臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第520號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 06 月 28 日
• 法官: 洪曉能、劉榮服、楊真明
• 當事人: 鄭群譯

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第520號上　訴　人
即　被　告　鄭群譯
選任辯護人　黃清濱律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第722號中華民國106年12月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第29799、29956號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣、轉讓第四級毒品及定應執行刑（含緩刑）部分，均撤銷。
鄭群譯被訴販賣第四級毒品罪（共伍罪），及轉讓第四級毒品罪（共貳罪）部分，均無罪。
其他（即明知為不實之事項而登載於業務上文書罪）部分，上訴駁回。
上訴駁回部分，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，依執行檢察官之命令，向指定之公庫支付新臺幣參拾萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供玖拾小時之義務勞務，並接受法治教育叁場次。
犯罪事實
一、鄭群譯係址設臺中市○區○○街0號光恒藥局之負責人，並
任藥師，為從事業務之人，明知「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」、「煩力平錠0.5公絲」均係管制藥品，依規定須登載每日
收支結存之情形，竟基於明知為不實之事項而登載於業務上文書之犯意，為下列行為：
（一）自104年2月13日起至105年5月16日止，未依規定登載「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」每日收支結存之情形，且明知「光恒藥局」104年度之「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」實際調劑
量為6,267粒，竟於105年1月1日以後之不詳時間，在其業務上應作成之「管制藥品收支結存明細報表」及「管制藥品收支結存申報總表」上登載該年度調劑總量為32,441粒、結存2,066粒之不實內容。又明知光恒藥局之105年1月5日、105年1月8日、105年2月5日、105年3月29日、105年4月2日之「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」實際處方箋調劑量分
別係40粒、20粒、20粒、28粒、0粒，竟在其業務上應作
成之「管制藥品收支結存簿冊」上各登載為不實之340粒
、不實之320粒、虛增280粒（起訴書誤認係1次登載不實
之300粒，顯有誤會，應予更正）、不實之86粒、不實之
120粒。均足以生損害衛生福利部食品藥物管理署、臺中
市政府衛生局監督管理管制藥物之正確性。
（二）自104年2月4日起至105年5月16日止，未依規定登載「煩
力平錠0.5公絲」每日收支結存之情形，且明知光恒藥局
104年度之「煩力平錠0.5公絲」實際調劑量為37,632.5粒，竟於105年1月1日以後之不詳時間，在其業務上應作成
之「管制藥品收支結存明細報表」及「管制藥品收支結存申報總表」上登載該年度調劑總量為48,161.5粒、結存
2,892粒之不實內容。又明知「光恒藥局」之105年2月3日、105年3月28日、105年4月14日之「煩力平錠0.5公絲」
實際處方箋調劑量分別係195.5粒、164粒（起訴書漏計當日另兩份處方箋調劑量56粒、28粒，誤為僅有80粒，應予更正）、149粒，竟在其業務上應作成之「管制藥品收支
結存簿冊」上各登載為虛增360粒（起訴書誤認係1次登載不實之555.5粒，顯有誤會，應予更正）、不實之324粒、不實之209粒。均足以生損害衛生福利部食品藥物管理署
、臺中市政府衛生局監督管理管制藥物之正確性。
二、案經臺中市政府衛生局告發及臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對
詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事
庭會議決議參照）。經查，本案下列所使用之證據（有屬傳聞證據者），惟經檢察官、上訴人即被告鄭群譯（下稱被告）、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第35至36頁），又本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固對於上開犯罪事實欄一所載之客觀事實，均坦認不諱，但矢口否認有明知為不實之事項而登載於業務上文書之故意，辯稱：我因為平常工作很忙碌，比較沒有花心思在登記簿冊上，是有很多天沒有記載，等到想起來時，才去記載，所以才有缺漏，因此在食品藥物管理署、衛生局稽查時，總量的部分並無錯誤，我並不是故意要去偽造那個數據云云。惟查：
（一）上開犯罪事實，業據被告鄭群譯於警詢、偵查中及原審審理中均坦承不諱（見偵卷第14頁背面至15頁、第16頁背面至18頁、第53頁；原審卷第61頁背面、第63頁、第82至85頁），本案且有⑴醫事機構查詢結果1紙（光恒藥局藥師
自營、負責人即被告，見他字卷第4頁背面）、被告之藥
局執照1紙（103年4月3日發照，見偵卷第42頁）、被告之藥師執業執照正反面影本（見原審卷第51至52頁）、光恒藥局管制藥品登記證1紙（見偵卷第43頁）、品名「使蒂
諾斯膜衣錠10毫克」藥品許可證查詢資料1紙（見他字卷
第12頁）、品名「煩力平錠0.5公絲」藥品許可證查詢資
料1紙（見他字卷第35頁）、管制藥品認購憑證17紙（使
蒂諾斯105年1月10日至105年5月12日，嘉鏵生技醫藥有限公司及臺灣大昌華嘉股份有限公司出貨、被告簽收，見他字卷第9頁、第26頁背面至34頁）；⑵光恒藥局管制藥品
實地稽核現場紀錄表及衛生福利部食品藥物管理署「安眠類管制藥品查核紀錄表」各1紙（稽核日期105年5月16日
，見他字卷第5頁背面至6頁）、光恒診所管制藥品實地稽核現場紀錄表及衛生福利部食品藥物管理署「安眠類管制藥品查核紀錄表」各1紙（稽核日期105年5月16日，見他
字卷第6頁背面至7頁）、臺中市政府衛生局訪談紀要1份
（光恒藥局、訪談日期105年5月16日，見他字卷第7頁背
面至8頁）、臺中市政府衛生局105年6月27日中市衛食藥
字第1050059602號移送偵辦函（抽查結果，見他字卷第1
至2頁）；⑶管制藥品收支結存申報總表（申報期間104年全年：煩力平錠本期支出48,161.5粒、結存2,892粒；使
蒂諾斯膜衣錠本期支出32,441粒、結存2,066粒，見他字
卷第9頁背面至10頁背面）、管制藥品收支結存明細報表2份（申報期間104年全年，使蒂諾斯調劑總量32,441粒、
結存2,066粒，見他字卷第13頁；煩力平錠調劑總量48,161.5粒、結存2,892粒，見他字卷第36頁）、管制藥品收支結存簿冊2份（紀錄期間103年12月16日至105年5月13日，登載使蒂諾斯104年結存量及105間調劑量，見他字卷第14至第18頁；紀錄期間103年12月19日至105年5月16日，登
載煩力平錠104年結存量及105年間調劑量，見他字卷第36頁背面至41頁）；⑷管制藥品收支結存申報表（總表）（104年全年實際調劑量：使蒂諾斯6,267粒；煩力平錠37,632.5粒，見他字卷第11頁）、管制藥品收支結存申報表（明細表）2份（申報期間104年全年，使蒂諾斯膜衣錠調劑量6,267粒，他字卷第19至22頁；煩力平錠調劑量37,632.5粒，見他字卷第42至70頁）；⑸105年1月4日至5月13日
光恒藥局Stilnox處方明細1份（見他字卷第23至24頁）、光恒診所之105年1月5日、1月8日、2月5日、3月29日處方箋影本5份（含Stilnox，見他字卷第25至26頁）；105年1月2日至5月16日光恒藥局Vanipen處方明細1份（見他字卷第71至79頁）、光恒診所之105年2月3日、3月28日、4月
14日處方箋影本17份（含Vanipen，見他字卷第80至84頁
）；⑹臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷第5至7頁）、由電腦下載101年間至105年間取藥時間歷程資料1份（病患謝秋霞、許秉源、唐自豪、陸自強、王金鳳，見偵卷第44至51頁）附卷可稽，綜上所述，被告之上開自白核與事實相符，是其上開之犯行即可認定。
（二）被告雖否認有明知為不實事項而登載於業務上文書之故意，但被告於原審審理中供稱：「（問：藥師如果要合法販賣使蒂諾斯膜衣錠10毫克時，要如何販賣）要有醫師的處方箋。」、「（問：你是否知道要有醫師的處方箋）知道。」、「（問：你賣給王金鳳這三次，賣給陸自強這兩次，你賣出去有據實登載嗎）這5次都沒有」、「（問：為
何不據實登載）我沒有紀錄。」、「（問：你為何不紀錄？依規定是否要紀錄）有處方箋才能紀錄，沒有處方箋就不能紀錄。」、「（問：為何沒有處方箋就不能紀錄）因為管制藥品本身就需要醫師處方箋才能調劑或販賣。」、「（問：這個藥品是調劑的嗎）是處方藥。」、「（問：為何不能紀錄）覺得紀錄會覺得怪怪的。」、「（問：是否依法根本不能賣，所以你不敢紀錄）是」、「（問：你這兩次轉讓使蒂諾斯膜衣錠10毫克各5顆給王金鳳，你有
無登載）也沒有。」、「（為何不登載）因為沒有處方箋所以不敢登載。」、「（為何國家要求藥師販賣管制藥品要登載）要方便管理，怕會被拿去亂用。」等語（見原審卷第83頁背面、第84頁背面至86頁）。是依上開被告供述，被告顯然是知悉該藥物為管制藥品，無醫師處方箋不能調劑或販賣，因受證人陸自強、王金鳳之拜託，而在無醫師處方箋情形下販賣上開管制藥品，並知此為管制藥品而不敢登載，並非被告所辯：因工作忙碌，未花心思在登記上云云，被告顯然係基於明知為不實之事項而登載於業務上文書之故意，而為本案犯行，且被告之犯行，足以生損害衛生福利部食品藥物管理署、臺中市政府衛生局監督管理管制藥物之正確性。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告於103年4月3日領有衛生福利部食品藥物管理署管證
字第HPZ000000000號管制藥品登記證，並經營光恒藥局，為該藥局負責人並擔任藥師職務等情，有光恒藥局管制藥品登記證、醫事機構查詢結果各1紙在卷可憑（見他字卷
第4頁）、103年4月3日發照之藥局執照、光恒藥局管制藥品登記證各1紙（見偵卷第42至43頁）、藥師執業執照（
見原審卷第51至52頁），是被告為從事業務之人，足可認定。其就犯罪事實欄所載之犯行，係犯刑法第215條之從
事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾罪。
（二）被告在上開「管制藥品收支結存明細報表」、「管制藥品收支結存申報總表」、「管制藥品收支結存簿冊」上登載不實內容之時間、地點密切接近，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以分開，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，僅論以一罪。
（三）原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第215條、第41
條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（
原審漏載此項）之規定，並審酌被告明知為不實內容登載於業務上作成之文書，對主管機關對管制藥品之有效管理，足生損害，另考量被告於犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，本院再審酌被告於本院審理中所供述：國防醫學院藥學系畢業，目前擔任藥師，已經快十年了，目前已結婚，有3位小孩，最大的5歲，最小的1歲半，我是光恒藥局
的負責人，已經營4年了等有關家庭、經濟、學歷及工作
之生活狀況（見本院卷第121頁背面），認為原審之認事
用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告就此部分上訴否認有業務登載不實之犯行，但未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（詳如前述），應予駁回。
（四）又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其因一時失慮，偶罹刑典，且歷經此偵審程序及此刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑三年，以啟自新。又被告法治觀念顯有不足，為使被告於緩刑期間內，知所戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，爰併宣告其於緩刑期間內，應依執行檢察官之命令，向指定之公庫支付新臺幣30萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供90小時之義務勞務，並應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，並依刑法第93條
第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期能使被告確切明瞭其行為所造成之損害，深刻反省並培養正確法治觀念。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
（一）鄭群譯係址設臺中市○區○○街0號光恒藥局之藥師，為
從事業務之人，其明知「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」中所含之主成分「Zolpidem《中文名稱佐沛眠》tartrate《即酒石酸》」為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規範之
第4級毒品，不得非法販賣、轉讓，且「使蒂諾斯膜衣錠
10毫克」係管制藥品，仍為下列行為：
１、為謀取不法利益，基於販賣第四級毒品之犯意，於104年2月間至104年4月間，在光恒藥局，先後販賣2次「使蒂諾
斯膜衣錠10毫克」予陸自強，每次各販賣10盒（每盒20粒、每粒進價為新臺幣〔下同〕2.4元、售價30元），每次
價金均為6,000元，以此牟取不法利益。
２、為謀取不法利益，基於販賣第四級毒品之犯意，於104年7月間至104年11、12月間，在光恒藥局，先後販賣3次「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」予王金鳳，每次各販賣5粒，每次
價金均為250元，以此牟取不法利益。
（二）基於轉讓第四級毒品之犯意，於104年3月間104年7月間，在光恒藥局，先後無償轉讓2次「使蒂諾斯膜衣錠10毫克
」予王金鳳，每次各轉讓5粒。（被告以上各次非法販賣
及轉讓第四級毒品犯意萌生時之持有第四級毒品，無證據證明已達純質淨重20公克以上）
因認被告就公訴意旨（一）、１、２所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌，共五罪；就公訴意旨（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第4項之轉讓第四級毒品罪嫌，共二罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號
判例意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認有何公訴人所指之販賣、轉讓第四級毒品犯行，辯稱：我有問王金鳳、陸自強藥品要作何用處，王金鳳稱心情不好、失眠，陸自強稱其母有異位性皮膚炎不好入睡，其本身也有失眠問題，然後他們就一直拜託我，我向他們說安眠藥要少吃，症狀會減輕；我當時只知道「使蒂諾斯膜衣錠」是管制藥品，但沒有想那麼多，當初作這些行為時，並無販賣毒品的意思，有關這些規定我之前真的沒有很仔細的去瞭解云云。辯護人辯護意旨略以：被告因病人向被告抱怨、申訴痛苦，醫師所開藥物量根本不夠，被告雖然知道是管制藥品，應有醫師處方箋，但因病人已曾向其拿過藥，被告也認為藥量不夠，對病情沒有幫助，故基於醫療目的而販賣、轉讓安眠藥予病人，並非毫無理由就販賣，被告雖係專業藥師，但國家考試並無考相關法規，被告的確不清楚，被告確無販賣毒品犯意，轉讓部分被告亦不知道法律規定；又被告之販賣行為，依毒品危害防制條例第2條第4項規定，僅適用管制藥品管理條例及藥事法加以列管為已足，無從適用毒品危害防制條例而構成販賣第四級毒品犯行等語。
四、經查：
（一）被告於原審準備程序時供稱：我於104年2月份以前，已從事藥師工作8年，無醫師資格，我的藥師資格是除經國家
考試合格外，還要去醫院實習，實習完才去考試，我的學歷為國防醫學院藥學系等語（見原審卷第62頁）。可知被告於國防醫學院藥學系畢業，並通過藥師考試而取得藥師資格。又被告於103年4月3日領有管證字第HPZ000000000
號管制藥品登記證，並經營光恒藥局，為該藥局負責人並擔任藥師職務，為從事業務之人等情，有如理由欄壹、三、（一）所述。又被告於①104年2月間至同年4月間，在
光恒藥局，先後販賣2次「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」予證
人陸自強，每次各販賣10盒（每盒20粒、每粒進價為2.4
元、售價30元），每次價金均為6,000元；②於104年7月
間至104年11、12月間，在光恒藥局，先後販賣3次「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」予證人王金鳳，每次各販賣5粒，每
次價金均為250元；③於104年3月間104年7月間，在光恒
藥局，先後無償轉讓2次「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」予證
人王金鳳，每次各轉讓5粒等情，業經被告坦承不諱，核
與證人陸自強、王金鳳於警詢、偵查中之內容大致相符，並有品名「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」藥品許可證查詢資料1紙（見他字卷第12頁）、由電腦下載101年間至105年間
取藥時間歷程資料1份（見偵卷第44至51頁）附卷可參。
從而上開事實應可認定。
（二）被告雖坦承其知悉所販售之藥品內含第四級管制藥品成分，惟辯稱：不知該第四級管制藥品成分亦屬毒品危害防制條例所規範之第四級毒品云云。被告既有藥學系大學學歷，且經國家考試合格，案發前已從事藥師工作8年，而我
國藥師考試之應試科目中亦有「藥事行政與法規」一項，顯見被告對於我國列為管制藥品之項目，大致等同於毒品危害防制條例所規範之毒品項目等相關法令規定，理應有相當程度之瞭解。況「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」中所含之主成分「Zolpidem《中文名稱佐沛眠》」，早於被告從事藥師工作之前之92年7月9日修正公布列為毒品危害防制條例所規範之第四級毒品，並自公布後6個月（即93年1月10日）施行，又管制藥品之管理、管制藥品與毒品之級別及品項差異，以及歷次管制藥品品項及分級修正之內容摘要等相關法令資訊，均可於衛生福利部食品藥物管理署網站或其他相關網站查悉，被告從事藥師職務多年，對於其販售之第四級管制藥品，亦同屬毒品危害防制條例所規範之第四級毒品一節，實無諉為不知之理。況西藥販賣業者及西藥製造業者，購存或售賣管制藥品及毒劇藥品，應將藥品名稱、數量，詳列簿冊，以備檢查。管制藥品並應專設櫥櫃加鎖儲藏；管制藥品應憑領受人之身分證明並將其姓名、地址、統一編號及所領受品量，詳錄簿冊，連同處方箋保存之，以備檢查，藥事法第59條第1項、第60條第2項定有明文。再者，依被告於理由欄壹、二、（二）所載之其於原審審理中之供述，益徵被告顯然知悉管制藥品同時具有毒品之性質。
（三）然而，證人陸自強於105年11月24日警詢時陳稱：我先前
都有持處分籤至光恒藥局購買「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」，但因為我母親失眠，不忍看母親痛苦，我才會在光恒藥局買入該藥物，把藥量留給母親使用，後來才私底下拜託被告將上開藥物賣給我等語（見偵卷第25頁背面）；證人王金鳳於105年11月24日警詢時陳稱：我一開始是拿處分
籤至光恒藥局購買「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」，每次一開月28顆，是因為我要該藥物來幫助睡眠，後來私底下會向被告多購買10顆等語（見偵卷第31頁背面），可見上開證人2人係以「治療失眠」為由，至被告經營之光恒藥局購
買「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」。而上開藥物則有鎮靜、催眠作用，可作為治療失眠症之藥物使用一節，有常用藥品手冊1份在卷可考（見原審卷第20至24頁）。綜合以觀，
足見被告應係基於「治療失眠」之目的，以藥師身分販售上開藥品甚明，參酌被告經營之光恒藥局本領有管制藥品登記證（見偵卷第43頁），得以合法販賣第四級管制藥品，且其向上游藥商購入上開第四級管制藥品，均有取得管制藥品認購憑證17紙（見他字卷第9頁、第26頁背面至34
頁），由此可知被告販售之「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」雖內含第四級管制藥品成分，係毒品危害防制條例所稱之第四級毒品，屬醫學上可供治療失眠症狀所用影響精神物質之合法「藥品」，且被告每次取得均有向藥商取得管制藥品認購憑證，應屬受管制藥品管理條例及藥事法列管即可之第四級管制藥品。揆諸上開說明，被告既係基於「治療失眠」之醫療目的，販賣合於醫藥上所需之合法第四級管制藥品予證人陸自強、王金鳳，則此部分販賣行為，依毒品危害防制條例第2條第4項規定，適用管制藥品管理條例及藥事法加以列管即為已足，自無從適用毒品危害防制條例而構成販賣第四級毒品之犯行。
（四）原審判決雖認為：以販賣營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂，被告客觀上既有販入「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」並再將之轉售營利或無償轉讓之行為，且其主觀上亦已知悉「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」含列管毒品成分，其所為即與販賣第四級毒品既遂罪、轉讓第四級毒品罪構成要件該當，若別無阻卻違法事由，即應予論罪科刑，雖其行為同時涉違反諸如藥事法、管制藥品管理條例之規定，若被告亦有與本件犯罪故意併存之違反藥事法、管制藥品管理條例等規定之犯意，而應另處以行政罰，亦僅涉及是否適用一事不二罰原則之範疇，尚不得因此排除刑罰規定之適用；再者，被告僅具藥師資格，其未依醫師處方箋，僅依購買顧客之主訴，即任意販售含有第四級毒品成分之藥品，其所為當非出於「醫藥用」目的，只要管制藥品之流通使用，逸脫其醫藥及科學上目的時，即與毒品無異，被告所為非僅涉及違反藥事法之行政罰責任，亦涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌云云。然被告取得上開具有第四級管制藥品成份之藥物，係基於醫學上需用之正當途徑取得，有如前述，而其販售之對象即證人陸自強、王金鳳2人，
一開始係持處方箋購買，被告亦知該證人2人屬相關適應
症狀之患者，其雖非屬於得開立上開管制藥品處方之醫師，但其主觀之認知係基於醫療上之需用而提供販賣上開藥物，究非單純基於販賣第四級毒品之故意而提供，至於被告非屬醫師而提供上開藥品，則適用管制藥品管理條例及藥事法之相關規定加以處罰，即可達到管制、處罰之目的。本院既無證據可認被告確係以販售第四級毒品之犯意為之，自不得以該罪名相繩。
五、綜上所述，被告雖分別販賣、轉讓第四級管制藥品「使蒂諾斯膜衣錠10毫克」予證人陸自強、王金鳳，然被告經營之光恒藥局領有管制藥品登記證，本得合法販售、持有第四級管制藥品，且其所購入之第四級管制藥品，有取得管制藥品認購憑證，並係基於醫療之目的而販賣、轉讓，被告於本案所為並無適用毒品危害防制條例之餘地，均已詳述如前，而被告未見上開證人2人出具醫師處方箋，即販售、轉讓第四級
管制藥品之行為，應係違反藥事法第50條、第60條之規定，應依藥事法第92條之規定，負行政罰責任，並不構成檢察官起訴意旨所指販賣、轉讓第四級毒品罪之刑事責任。是本案公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有起訴意旨所指應適用毒品危害防制條例，而構成販賣、轉讓第四級毒品犯行為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。原審未為詳查，遽對被告此部分論罪科刑，即有未合，是被告就此部分上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決有關販賣、轉讓第四級毒品罪部分撤銷，並就此部分均為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301第1項，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款
、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
業務登載不實罪部分，不得上訴。
違反毒品危害防制條例部分，被告不得上訴，檢察官如不服
本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀。（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。