101 號函附之如附表二編號1 至5 所示之「履約保證金」申請資料附卷可稽（見原審卷㈦第4 頁至第98頁），足認證人陳定科、傅光華證述與事實相符，應堪採信。準此，被告2 人既未向信保基金施用任何詐術，自難以詐欺得利罪相繩。惟檢察官認此部分與前開罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，銀行法第125 條之3 第1 項、第125 條之4 第2 項、第136 條之1 ，刑法第2 條第2 項、第28條、第216 條、第211 條、第55條、第219 條，判決如主文。本案經檢察官張凱傑提起公訴、檢察官劉翼謀到庭執行職務。中華民國 108 年 12 月 31 日刑事第九庭審判長法官紀文勝法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪鴻權中華民國 108 年 12 月 31 日【附錄論罪科刑法條】銀行法第125條之3 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。銀行法第125條之4 犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。銀行法第136條之1 犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表一 ┌──┬───────┬───────┬──────┬─────────┐ │ │ │ │ 決標日期 │ │ │編號│ 發包機關 │ 公共工程名稱 │ 得標價格 │實際工程款核發及領│ │ │ │ │（新臺幣） │取情形（新臺幣） │ ├──┼───────┼───────┼──────┼─────────┤ │ 1 │臺南縣（現已改│大腳腿排水出口│99年11月23日│已核發並領取工程款│ │ │制為臺南市）政│段改善工程 │3568萬元 │3095萬3886元 │ │ │府水利局 │ │ │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼─────────┤ │ 2 │ │學甲鎮豐和里聚│99年11月22日│已核發並領取工程款│ │ │ │落保護措施工程│4186萬元 │2017萬1328元 │ │ │ │併辦土石資源標│ │ │ │ │ │售 │ │ │ ├──┤ ├───────┼──────┼─────────┤ │ 3 │經濟部水利署 │曾文溪東昌堤防│100年1月19日│已核發並領取工程款│ │ │第六河川局 │防災減災工程 │4680萬元 │4601萬4390元 │ │ │ │（一工區） │ │ │ ├──┤ ├───────┼──────┼─────────┤ │ 4 │ │曾文溪尖山堤防│100年5月19日│已核發並領取工程款│ │ │ │防災減災工程 │7668萬元 │880萬6405元 │ │ │ │（三工區） │ │ │ ├──┤ ├───────┼──────┼─────────┤ │ 5 │ │鳳山圳排水改善│100年8月26日│已核發並領取工程款│ │ │ │第一期工程併辦│8500萬元 │127萬2597元 │ │ │ │土石標售 │ │ │ └──┴───────┴───────┴──────┴─────────┘ 附表二 ┌──┬───────┬────────┬──────────────────┬──────────┬─────────┐ │ │ │ │ │ │ │ │編號│偽造公文之時間│偽造公文書之方式│偽造公文書內容 │工程周轉金貸款金額 │提供履約保證金金額│ │ │（以公文所載發│ │ │（所積欠未償之金額）│（截至100 年底仍持│ │ │文日期為準）、│ │ │ │續提供履約擔保之金│ │ │地點 │ │ │ │額） │ ├──┼───────┼────────┼──────────────────┼──────────┼─────────┤ │ 1 │99年12月24日 │先由周雨霖及林弘│臺南縣政府函 │2,140萬8,000元 │ 356萬8,000元 │ │ │臺中市北區興進│翔共同將原發包單│發文字號：府水工字第0990330361號函 │ │ │ │ │路74號榮元營造│位公文上所蓋印之│主旨：貴公司承攬「大腳腿排水出口段改│ │（89萬2,000元） │ │ │公司內 │「縣長蘇煥智」印│ 善工程」，有關工程款項，本府依│ │ │ │ │ │文，利用不知情之│ 契約規定匯入如說明二之金融機構│ │ │ │ │ │刻印人員，偽刻前│ 帳戶（號），非經同意不得變更，│ │ │ │ │ │開首長之簽名章1 │ 請查照。 │ │ │ │ │ │顆後（未扣案），│說明： │ │ │ │ │ │由周雨霖以電腦文│ 一、復貴公司99年12月17日（99）榮│ │ │ │ │ │書作業軟體繕打偽│ 柳發字第0990121701號函。 │ │ │ │ │ │造右列公文內容後│ 二、本工程款項匯入「臺灣銀行健行│ │ │ │ │ │，共同在該偽造之│ 分行」，帳戶名稱：榮元營造有│ │ │ │ │ │公文上蓋印上開偽│ 限公司，帳戶號碼：000-000-00│ │ │ │ │ │造之首長簽名章。│ 9-627。 │ │ │ │ │ │ │正本：榮元營造有限公司 │ │ │ │ │ │ │副本：臺銀健行分行、本府水利處 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │縣長蘇煥智 │ │ │ ├──┼───────┼────────┼──────────────────┼──────────┼─────────┤ │ 2 │99年12月27日 │先由周雨霖及林弘│經濟部水利署第六河川局函 │2,511萬6,000元 │ 1,000萬元 │ │ │地點同上 │翔共同將原發包單│發文字號：水六工字第09950164880 號函│ │ │ │ │ │位公文上所蓋印之│主旨：貴公司承攬本局「學甲鎮豐和里聚│ │（454萬6,800元） │ │ │ │「局長何建旺」印│ 保護措施工程併辦土石資源標售」│ │ │ │ │ │文，利用不知情之│ ，有關工程核發估驗款匯入貴公司│ │ │ │ │ │刻印人員，偽刻前│ 於「台灣銀行健行分行」，帳戶名│ │ │ │ │ │開首長之簽名章1 │ 稱：榮元營造有限公司，帳戶號碼│ │ │ │ │ │顆後（未扣案），│ 000-000-000-000 ，非經同意不得│ │ │ │ │ │由周雨霖以電腦文│ 變更乙案，同意備查，請查照。 │ │ │ │ │ │書作業軟體繕打偽│說明： │ │ │ │ │ │造右列公文內容後│ 一、復貴公司99年12月21日（99）榮│ │ │ │ │ │，共同在該偽造之│ 甲發字第0990122101號函。 │ │ │ │ │ │公文上蓋印上開偽│正本：榮元營造有限公司 │ │ │ │ │ │造之首長簽名章。│副本：臺銀健行分行 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │局長何建旺 │ │ │ ├──┼───────┼────────┼──────────────────┼──────────┼─────────┤ │ 3 │100年2月25日 │先由周雨霖以電腦│經濟部水利署第六河川局函 │2,800萬元 │ 580萬元 │ │ │地點同上 │文書作業軟體繕打│發文字號：水六工字第10050021890號函 │ │ │ │ │ │偽造右列公文內容│主旨：貴公司承包本局「曾文溪東昌堤防│ │（145萬元） │ │ │ │後，再共同持上開│ 防災減災工程（一工區）」，有關│ │ │ │ │ │附表二編號2 所示│ 工程款匯入貴公司於「台灣銀行健│ │ │ │ │ │之偽造印章，在該│ 行分行」，帳戶名稱：榮元營造有│ │ │ │ │ │偽造之公文上蓋印│ 限公司，帳戶號碼000-000-000-00│ │ │ │ │ │上開偽造之首長簽│ 7，非經同意不得變更乙案，同 │ │ │ │ │ │名章。 │ 意備查，請查照。 │ │ │ │ │ │ │說明：復貴公司100 年02月21日（100 ）│ │ │ │ │ │ │ 榮東發字第0000221-01號函。 │ │ │ │ │ │ │正本：榮元營造有限公司 │ │ │ │ │ │ │副本：臺銀健行分行 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │局長何建旺 │ │ │ ├──┼───────┼────────┼──────────────────┼──────────┼─────────┤ │ 4 │100年6月23日 │先由周雨霖以電腦│經濟部水利署第六河川局函 │3,000萬元 │ 1,000萬元 │ │ │地點同上 │文書作業軟體繕打│發文字號：水六工字第10001019140號函 │ │ │ │ │ │偽造右列公文內容│主旨：有關貴公司承包本局「曾文溪尖山│ │ （1,000萬元） │ │ │ │後，再持上開附表│ 堤防防災減災工程（三工區）」，│ │ │ │ │ │二編號2 所示之偽│ 工程款匯入貴公司於「台灣銀行健│ │ │ │ │ │造印章，共同在該│ 行分行」，帳戶名稱：榮元營造有│ │ │ │ │ │偽造之公文上蓋印│ 限公司，帳戶號碼000-000-000-00│ │ │ │ │ │上開偽造之首長簽│ 7 ，非經同意不得變更乙案，同意│ │ │ │ │ │名章。 │ 備查，請查照。 │ │ │ │ │ │ │說明：復貴公司100 年06月08日（100 ）│ │ │ │ │ │ │ 榮尖發字第000000-00號。 │ │ │ │ │ │ │正本：榮元營造有限公司 │ │ │ │ │ │ │副本：臺銀健行分行 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │局長何建旺 │ │ │ ├──┼───────┼────────┼──────────────────┼──────────┼─────────┤ │ 5 │100年9月22日 │先由周雨霖以電腦│經濟部水利署第六河川局函 │3,900萬元 │ 1,000萬元 │ │ │地點同上 │文書作業軟體繕打│發文字號：水六工字第10050144090號函 │ │ │ │ │ │偽造右列公文內容│主旨：有關貴公司承包本局「鳳山圳排水│ │（424萬3,500元） │ │ │ │後，再持上開附表│ 改善第一期工程併辦土石標售」，│ │ │ │ │ │二編號2 所示之偽│ 工程款匯入貴公司於「台灣銀行健│ │ │ │ │ │造印章，共同在該│ 行分行」，帳戶名稱：榮元營造有│ │ │ │ │ │偽造之公文上蓋印│ 限公司，帳戶號碼000-000-000-00│ │ │ │ │ │上開偽造之首長簽│ 7 ，非經同意不得變更乙案，同意│ │ │ │ │ │名章。 │ 備查，請查照。 │ │ │ │ │ │ │說明：復貴公司100 年09月14日（100 ）│ │ │ │ │ │ │ 榮鳳發字第00000000 號。 │ │ │ │ │ │ │正本：榮元營造有限公司 │ │ │ │ │ │ │副本：臺銀健行分行 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │局長何建旺 │ │ │ ├──┴───────┴────────┴──────────────────┼──────────┼─────────┤ │ │ │2,936萬8,000元 │ │ 合計臺銀健行分行損失金額 │1億4,352萬4,000元 │ │ │ │ │（2,113萬2,300元）│ └──────────────────────────────────────┴──────────┴─────────┘

臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2069號

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臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第2069號