臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第613號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 06 月 05 日
• 法官: 何志通、王增瑜、石馨文
• 被告: 林鈺龍

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第613號上　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官
被　　　告　林鈺龍

選任辯護人　繆昕翰律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105 年度訴字第549 號中華民國107 年2 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署〈已更名為臺灣彰化地方檢察署〉105 年度偵字第3272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林鈺龍明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍枝、子彈或槍枝之主要組成零件，竟接續於民國105 年3 月23日及同年月底某日，透過網路向不詳之賣家，以合計新臺幣（下同）7 萬元之代價，購得如附表一所示具有殺傷力之改造手槍及子彈，暨附表二所示不具殺傷力之改造手槍（含主要組成零件）、子彈或零件後持有之。嗣於同年4 月5 日晚間8 時5 分許，被告搭乘由姚育仁（無積極證據證明其有共同之犯意聯絡）所駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車，行經彰化縣○○市○○街00號前，為警攔檢盤查而查獲上情，並扣得附表一、二所示之物等語。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有手槍罪嫌、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪嫌及同條例第13條第4 項未經許可持有槍枝之主要組成零件罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項 、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號判決意旨參照）。是以行為人如僅係偶然予以把玩，隨即離手，主觀上難認有將之執持占有之意思，客觀上亦難認其已將之置於自己實力支配之下。
三、刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。四、檢察官起訴所憑之依據：
公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有手槍罪嫌、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪嫌及同條例第13條第4 項未經許可持有槍枝之主要組成零件罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表（含照片）、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局105 年5 月13日刑鑑字第1050031992號鑑定書、內政部86年11月24日（86）台內警字第0000000 號槍砲彈藥主要組成零件種類公告、扣案如附表一、二所示之物品為其主要論據。
五、訊據被告堅決否認持有附表一、二所示槍枝、子彈及槍枝主要組成零件之犯行，辯稱：我不是扣案物之所有人，亦非持有人，我之所以在警詢及偵訊承認持有扣案物，實係受賴吉祥所託為賴吉祥擔罪，而我會答應幫賴吉祥擔罪是因為我之前經濟不太好，又有毒癮，所以我都去賴吉祥那邊讓他請毒品，為警查獲當時賴吉祥說他有前科，會被收押，而我沒有槍砲前科，不會被收押，他叫我幫他頂罪，我因為平日即施用他的毒品，不好意思，基於義氣才答應幫他擔罪，但是現在我自己因販賣毒品等案件被判刑9 年多，所以我不要再幫他擔罪了，至於鑑定報告之所以會在扣案的槍枝握把驗到我的DNA ，是因為賴吉祥曾拿槍枝給我看，當時我有把玩附表一編號1 、2 所示槍枝；我幫賴吉祥擔罪之事員警林煜曛及我在臺中看守所同舍房的獄友劉明耀都知情等語。又被告之選任辯護人則為被告辯護略以：證人賴吉祥所為證述有諸多矛盾之處，而證人林煜曛、劉明耀所述，均足以證明林鈺龍是幫賴吉祥頂罪，且由原審所勘驗之員警蒐證錄影光碟可以看到林鈺龍、賴吉祥、姚育仁站在車蓋前交談數次而被員警制止，是以林鈺龍稱其當時係受賴吉祥請託而幫賴吉祥擔罪等語應堪採信等語。
六、經查：
㈠姚育仁因竊盜案件未到案執行，致遭檢察官通緝，且因其亦涉及轄下之竊盜案件，而姚育仁所駕駛之車牌號碼00-0000
號自小客車即係涉案車輛，故警方為追緝姚育仁，乃鎖定姚育仁所駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車，嗣員警呂峻岦、吳建明、許梓宥3 人於105 年4 月5 日晚上7 時10分許，見姚育仁將該自小客車開至彰化縣○○市○○街00號前，見機不可失，即將該自小客車攔下，而查獲被告、姚育仁、賴吉祥3 人，警方並附帶搜索該自小客車，而在車內搜得如附表一、二所示之槍枝4 枝、子彈14顆及彈殼21顆、彈頭2 顆、底火1 包、復進彈簧1 個、復進彈簧桿3 支、槍身零組件1 個、扳機半成品2 個等情，此業經證人呂峻岦、吳建明、許梓宥警員於本院審理時證述甚明（見本院卷第78頁至第90頁反面），並有搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及扣案物照片3 張、蒐證錄影翻拍照片10張在卷可稽（見105 年度偵字第3272號卷〈下稱偵卷〉第29至32頁、第40至41頁、第44至48頁）。
㈡又扣案之槍枝及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其中如附表一編號1 所示手槍認係改造手槍，由仿GLOCK 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套與撞針而成，經操作檢視，撞針須以外力復位，雖槍管發現有小破孔，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表一編號2
所示手槍認係改造手槍，由仿TAURUS廠半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表一編號3 所示子彈2 顆認均係口徑9mm 制式子彈，經試射，均可擊發，認具殺傷力；附表一編號4 所示子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射，4 顆可擊發
，認具殺傷力；5 顆無法擊發，認不具殺傷力；1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；附表一編號5 所示子彈1 顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；附表二編號1 所示手槍認係改造手搶，由仿COLT廠半自動手搶製造之搶枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺扳機及扳機連動裝置，無法供擊發適用子彈使用，認不具殺傷力；附表二編號2
所示手槍認係改造手搶，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，經操作檢視，欠缺扳機連動裝置及撞針簧，無法供擊發適用子彈使用，認不具殺傷力；附表二編號3 所示子彈認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經檢視，不具底火、火藥，認不具殺傷力等情，有該局105 年5 月13日刑鑑字第1050031992號鑑定書暨照片、106 年8 月23日刑鑑字第1060077393號函存卷足憑（見偵卷第80至83頁；原審卷一第92頁），足認扣案如附表一編號1 、2 、3 、5 ，及編號4 其中4 顆子彈，分別係具殺傷力之槍枝、子彈。
㈢被告於警詢及偵訊均供稱如上述㈠所示扣案物均係其所有，且係其先後2 次於網路所購得，作為防身之用等語（見偵卷第6 至10頁、第55至56頁、第89頁）。另被告於員警搜索當下，亦供稱扣案之槍枝、子彈、零件均為其所有，此業經原審勘驗員警搜索錄影光碟屬實（見原審卷一第75至77頁）。被告先前固承認持有扣案之槍枝、子彈及槍枝主要組成零件，惟按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以補強證據擔保自白之真實性。況且被告於原審及本院準備程序與審理時均否認有何持有槍枝、子彈及槍枝主要組成零件之犯行，而以前辭置辯，是以法院仍須審酌是否有其他證據以補強證據擔保被告先前於警詢、偵訊自白之真實性。
㈣公訴意旨主張被告持有如附表一、二所示槍枝、子彈及槍枝主要組成零件之犯行，其主要證據除被告自白外，主要係依證人賴吉祥之證述及鑑定報告，而本院審酌如下：
⒈證人賴吉祥於警詢證稱：在警察搜索前，我已經知道以上扣案物都是林鈺龍所有，因為林鈺龍之前遭人開槍恐嚇，所以林鈺龍才會購買槍彈防身等語（見偵卷第23頁反面至第24頁）；又證人賴吉祥於原審審理時證稱：我和林鈺龍是在10 5年間認識的，105 年4 月5 日我們去找姚育仁的朋友，我和林鈺龍先約在大村鄉的一間廟見面，姚育仁再開車來載我們；當天林鈺龍有帶側背包，裡面有槍枝，林鈺龍有帶槍枝的事情是等到警方搜索時我才知道；被警方搜索時，我和林鈺龍、姚育仁都沒有交談或互動，也沒有因為想要交談而被警方制止的情形，在搜索的過程中，我也沒有說過什麼違禁物是我的；我曾去過林鈺龍住處，有看過槍枝，林鈺龍告訴我他買槍是為了防身，因為之前被人家開過槍，位置是在我家，開槍的人是來找我的，林鈺龍被人用槍指著頭，後來林鈺龍跟我說這口氣他吞不下去、長這麼大沒有這麼漏氣過，我也有想到要有槍防身，所以我有另外一件槍砲案件，是在本案之後被查獲；先前我和林鈺龍被開槍的案件，我有去作筆錄，但是後來就沒有下文等語（見原審卷一第99頁反面至第112 頁）。經提示搜索錄影光碟中，員警詢問「子彈是誰的」，證人賴吉祥回答「我的，子彈我的，是我放的」之影像後，證人賴吉祥證稱：這不是我的聲音，我沒有回答等語（見原審卷一第112 頁反面至第114 頁）。再經提示上開錄影中，於警察訊問後、被告回答「子彈是我的，袋子是他的」之前，有另一穿著白色長袖之男子答稱「子彈是我的」之影像後，證人賴吉祥證稱：穿著白色長袖之男子是我，在被告回答「子彈是我的，袋子是他的」之前，回答「子彈是我的」2 、3 次的人是我；子彈是我的；放子彈的袋子，那時候放在我的藥盒裡，子彈是被告的，我帶出來的子彈只有7 顆，我帶子彈出來是為了防身，我沒有帶槍出來，那時候我還沒有槍枝等語（見原審卷一第114 頁反面至第116 頁）。另經提示上開錄影中，員警在計算子彈數量時，證人賴吉祥轉頭說怎麼會有一顆制式的，被告回答不是之影像後，證人賴吉祥證稱：那是我的子彈，都是改造的，我沒有轉頭問被告等語（見原審卷一第116 頁反面至第117 頁）。又證稱：我有買喜得釘，可以從喜得釘取得火藥，喜得釘跟子彈都被警察扣到；我自己的槍枝是拜託堂弟上網購買，不是跟被告一起買的；那7 顆子彈是朋友給我的；我忘記本案扣案的喜得釘是不是我帶出門的等語（見原審卷一第117 頁反面至第119 頁）。
⒉證人賴吉祥先後雖均證稱以上扣案物為被告所有之物。然審酌其前後證述內容，以及比對卷內其他事證：
①證人賴吉祥於警詢及原審審理中前階段，雖均證稱扣案物非其所有之物。惟經原審勘驗員警搜索之錄影光碟，員警計算子彈數量並詢問所有人為誰時，證人賴吉祥先回答「子彈是我的」，員警再次確認所有人後，才由被告回答「子彈是我的，袋子是他的」等情，此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第76頁反面至第77頁），是以證人賴吉祥於搜索時，曾供稱子彈為其所有。又經當庭勘驗搜索錄影影像後，證人賴吉祥原先否認其當時有供稱子彈為其所有，再經提示搜索錄影影像並確認說話者為誰，證人賴吉祥始承認其當時有供稱子彈為其所有，並坦承扣案子彈有7 顆為其所有（見原審卷一第112 頁反面至第116 頁）。自證人賴吉祥先後證述變化情形可知，其雖於搜索當時曾經供稱扣案子彈7 顆為其所有，惟之後於警詢及原審審理中前階段，均改稱扣案物、包括子彈7 顆之所有人為被告，乃至於原審審理中第一次提示搜索錄影之時，其仍否認其為子彈7 顆之所有人，直至原審於證人賴吉祥詰問過程中，經二次提示搜索錄影影像並確認說話者為何人，證人賴吉祥始承認其為7 顆子彈之所有人，益徵證人賴吉祥確有推諉卸責之情形。而證人賴吉祥既然就子彈7 顆之所有權已自承為其所有，亦即證人賴吉祥於警詢及原審審理中就扣案物所有權之證述，有虛偽陳述之處，則其就其他扣案物所有權之證述是否屬實，其可信性亦顯有疑慮。②證人賴吉祥於原審審理時雖證述其未曾於搜索現場與被告交談，並否認有因交談而經員警制止之情形。然而，經原審勘驗搜索錄影光碟，被告、賴吉祥有二次因交談而經員警制止之情形（見原審卷一第75頁反面至第77頁），是以證人賴吉祥所述非但與搜索錄影光碟所呈現之客觀事證不符，佐以證人賴吉祥先是否認擁有子彈7 顆之所有權，直至當庭勘驗搜索錄影光碟後，其始承認7 顆子彈為其所有之情節，益徵證人賴吉祥證述之內容有隱匿對己不利事實之情形。
③證人賴吉祥雖於原審審理時證稱被告購買槍枝之動機係因曾遭人開槍等語。惟查：依臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第7245號檢察官不起訴處分書所載彰化縣警察局員林分局報告意旨內容略以：被告胡志成於105 年3 月21日晚間某時，因遭受槍擊受有下肢穿剌傷之傷害，其懷疑該槍擊案係被害人賴吉祥所為，遂指示被告吳啟宏駕駛車牌號碼0000-
00號自小客車，前往被告黃崇派位於彰化縣○○鄉○○路000 號住處，搭載被告黃崇派前往被告胡志成位於彰化縣○○鄉○○路000 ○0 號住處商議。又被告胡靜文得知其胞弟即被告胡志成受有上開槍傷後，乃通知其胞兄即被告胡育仁前往被告胡志成上址住處，嗣於105 年3 月22日凌晨，被告胡育仁抵達後，即由被告胡育仁駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，搭載被告胡靜文、黃崇派、吳啟宏及另名真實姓名年籍不詳之男子，前往被害人賴吉祥位於彰化縣○○鄉○○路0 段0 號住處等候，於105 年3 月22日凌晨2 時59分許，見被害人賴吉祥、林鈺龍、周純如等人步出上址住處後，即由被告吳啟宏及另名不詳男子，在被告胡育仁所駕駛之上開小客車內，各持1 把手槍朝被害人賴吉祥之上址住處射擊，擊發數槍後再駛離現場。嗣為警於105 年3 月23日上午11時30分許，前往現場勘察後，發現被害人賴吉祥上址住處之鐵捲門上有遭槍擊之凹痕，並在現場採獲彈殼4 顆、未擊發子彈1 顆等物等情。而被告胡靜文則辯稱「因為被告胡志成遭受槍擊，所以我於105 年3 月22日凌晨，先用通訊軟體LINE打電話給被害人賴吉祥，詢問被害人賴吉祥有沒有對被告胡志成開槍，並要約被害人賴吉祥前往彰化縣大村鄉之台大蘭園見面，要把事情講清楚，之後我就回去彰化縣○○鄉○○路000 之0 號住處，我回到該住處時，被告胡志成、黃崇派、吳啟宏及另名不詳男子已經在場，我就打電話通知被告胡育仁開車回家，俟被告胡育仁到家後，我、被告黃崇派、吳啟宏及另名不詳男子就搭乘被告胡育仁所駕駛之車牌號碼0000-00 號小客車，前往大村鄉的台大蘭園，但是被害人賴吉祥沒有前來赴約，且撥打電話也未接聽，所以就決定前往被害人賴吉祥位於彰化縣○○鄉○○路0 段0 號住處查看，抵達被害人賴吉祥住處附近時，有人從被害人賴吉祥之住處騎機車出來，被告吳啟宏及另名不詳男子就在車上各持1 把手槍朝被害人賴吉祥之住處開槍，之後…再去追，後來我們就離開」等語，嗣該案被告胡志成、吳啟宏、胡靜文、胡育仁、黃崇派等人再經臺灣彰化地方法院檢察署106 年度偵續字第2 號提起公訴，此有臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第7245號檢察官不起訴處分書及106 年偵續字第2 號起訴書各1 份在卷可稽（見本院卷第55頁至57頁反面、第98頁至第100 頁反面），足認開槍之被告吳啟宏、胡育仁等人係因被告胡志成於105 年3 月21日晚間遭受槍擊致受有下肢穿剌傷之傷害，懷疑該槍擊案係賴吉祥所為，即先由被告胡靜文於105 年3 月22日凌晨，以通訊軟體LINE打電話給賴吉祥，詢問賴吉祥有沒有對被告胡志成開槍，並要約賴吉祥前往台大蘭園見面，將事情講清楚，惟賴吉祥未前來赴約，亦未接聽電話，故為報復賴吉祥，遂指示被告吳啟宏等人一同前往被害人賴吉祥住處等候，伺機對賴吉祥開槍，且於賴吉祥步出住處時，其住處即遭人開槍射擊，是以賴吉祥明顯可知被告胡靜文等人係針對其尋仇報復，而與林鈺龍無關，林鈺龍僅係恰巧與賴吉祥在一起，始遭波及，且賴吉祥於原審證述時亦證稱開槍之人之目的是要找其等語（見原審卷一第107 頁反面至第108 頁）。是以縱然被告於賴吉祥在住處遭槍擊時亦在現場，惟賴吉祥始係被告胡靜文等人所欲開槍威脅之人，而非被告林鈺龍，是以賴吉祥於原審審理時證述被告持槍之動機，顯不符常情事理，而無足採信。
④證人賴吉祥於原審審理時先係否認其擁有子彈7 顆之所有權，直至原審當庭勘驗搜索錄影光碟後，其始承認7 顆子彈為其所有，之後又證稱其攜帶子彈出門之目的係為了防身等語，惟其又證稱其並未帶槍枝出門等語。然試想僅有攜帶子彈而未攜帶槍枝，如何能達到防身的效果？難道證人賴吉祥係要展示子彈給極有可能持槍射擊其之人觀看或欲拿子彈丟對方，以達防身之目的，是以證人賴吉祥上開所述顯然自相矛盾。
⑤從而，證人賴吉祥之證述內容，非但有前後不一之情形，更有與客觀事證不符，及合理性存疑、自相矛盾之處。且證人賴吉祥先是證稱7 顆子彈為被告所有，直至原審審理中經二次播放搜索錄影光碟並確認說話者為何人後，其始承認子彈7 顆為其所有，是證人賴吉祥所述顯然有推諉卸責之情，是其證稱扣案物為被告所有等語，即難遽信。
⒊員警將附表一編號1 、2 及附表二編號1 、2 所示手槍所採得跡證，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認為：附表一編號1 所示手槍之握把上之跡證與被告之DNA-STR
型別相符，該手槍之滑套、以及其他3 支手槍之握把及滑套上所採得之跡證，皆未檢出足量可供比對之DNA-STR 型別等情，此有內政部警政署刑事警察局105 年7 月4 日刑生字第1050036415號鑑定書、彰化縣警察局彰化分局106 年1 月23日彰警分偵字第1060002926號函（見原審卷一第54至56頁）在卷可稽。是以附表一編號1 所示手槍之握把上，確驗得被告之DNA 跡證。惟查：
①證人即本案查獲員警呂峻岦於本院審理時證稱：我們查獲當時該自小客車是姚育仁開的，林鈺龍坐前副駕駛座，賴吉祥坐後座，車上共3 個人等語；其又證稱：我們附帶搜索所查扣之槍枝管制編號0000000000號（按即附表一編號2 所示仿TAURUS廠半自動手槍）這一支金牛座銀色半自動改造手槍是在前副駕駛座腳踏墊的包包裡拿出來的；槍枝管制編號0000000000號（按即附表一編號1 所示仿CLOCK 廠半自動手槍）這支克拉克改造手槍是在後座深色的大包包裡找到的；槍枝管制編號0000000000號、0000000000號（按即附表二編號1
、2 所示仿CLOCK 廠半自動手槍）這2 支掌心雷手槍及喜得釘都是放在左後座白色包包裡，後座總共有查到1 個深色的大包包及1 個白色包包，大部分的槍枝、子彈及零組件都是放在後座的包包裡，而賴吉祥也是坐在後座，至於錄影帶裡面講的7 顆子彈是放在哪一個包包裡我已經沒有記憶了等語（見本院卷第78頁至第81頁反面）；又證人即本案查獲員警吳建明於本院審理時亦證稱：就槍枝位置部分，白色包包2
支掌心雷，我記得應該是在左後座，另一支槍放在右後座深色的袋子，另外一支槍枝則係放在前副駕駛座，當時查獲的情形，如證人呂峻岦所述等語（見本院卷第85至86頁），是以附表一編號1 所示握把上有被告之DNA 之手槍於為警查獲時，係放在賴吉祥所乘坐該自小客車後座之深色大包包內，而非放在被告所乘坐之該自小客車前副駕座之包包裡。是以附表一編號1 所示握把上有被告之DNA 之槍枝是否為被告所有，亦非無疑。
②持有槍枝或觸摸槍枝後能在該槍枝驗出持有者或觸摸者之
DNA-STR 型別之比例相當低，即並非容易之事，即能驗出人體之DNA-STR 型別係屬偶然而非必然，是以被告雖稱其曾把玩附表一編號1 、2 所示手槍（見原審卷二第9 頁反面），惟僅有附表一編號1 所示手槍之握把驗得被告之DNA 跡證，而被告坦承曾接觸過之該手槍滑套及附表一編號2 所示手槍之握把及滑套，卻均未驗得被告之DNA 跡證，故可知縱然曾接觸過手槍，亦不必然得在該手槍上驗得該人之DNA 跡證。又在槍枝握把驗出某人之DNA-STR 型別僅足以證明該人曾觸摸或握過該槍枝，惟觸摸或持握該槍枝時間之長短則無法得知，故亦極有可能驗出短暫觸摸過該槍枝者之DNA-STR 型別。本件扣案附表一編號1 所示槍枝握把驗得被告之DNA 生物跡證，固然可證明被告曾接觸過附表一編號1 所示手槍，惟接觸手槍之原因為何？係因被告持有手槍？或是被告曾短暫接觸手槍？原因無法遽認，是以自不得以該槍枝驗出被告之DNA-STR 型別，即表示被告係長期持有該槍枝者，而非僅係短暫觸摸者。
③再證人賴吉祥雖證稱扣案手槍為被告所持有，惟證人賴吉祥證述之可信性顯有疑慮，已如前述。是以自不能僅憑附表一編號1 所示手槍之握把驗得被告之DNA 跡證，而未驗得其他人之DNA 跡證，即遽論被告即為該槍枝之持有人，卻忽略其他人持有槍枝、被告僅係短暫接觸手槍之可能性。
⒋綜上，公訴意旨以證人賴吉祥證述及上開鑑定報告為主要證據，惟證人賴吉祥證述可信性存疑，且上開鑑定報告僅能證明被告曾接觸扣案如附表一編號1 所示之槍枝，尚不能單憑此即推論被告持有該槍枝，是以公訴人所提出之上開證據，尚不足為被告持有槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之積極證明。
㈤關於被告與賴吉祥、姚育仁為警查獲及附帶搜索之情形：
⒈經原審勘驗搜索錄影光碟，員警於執行搜索之初，提示零件等物，先是由被告回答為零件、喜德釘，其後被告、賴吉祥、姚育仁因交談而經員警制止，員警再搜索出槍枝後，詢問為何人所有，被告回答全部為其所有，之後被告與賴吉祥又因交談而經員警制止，員警再行搜索，並一一詢問槍彈為何人所有，被告回答為其所有（見原審卷一第75頁反面至第77頁）。是以被告雖曾就被搜索出的物品的品名作回答，惟其開始承認扣案物為其所有，則係在其與賴吉祥交談後才有此情形。
⒉關於查獲員警之證述如下：
①證人即本案查獲員警許梓宥於本院審理時證稱：當天因為警力不足，且因為他們當時有衝撞，我們怕他們會逃跑，所以我們是等支援警力前來之後才進行附帶搜索，在支援警力到達前，因我們3 名警力對他們3 名嫌犯，所以我們就是用兩副手銬將他們銬在一起，即把他們2 個先集中上手銬之後，另外一個再過去，再銬在另外一個身上，就變成類似3 個站一排這樣，將他們3 人控制在一起，然後我們3 人就以3 點固定他們。他們3 人被我們控制時，他們有交頭，我有聽到他們交談的聲音，但交談的內容是什麼我聽不清楚，我們有跟他們講禁止交談，我好像有制止過2 次。依照我們實務經驗，戶外控制3 名嫌犯，原則上是1 名嫌犯需有2 名警力控制較安全。在實務上如果我們不要讓他們串供，就需二比一的警力，即由2 名警力戒護1 名嫌犯，若要將嫌犯押回，則須再加1 名駕駛，總共須9 名警力才能將3 名嫌犯押回等語（見本院卷第88頁至第90頁反面）。
②證人即本案查獲員警呂峻岦於本院審理時證稱：我們從控制被告、賴吉祥、姚育仁3 人，並為附帶搜索，整個時間超過半個小時，至於實際是多久則不清楚，我們是把他們3 人都帶出自小客車外面時，他們有講話，在我們問被告槍枝是誰的之前，賴吉祥有跟被告交談過，但是交談內容我們不清楚等語（見本院卷第82頁反面至第83頁）。
③證人即本案查獲員警吳建明於本院審理時證稱：那時候我們將林鈺龍、賴吉祥、姚育仁3 人帶下車來控制時，他們3 人的距離都蠻近的，都在地上，因為我們3 人要控制他們3 人很不容易控制，只能盡量將他們3 人集中控制在一起，再等待支援警力前來，才有辦法執行搜索。在執行附帶搜索前，我們是把他們3 人統一控制，就是控制在一起等語（見本院卷第85頁反面）。
④是以依上開證人許梓宥、呂峻岦、吳建明所述，本案警方查獲被告、賴吉祥、姚育仁3 人當下，因查獲地點係在戶外，而僅有3 名警力卻須面對3 名嫌犯，又須附帶搜索，確有警力明顯不足之情形，且因被告等有衝撞之情形，故證人許梓宥、呂峻岦、吳建明係等支援警力到達後，始進行附帶搜索，在支援警力到達前，警方係將被告、賴吉祥、姚育仁3 人以兩副手銬銬在一起，而將被告、賴吉祥、姚育仁3 人控制在一起，惟因並無2 倍警力，故無法完全不讓被告、賴吉祥、姚育仁3 人交談、串供，是以被告、賴吉祥、姚育仁3 人為警方控制時即附帶搜索前，確有交頭接耳交談之情形，只是證人許梓宥、呂峻岦、吳建明無法聽清楚他們交談之內容。是以本件警方查獲並控制被告與賴吉祥、姚育仁3 人及附帶搜索之情形，實無法排除被告於為警查獲後受賴吉祥請託頂替持有槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之罪責之可能性。
㈥被告以前辭置辯，經核與以下證據相符：
⒈被告辯稱其為賴吉祥頂替持有槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件等情，為另案偵辦員警林煜曛、舍友劉明耀所知悉等語。經查：
①證人即員警林煜曛於原審審理時證稱：我在偵辦陳曉晏的販毒案件，賴吉祥也是同案的嫌疑人，查獲後才知道陳曉晏的男友、綽號「主任」之人是被告；我們有監聽到賴吉祥和「主任」談到跟人家輸贏、有人中槍的事情；我們在105 年6
月先查獲賴吉祥，有扣到一些玩具槍、零件，我問賴吉祥東西的來源，賴吉祥說是之前彰化抓到剩下的、留下來的，我們就問說是不是彰化那一部分留下來的，賴吉祥就隨口說是，我問他你為何沒有被抓到，賴吉祥說他跑掉了，我說東西是不是從彰化這一件來的，賴吉祥只是簡潔的說都查完了，我說是不是你的，賴吉祥就沒說話了；後來我們查獲被告，被告說之前被槍擊，我們帶被告去槍擊現場；後來我們再帶賴吉祥去槍擊現場驗證，賴吉祥說槍枝之前彰化抓走了，我問說你怎麼沒被抓，賴吉祥說我跑掉了，被告在那邊就由被告承擔；被告告訴我這4 支槍他是如何擔罪，我有問被告槍枝罪很重、為什麼要承擔、替誰承擔；但因為槍枝部分是由彰化分局偵辦，所以我們沒有進一步追查，到底槍枝是何人的我不知道等語（見原審卷一第199 頁至第209 頁）。
②證人劉明耀於原審審理時證稱：大約在105 年7 月間，我和賴吉祥在彰化看守所同一舍房，聊天時賴吉祥曾經說過他對一個人很不好意思，說有一個人幫他承擔槍砲案件，他很不好意思，想要擔回來，當時我不知道賴吉祥是在說誰；後來我在105 年9 月1 日移到臺中看守所，之後被告跟我同一舍房，我跟被告聊天時，被告提到他有一件槍砲案要到彰化地方法院開庭，那件槍砲案件是他替別人承擔的，他說那個人就是賴吉祥，我就說這麼巧，我也在彰化遇到一位賴吉祥，我即與被告聊是不是同一個賴吉祥；我跟被告、賴吉祥在社會上完全不認識，也沒有看過，我跟他們都沒有恩怨等語（見原審卷一第209 頁反面至第214 頁）。又賴吉祥於105 年6 月23日至同年7 月6 日收容於彰化看守所一舍23房，劉明耀於105 年5 月30日至同年8 月8 日收容於同舍房；另被告於105 年11月15日至106 年5 月12日收容於臺中看守所仁舍11號房、劉明耀105 年9 月13日起收容於同一舍房等情，此有彰化看守所106 年12月22日彰所戒字第10600009850 號函所附調房資料明細表、臺中看守所106 年12月27日中所戒字第10600080390 號函所附調房資料明細表在卷可稽（見原審卷一第230 至232 頁、第237 至239 頁），核與證人劉明耀證述中所提之先後於彰化看守所、臺中看守所，與賴吉祥、被告收容於同一舍房之證述相符。
③綜上，足認證人林煜曛於偵辦賴吉祥販毒案件時，曾耳聞賴吉祥表示其在彰化被查獲的4 支槍係由被告承擔罪責；而證人劉明耀於與賴吉祥同一舍房時亦曾聽聞賴吉祥表示有槍砲案件係由他人承擔罪責。而證人林煜曛所述在彰化被查獲、扣案4 支槍等情，與本案查獲地點、槍枝數量相符，亦未見有證據顯示，被告除本案、證人賴吉祥除自身的持有槍枝案件（即臺灣彰化地方法院106 年度訴字第30號及本院106 年度上訴字第840 號案件，見原審卷一第221 至223 頁；本院卷第102 頁至第107 頁反面）之外，尚另涉有其他持有槍枝、子彈案件，是以證人林煜曛、劉明耀所述槍砲案件與本案特徵相符。佐以證人林煜曛為偵辦他案之員警，證人劉明耀為被告及證人賴吉祥在監所中之獄友，在此之前彼此並不認識，是以上開證人與本案並無關聯，亦未見上開證人與被告或賴吉祥有何恩怨，是以上開證人應無迴護被告或故意誣陷賴吉祥之動機，其等證述應屬可信。從而，被告前揭辯詞核與證人林煜曛、劉明耀所述相符，是其所辯並非無據。
㈦另當日警方搜索時在場之人即證人姚育仁，先於警詢證稱：我是在警方查獲後才知道有以上扣案物，我不知道是何人所有等語（見偵卷第16頁反面至第17頁）；其再於原審審理時證稱：我和被告、賴吉祥都是朋友；警方搜索當天，我先開車去載被告和賴吉祥，被告身上有背包包，賴吉祥好像什麼都沒有帶；我不知道被告、賴吉祥有帶什麼東西，也不知道他們2 人身上有無槍枝，也沒有聽到賴吉祥拜託被告承認車上的槍彈是他的；我不知道被告、賴吉祥在外有無與人有恩怨等語（見原審卷一第120 頁反面至第126 頁）。是以證人姚育仁並未證稱扣案物為被告所有。
㈧又賴吉祥確於105 年3 、4 月間某日，自網路購得具殺傷力之非制式子彈5 顆及土造金屬滑套2 個，而持有之及寄藏具殺傷力之點火式爆裂物1 個，於105 年6 月9 日，在彰化縣○○鄉○○村○○路00號，為彰化縣警察局芳苑分局員警查獲，當場扣得土造金屬滑套2 個及具殺傷力之點火式爆裂物1 個、非制式子彈5 顆等物，並經臺灣彰化地方法院106 年度訴字第30號判決判刑後，再經本院106 年度上訴字第840
號判決撤銷原判決，判處應執行有期徒刑6 年，此有本院106 年度上訴字第840 號判決在卷可稽（見本院卷第102 頁至第107 頁反面），是以賴吉祥於該段時間確持有具殺傷力之爆裂物及子彈等情，亦堪認定。
㈨關於檢察官上訴理由之審酌：
⒈檢察官上訴意旨略以：
①本件乃因當時遭通緝之姚育仁駕駛自用小客車搭載被告及賴吉祥外出途中為警緝獲，經員警附帶搜索姚育仁所駕駛之自小客車，而起獲本件扣案槍彈及主要構成零件。員警當下立即控制被告、賴吉祥及姚育仁並逮捕之，查緝過程被告、賴吉祥與姚育仁固然曾2 度短暫交談，惟均旋為員警制止，此經原審當庭勘驗搜索過程光碟甚明。被告辯稱其為員警執行搜索當下，即受賴吉祥請託頂替持有槍彈之罪責云云，然既被告與賴吉祥等人受搜索時僅短暫交談，被告與賴吉祥如何在寥寥數語下，談妥擔罪方式與條件，殊值懷疑。
②又原審勘驗搜索光碟檔案三《FILE0041》結果如下：
賴吉祥與林鈺龍蹲在地上。
警員：「子彈是誰的？」
賴吉祥：「我的。子彈我的，我放的。」
警員：「誰的啦？」
賴吉祥：「我放的。」
警員：「誰的啦，在他身上」
賴吉祥：「我的。」
警員：「到底是誰的，一下子說你的一下說他的。」
林鈺龍：「就子彈是我的，袋子是他的」
警員：「子彈你的？」
林鈺龍：「對呀。」
警員開始清點物品。
警員：「一顆、二顆、三顆、四顆、五顆、六顆、七顆，這顆是制式的。」
賴吉祥：「哪有制式的？」
林鈺龍：「不是啦。」
此段搜索過程，係在警員已起出3 把槍枝及數顆子彈，並由被告承認為己持有後，再經被告向警員表示尚有1 個在前座（見檔案二《FILE0039》17：21-17 ：25勘驗結果），方由警員在自小客車前座又搜出1 個袋子，復於袋中取出1 把槍（被告亦承認該把槍枝為其所有，見檔案二《FILE0039》19：14～20：48）後，繼續清點袋內物品之過程。由此部分勘驗結果可知，賴吉祥在警員詢問子彈為何人所有時，搶在被告之前主動承認，且在警員連番詢問下，三度承認子彈為自己所有。假若被告確實應賴吉祥要求出面擔下所有持有槍枝、子彈及主要組成零件之罪責，何以賴吉祥會在搜索過程出言承認其中有7 顆子彈為其所有？如賴吉祥確實與被告談妥由被告代為擔罪，大可在面對員警詢問槍枝、子彈及主要組成零件為何人所有時沈默不予回應，然賴吉祥當時之行止，根本不像已經要求被告擔下全部罪責的樣子。實則，本件所有扣案物中，僅其中7 顆子彈為賴吉祥與被告共同持有，其餘槍枝、子彈及主要組成零件則均為被告個人單獨持有。是以，被告才有辦法向員警告知尚有1 裝有槍彈的袋子放在前座；賴吉祥才會在警員表示該袋中所取出的7 顆子彈內有1
顆制式子彈時，詫異的詢問被告：「哪有制式的？」，被告則答以：「不是啦。」等語。由此可知，該7 顆子彈除由賴吉祥持有外，被告亦對7 顆子彈的情形知之甚詳，否則賴吉祥當無詢問被告之理。
③被告在賴吉祥承認其中7 顆子彈為己所有之後，面對警員追問到底為誰所有才向警員表示7 顆子彈亦為其所有，則係因其當時早已承認當天所查獲的3 支槍枝（含2 支不具殺傷力惟認其中槍管、槍身及彈匣屬槍枝主要組成零件）為其持有，此時多承認與賴吉祥共同持有的7 顆子彈，實則對其自身之刑責而言根本無關痛癢，反倒能使賴吉祥完全脫身，這對當時與賴吉祥一起亡命天涯的被告來說，不過是舉手之勞。否則如扣案之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件均為賴吉祥一人所有，面對如此重罪，被告豈有可能在甫遭查獲之混亂情形下，輕易答應賴吉祥要替賴吉祥擔罪。由是可知，所謂「替賴吉祥擔罪」，不過是在被告自身所涉犯之持有槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件案件中，掩護賴吉祥與其共同持有其中7 顆子彈之部分罪刑，而非被告與扣案槍彈及零件毫無關係。是以原審援引證人即另案偵辦員警林煜曛及舍友劉明耀之證詞，認被告確有替賴吉祥「擔罪」，卻忽略該2 證人於原審審理時均僅泛稱有聽聞被告及賴吉祥提起槍砲案件擔罪乙事，惟就具體由被告為賴吉祥代為擔負何犯行與罪責，證人均無法具體證述。
④況且本案尚從起訴書附表一編號1 所示之槍枝握把檢出一男性DNA-STR 型別，與被告之DNA-STR 型別相符，除此之外，並未檢出其他人之DNA-STR 型別，原審認此至多只能證明被告曾短暫接觸該槍枝，雖非無見，然如原審認定扣案槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之持有人另有其人，何以僅檢出短暫接觸槍枝之被告的DNA-STR 型別，卻完全未採得其他人之DNA-STR 型別，堪認被告所辯，難以採信。
⑤被告於警詢陳稱扣案之槍枝、子彈與零件均係透過網路在露天拍賣網站購得，會員帳戶申請信箱是JACKY000000 ＠
yahoo .com .tw等語。原審審理時固當庭以被告所提供之雅虎奇摩（YAHOO ）網站之帳號及密碼登入雅虎網站，惟因被告無法進一步提供驗證手機號碼與密碼而登入失敗。然依被告警詢之陳述，被告係在露天拍賣網站購買槍枝、子彈及零件，原審所為之調查僅試圖登入被告之雅虎奇摩會員，卻未登入露天拍賣網站，亦未向露天拍賣網站調取其交易紀錄，證據調查尚有不備。
⑥綜上所述，原審認事用法既有上開違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
⒉本院查：
①依上開證人許梓宥、呂峻岦、吳建明所述，本案警方查獲被告、賴吉祥、姚育仁3 人時，因查獲地點係在戶外，而僅有3 名警力卻須面對3 名嫌犯，又須附帶搜索，確有警力明顯不足之情形，且因被告、賴吉祥、姚育仁等人有衝撞之情形，故證人許梓宥、呂峻岦、吳建明係等支援警力到達後，始進行附帶搜索，惟在支援警力到達前，警方係將被告3 人以兩副手銬釦在一起，即將被告、賴吉祥、姚育仁3 人控制在一起，惟因並無2 倍警力，故無法完全不讓被告、賴吉祥、姚育仁3 人交談、串供，是以被告、賴吉祥、姚育仁3 人為警方控制時即附帶搜索前，確有交頭接耳交談之情形，只是證人許梓宥、呂峻岦、吳建明無法聽清楚他們交談之內容。是以本件警方查獲並控制被告與賴吉祥、姚育仁3 人及附帶搜索之情形，實無法排除被告於為警查獲後受賴吉祥請託頂替持有槍彈之罪責之可能性（詳理由欄六、㈤所述）。
②單純持有子彈之刑度本即不高，更何況本件扣案14顆子彈中確僅有7 顆子彈具有殺傷力，其餘7 顆子彈則不具殺傷力，是以賴吉祥縱有承認其中7 顆子彈為其所有，然該7 顆子彈是否即係具有殺傷力之子彈，亦甚有疑問，抑或因賴吉祥認該7 顆子彈無殺傷力，故其始會承認該7 顆子彈為其所有。又若如上訴意旨所指被告僅係為賴吉祥頂替持有7 顆子彈，則此幾乎不會影響被告之刑責，被告即不可能為此向警方或獄友說嘴，且萬一此事為警察、檢察官知悉，則其又須擔負頂替罪之刑責，亦不划算。再若上訴所指該7 顆子彈係與附表一編號2 所示之槍枝放在副駕駛座腳踏板上之同一袋子中，則為何分屬不同人所有之槍枝、子彈竟會放在同一袋子中，亦與常理不符，而甚為可疑。至於賴吉祥究竟為何要在被告已承認全部扣案槍枝及子彈均為其所有之後，竟又承認其中7 顆子彈係其所有，雖對被告之刑責無何減輕之效果，惟或許係因賴吉祥知此7 顆子彈並無殺傷力，始敢承認此7 顆子彈為其所有，故於員警稱其中有制式之子彈時，其則顯得有些緊張而予以反駁稱「哪有制式的」。
③被告於原審及本院已敘明其因之前經濟狀況不太好，又有毒癮，所以其都去賴吉祥那邊讓他請毒品，為警查獲當時賴吉祥說他有前科，會被收押，而其沒有槍砲前科，不會被收押，賴吉祥叫其幫他頂罪，其因平日即施用他的毒品，不好意思，且基於義氣才答應幫他擔罪，但是現在其已因販賣毒品等案件被判刑9 年多，所以其不要再幫賴吉祥擔罪了等語，是以本案被告所謂「替賴吉祥擔罪」，並非係在被告自身所涉犯之持有槍枝、子彈及槍枝主要組成零件案件中，僅掩護賴吉祥與其共同持有其中7 顆子彈之部分罪刑，而係為賴吉祥擔負為警查扣之所有扣案槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件部分之罪責。又本案查獲時，因查獲地點係在戶外，又僅有3 名警力卻須面對3 名嫌犯，確有警力明顯不足之情形，且因被告等有衝撞警方之情形，故查獲員警係等支援警力到達後始進行附帶搜索，惟在支援警力到達前，警方係將被告、賴吉祥、姚育仁3 人以兩副手銬釦在一起，而將被告、賴吉祥、姚育仁3 人控制在一起，惟因並無2 倍警力，故無法完全不讓他們交談、串供，故被告、賴吉祥、姚育仁3 人為警方控制時起至開始附帶搜索前，即等待支援警力到達前之此段時間，被告、賴吉祥、姚育仁3 人確已有交頭交談（按非原審勘驗之附帶搜索光碟內容），只是警方並無法聽清楚交談之內容，是以本件警方查獲並控制被告與賴吉祥、姚育仁3 人及附帶搜索之情形，實無法排除被告於為警查獲後受賴吉祥請託為賴吉祥頂替持有槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之罪責之可能性，已如前述，而非如上訴意旨所載被告、賴吉祥、姚育仁3 人於遭警查獲時，員警即馬上附帶搜索該自小客車上之所有槍枝、子彈，並一一詢問該槍枝、子彈為何人所有，而係等支援警力到達後，員警始敢開始附帶搜索（即原審勘驗之附帶搜索光碟內容），以免人犯脫逃，是以並無上訴意旨所稱被告在甫遭查獲之混亂且來不及與一起被查獲之賴吉祥等人交談之情形下，不可能輕易答應賴吉祥要替他擔罪。
④持有槍枝或觸摸槍枝後能在該槍枝驗出持有者或觸摸者之
DNA-STR 型別之比例相當低，即並非容易之事，即能驗出人體之DNA-STR 型別係屬偶然而非必然，又本案除附表一編號1 所示之槍枝有驗出被告之DNA-STR 型別外，其他3 支槍枝則均未驗出何DNA-STR 型別，故若依上訴所指持有者即會在該槍枝驗出該人之DNA-STR 型別，則另3 支槍枝豈非在場任何人所持之物，此亦可知並非持有該槍枝者即會在該槍枝驗出該持有者之DNA-STR 型別。而在槍枝握把驗出某人之DNA-STR 型別僅足以證明該人曾觸摸或握過該槍枝，惟觸摸或持握該槍枝時間之長短則無法得知，故亦極有可能驗出短暫觸摸過該槍枝者之DNA-STR 型別，是以自不得以如該槍枝驗出某人之DNA-STR 型別，即表示該人係長期持有該槍枝者，而非僅係短暫觸摸者。是以檢察官以如原審認定扣案槍枝子彈及主要組成零件之持有人另有其人，何以僅檢出短暫接觸槍枝之被告的DNA-STR 型別，卻竟完全未採得其餘任何人之
DNA-STR 型別，堪認被告所辯難以採信等語，並無足採。
⑤經本院向露天市集國際資訊股份有限公司（下稱露天市集）函詢被告自100 年至105 年4 月5 日在露天市集所有交易資料（含購買物品明細），露天市集於107 年5 月14日露安107 法字第84號函以因本公司僅提供會員近兩年之交易資料，惟本公司查詢該會員帳號自105 年4 月1 日至同年月5 日（本院按即自107 年接獲本院函詢時起2 年內）之交易紀錄，並無相關交易紀錄等情（見本院卷第60頁）。
㈩綜上所述，本件被告雖於警詢及偵訊均供稱附表一、二所示之槍枝及子彈均為其所持有，惟被告於原審及本院均辯稱該扣案槍枝及子彈均係賴吉祥所有，其係幫賴吉祥頂罪等語，而證人賴吉祥之上開證述可信性令人存疑，已如前述，且依證人許梓宥、呂峻岦、吳建明於本院審理時之證述，足認本件警方查獲並控制被告與賴吉祥、姚育仁3 人及附帶搜索之情形，實無法排除被告於為警查獲後受賴吉祥請託頂替持有槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之罪責之可能性，再上開DNA- STR型別鑑定報告僅能證明被告曾接觸扣案如附表一編號2 所示之槍枝，然尚不能單憑此即遽以推論被告即係持有該槍枝者，而非僅係短暫把玩、觸摸該槍枝者，是以公訴人所提出之證據，不足為被告持有如附表一、二所示槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之積極證明。又被告之辯解核與證人林煜曛、劉明耀證述，及搜索錄影光碟相符，是以自難以排除係他人持有槍枝，而被告僅係曾把玩手槍之可能性；而被告如僅係短暫接觸手槍，並無將之置於自己實力支配下之狀態，揆諸前揭說明，自難評價為持有槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件。此外，本院復查無其他任何積極證據，足以證明被告有何公訴意旨所指之持有附表一、二所示具殺傷力之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之犯行，是以自不得僅以被告與賴吉祥、姚育仁同車為警查獲，且警方並在車上扣得附表一、二所示之槍枝、子彈及槍枝之主要組成件之客觀事實，即遽認被告有持有附表一、二所示具殺傷力之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之犯行，是揆諸首揭法條、判例及說明，本案既不能證明被告確持有附表一、二所示具殺傷力之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之犯行，依法自應為被告無罪之諭知。
七、本件檢察官所提之各項直接證據及間接證據，並無從證明被告有持有附表一、二所示具殺傷力之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之犯行。原審對於認定被告並無檢察官起訴書所指之持有附表一、二所示具殺傷力之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之犯行，已經詳為調查審酌，並於判決中說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。本件原審以不能證明被告有持有附表一、二所示具殺傷力之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之犯行，判決被告無罪，經核並無不合。檢察官上訴以被告確持有附表一、二所示槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件犯行甚為明確，原審失察竟為無罪之認定，即有違失，原審判決未盡調查之能事已甚明瞭，是原審認定事實有上述之違失，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云，惟其仍未提出足以證明被告持有附表一、二所示槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件犯行之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，本件上訴為無理由，應予駁回。至於被告是否涉犯刑法第164
條第2 項之頂替罪，自應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官張毓珊提起上訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
檢察官上訴，且須符合刑事妥速審判法第九條規定，始得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉 雅 玲

中 華 民 國 107 年 6 月 5 日附錄論罪科刑法條
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

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│附表一 │
├──┬─────────────┬──┬───────────┤
│編號│品名 │數量│鑑定結果 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│ 1 │仿CLOCK廠半自動手槍製造之 │1支 │具殺傷力。 │
│ │改造手槍（含彈匣，槍枝管制│ │ │
│ │編號0000000000） │ │ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│ 2 │仿TAURUS廠半自動手槍製造之│1支 │具殺傷力。 │
│ │改造手槍（含彈匣，槍枝管制│ │ │
│ │編號0000000000） │ │ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│ 3 │口徑9mm之制式子彈 │2顆 │具殺傷力。 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│ 4 │口徑8.8±0.5mm之非制式子彈│10顆│4顆具殺傷力，6顆不具殺│
│ │ │ │傷力。 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│ 5 │口徑8.9mm之非制式子彈 │1顆 │具殺傷力。 │
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│附表二 │
├──┬─────────────┬──┬───────────┤
│ 1 │仿COLT廠半自動手槍製造之改│1支 │不具殺傷力。 │
│ │造手槍（含彈匣，槍枝管制編│ │ │
│ │號0000000000） │ │ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│ 2 │仿COLT廠半自動手槍製造之改│1支 │不具殺傷力。 │
│ │造手槍（含彈匣，槍枝管制編│ │ │
│ │號0000000000） │ │ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│ 3 │口徑8.8mm之非制式子彈 │1顆 │不具殺傷力。 │
└──┴─────────────┴──┴───────────┘