臺灣高等法院 臺中分院107年度重上更一字第2號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 10 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　107年度重上更一字第2號上　訴　人
即　被　告　張子孝
選任辯護人　張國楨律師
張英一律師
上　訴　人
即　被　告　謝汪汕
上　一　人
選任辯護人　張績寶律師
上　訴　人
即　被　告　賴志明
上　一　人
指定辯護人　本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院101 年度訴字第430 號中華民國103 年10月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署100 年度偵字第2079號、101 年度偵字第1558號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、戊○○、丙○○部分均撤銷。
甲○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑捌月。緩刑參年。
戊○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月。緩刑參年。
丙○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月。緩刑參年。
犯罪事實
一、甲○○原係任職南投縣仁愛鄉鄉長，平日負責綜理鄉務；戊○○則為南投縣仁愛鄉公所秘書，職務內容為協助鄉長綜理鄉務；乙○○（經原審判處有期徒刑5 年2 月，褫奪公權2
年，雖經提起上訴，惟因已逾上訴期間，經本院駁回上訴確定）為仁愛鄉公所建設課技士，負責天然災害搶修復建工程及驗收工程（區域：南豐村）；丙○○則為南投縣仁愛鄉公所建設課短期進用人員，職務內容為天然災害搶修復建工程及驗收工程（區域：互助村、新生村）及其他臨時交辦事宜。其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣民國97年9 月下旬薔蜜颱風侵襲臺灣地區，造成南投縣仁愛鄉南豐村一帶因河水激流沖蝕導致河岸崩坍，急需購置砂包維護河岸完整，以免災情擴大，行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）南投分局乃派員會同時任南投縣仁愛鄉長之甲○○，於97年10月3 日至仁愛鄉南豐村進行勘災事宜後，認有辦理「東眼山溪防砂壩下游砂包護岸緊急處理工程」、「南豐橋下游砂包護岸緊急處理工程」、「東眼山溪雞舍旁砂包護岸緊急處理工程」、「東眼山橋下游砂包護岸緊急處理工程」、「南山橋野溪砂包護岸緊急處理工程」、「楓子林橋上游砂包護岸緊急處理工程」、「南豐村5 鄰野溪砂包護岸緊急處理工程」、「同德橋下游右側砂包護岸緊急處理工程」、「南豐村12鄰野溪砂包護岸緊急處理工程」（即「東眼山溪防砂壩下游砂包護岸緊急處理工程」等9 件工程，下稱系爭9 件工程）之必要，遂填製查報單建議將系爭9 件工程列入搶通工程範圍，並呈請水保局南投分局代理分局長嚴義祥批核；由於上開9 件工程之個別工程經費已逾新臺幣（下同）30萬元而未及100 萬元，依規定須先陳報水保局局長同意，再由分局長核定，嚴義祥旋於97年10月5 日製作「緊急搶修通工程報局同意表」，除將系爭9 件工程名稱、內容及預估經費逐一列出外，並合計總經費為624 萬6,000 元，再傳真該同意表至水保局報請局長同意。水保局局長於同年月6 日批可後，隨即傳真上開同意表通知水保局南投分局，嚴義祥並於同年月7 日重新核定系爭9 件工程總經費為593 萬4,000 元，先以傳真方式通知仁愛鄉公所針對系爭9 件工程儘速發包，再於同年月8 日正式發函仁愛鄉公所。甲○○身為仁愛鄉公所之救災指揮官，本應依據政府採購法第105 條第1 項第2 款、第46條第2 項第3 款、特別採購招標決標處理辦法第6 條及行政院農業委員會水土保持局辦理土石災害緊急水土保持處理程序第5 點第1 項第2 款等作業規範，如欲以限制性招標方式辦理系爭9 件工程之採購事宜，除獨家製造、供應或承做者外，以邀請2 家廠商比價為原則，並於比價前先行訂定底價，不得未經比價程序逕自指定廠商施作。惟甲○○因急於完成前揭護岸工程之施作，在水保局南投分局通知仁愛鄉公所業已核撥經費執行系爭9 件工程前，即於97年10月3 日至4 日間某時，在不詳處所指示徐勝助（另經原審以其妨害投標罪，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，未經上訴而確定）先行購置太空包進場施作。而徐勝助亦知悉南豐村當時災情嚴重，隨即於同年月4 日早上向周柏光所經營之光遠五金建材行採購太空包，周柏光並於97年10月4 、5 、6 日分別將太空包送至南豐村辦公室，而自97年10月6 日起至同年月16日止完成系爭9 件工程之護岸作業。
三、嗣因南投縣仁愛鄉公所人員發覺系爭9 件工程並未依前揭規定踐行招標、比價及發包程序，甲○○與秘書戊○○、建設課技士乙○○、建設課短期進用人員丙○○等人，均明知該工程實際上業已施作完畢，如再通知徐勝助補辦招標程序，勢必由徐勝助向其他合格廠商借用名義參與投標或比價，僅形式上完成比價程序，實質上則無從為任何價格上之競爭。詎甲○○、戊○○、乙○○、丙○○等4 人，竟共同基於公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，渠等4 人並與徐勝助共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意聯絡，先由丙○○向徐勝助告知必須補辦系爭9 件工程之招標事宜，而徐勝助則於97年10月下旬至同年11月7 日間某日，分別向無投標意願、容許他人借用公司名義參標之「山水盟營造有限公司」（下稱山水盟公司）實際負責人魏聰賢、「原住民互助營造有限公司」（下稱原住民互助公司）實際負責人劉賢欽，借用山水盟公司（代表人為魏聰賢之配偶黃韻珈）、原住民互助公司（代表人為劉賢欽之子劉建宏，借牌予徐勝助時之代表人為黃金來）之名義及證件參與投標，魏聰賢、劉賢欽分別基於意圖影響採購結果之犯意，容許徐勝助借用渠等所屬公司名義及證件參與投標（魏聰賢、劉賢欽、山水盟公司、原住民互助公司均經原審分別判處罪刑，未經上訴而確定）；徐勝助並於借得山水盟公司、原住民互助公司名義及證件後某日，前往仁愛鄉鄉長辦公室，告知甲○○其已借得上開2 家公司之牌照。乙○○則於97年11月1 日至同年月7 日間某日，委由丙○○繕打內容不實、並倒填日期為97年10月4 日之系爭9 件工程採購案簽呈（下稱系爭簽呈），呈由不知情之仁愛鄉公所建設課代理課長廖信達，轉呈秘書戊○○，而戊○○則於請示甲○○後，遂依甲○○之指示，在系爭簽呈批示「請原住民互助、山水盟二家比價」等文字並蓋用自己秘書職章及甲○○鄉長職章（甲章）後，先取得對外邀請該2 家廠商參與比價之依據；再由徐勝助將已填妥之山水盟公司、原住民互助公司投標標價清單、包商估價單、投標廠商聲明書、切結書，交予丙○○虛偽辦理比價，並由丙○○將不實之招標、比價、開標、決標之事項，登載於職務上所掌之開標簽呈、工程底價表、電話傳真通知協議書、開標決標紀錄、決標公告等公文書（起訴書漏載電話傳真通知協議書、決標公告）。經虛偽比價後，形式上由山水盟公司以585 萬元得標，足以生損害於仁愛鄉公所對於系爭9 件工程投標、開標資料管理及發包程序之正確性。
四、案經法務部調查局南投縣調查站報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查，及該署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按供述證據，特重任意性，故刑事訴訟法第156條第1項將被告供述之任意性，作為有證據能力之要件。而證人陳述之任意性，同法雖無明文，但本於同一法理，審理事實之法院亦應詳加調查，以擔保該證人陳述之信用性（最高法院 100年度台上字第3099號刑事判決參照）。又證人所為陳述，具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力（最高法院97年度台上字第5290號刑事判決參照）。關於證人戊○○、乙○○、丙○○等人於偵訊時所為對於上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）不利之證述，經原審於準備程序當庭播放偵訊錄音光碟而實施勘驗，勘驗結果均認為偵訊筆錄記載與錄音對話內容大致相符（本院以下所引用之證述內容，仍以偵訊筆錄記載為準），檢察官亦未對其等有何恐嚇、脅迫等足以影響供述任意性之違法偵訊手段，此經原審於各次準備程序筆錄詳為勘驗無訛（見原審卷第2 宗第64至78頁、第83至90頁、第97至117 頁、第156 至172 頁）。是以檢察官於偵查中就前揭證人之取供作為，難認確有前述恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法，亦無違反渠等供述任意性之可言，即不得恣意排除其證據能力。被告甲○○之辯護人泛言懷疑前揭證人於偵訊時是否存在自由意志（見本院卷第141 頁、第149 頁反面；本院前審卷第1 宗第130 頁反面），及被告戊○○、丙○○於本院審理時稱上開證人證述時確有壓力，所述不實等語（見本院卷第149 頁反面），卻未具體指出檢察官如何違反渠等供述任意性之事實，自有未洽，均不足為採。二、按檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導詢問方式，是否法之所許，端視其誘導詢問之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。如其詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院 105年度台上字第2525號、101年度台上字第876號刑事判決參照）。查上訴人即被告戊○○、丙○○（下稱被告戊○○、丙○○）於本院審理時及本院前審準備程序時，雖表示其等於偵訊時所做對己不利之證述，係經檢察官所誤導，而被告甲○○之辯護人亦主張被告戊○○於偵訊時之證詞係遭到檢察官誤導（見本院卷第149 頁反面至第150 頁反面；本院前審卷第1 宗第135 頁正、反面），然經原審當庭勘驗戊○○、丙○○於偵訊時之光碟，檢察官並無任何關於「錯覺誘導」或「虛偽誘導」之訊問語句，其間縱有反覆質疑或再三確認渠等證述內容之情事，亦係為求究明被告戊○○、丙○○應答之真實性，或為喚起渠等對於相關事件之回憶，揆諸前揭說明，均難認為有何違法誘導訊問之可言，自應具有證據能力。被告戊○○、丙○○及被告甲○○之辯護人所稱前揭偵訊內容係遭檢察官誤導云云，並無所據，自非可採。
三、按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院98年度台上字第1847號刑事判決參照）。又按刑事訴訟法就被告與證人對質之權利，僅於第 169條規定「審判中」於證人陳述完畢後，應賦予經命退庭之被告入庭與證人對質之機會，及於第184條第2項規定因發見真實之必要，「得」命證人與被告對質，亦「得依被告之聲請」，命與證人對質，此外，並無任何關於「偵查中」檢察官訊問證人，「應」予被告及其辯護人對質機會之明文。又偵查中經檢察官訊問調查之證人，係藉由於審判中賦予被告及其辯護人行使詰問權之機會，並就該證人偵查中之陳述，踐行法定調查程序，依刑事訴訟法第288條之1第1項、第288條之 2等規定，予被告表示意見及辯論其證明力之適當機會，以保障被告訴訟上之防禦權，法律並未明文規定檢察官應於偵訊證人當場即予被告及辯護人在場表示意見之機會（最高法院101年度台上字第867號刑事判決參照）。則被告丙○○、同案被告乙○○及原審同案被告徐勝助於偵訊時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據能力。而前揭證人已於原審審理時到庭接受被告戊○○及選任辯護人詰問，並經本院依照法定程序合法調查前揭證人於偵查中之證詞，對於被告戊○○之對質詰問權已予充分之保障。被告戊○○之辯護人徒以前揭證人於偵查中之證詞未經被告戊○○之對質詰問為由，否定其證據能力（見本院卷第141 頁正、反面；本院前審卷第1 宗第131 頁正面），揆諸前揭說明，自屬無據，難認可採。
四、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。證人即原審同案被告徐勝助於偵查、原審審理時所為證述內容詳盡，並無較諸調查站人員詢問時簡略之情形，且已足為判斷被告戊○○前揭犯行之認定基礎，並無捨其於調查站人員詢問時之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以上開證人於調查站人員詢問時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告戊○○之辯護人亦於本院審理時及本院前審行準備程序時否定其證據能力（見本院卷第141 頁正、反面；本院前審卷第1 宗第131 頁），本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，而無證據能力。
五、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第 2項所明定，乃因檢察官享有傳喚、拘提、訊問、命具結等強制處分權，是類程序不乏人權保障機制，所為之不起訴處分更具有實質確定力，尚與法官考訓合一，司法之屬性甚強，實際踐行訴訟程序時，復多能遵守法律規定，其取供之環境和附隨條件，通常無違法、不正之虞，故以正面、肯定方式，賦予其證據能力，祇以顯然不可信之情況者除外之。此所稱顯然，係指從卷存資料作形式觀察，至為顯著，無待更查，已足判定；所謂不可信之情況，則從信用性著眼，例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢視、播放，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字、音聲、影像。此種除外情況是否存在，因尚不涉及被訴實體認定之事實，僅以自由證明即足，被告或其辯護人雖可主張，但須約略釋明，不能憑空一概否定，法院就此爭議，當依卷內訴訟資料判斷之，非謂當事人一有爭執，即應排除其證據之適格（最高法院100 年度台上字第5796號刑事判決參照）。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於刑事訴訟法第159條之1第 2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。而當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，即應負舉證責任（最高法院102 年度台上字第39號刑事判決參照）。本院以下引述之證人徐勝助、魏聰賢、劉賢欽、廖信達、周柏光等人於偵查中之證述，均無證據證明有何強暴、脅迫、利誘等不正取供情形，且均經依法具結在案，揆諸前揭說明，應有主張該項證據有何顯不可信之一方負舉證責任，不能僅因其等就證據能力有所爭執，即可排除證據之適格性。被告丙○○之辯護人於本院審理及本院前審準備程序中，就前揭證人之偵訊筆錄僅泛稱不利於被告丙○○而無證據能力（見本院卷第141 頁正、反面；本院前審卷第1 宗第131 頁正面），並未釋明有何顯不可信之外部情況，尚不得率謂上開偵訊筆錄無證據能力。又被告甲○○之辯護人於本院前審準備程序中指稱證人魏聰賢在偵查中訊問未經具結，不具證據能力（見本院前審卷第1 宗第130 頁反面），然本院所引述之證人魏聰賢於99年8 月9 日偵訊內容，確經檢察官命其具結在案，有證人結文在卷足參（見他323 號卷第3 宗第77頁），是以辯護人前揭所認恐有誤會，並無足取。
六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5
立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定之情形，且公訴人、被告甲○○、戊○○、丙○○及其等辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告甲○○、戊○○、丙○○及其等辯護人並於本院行準備程序時表示就證據能力部分沒有意見（見本院卷第143 至149 頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
七、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告甲○○、戊○○、丙○○及其等辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告甲○○、戊○○、丙○○3 人對於97年9 月下旬薔蜜颱風侵襲臺灣地區，並造成南投縣仁愛鄉南豐村受有災情，而亟需辦理護岸工程以防止災情擴大等情固坦承不諱，惟均矢口否認有何公務員登載不實文書及借牌投標等犯行，茲將被告甲○○、戊○○、丙○○及辯護人之答辯內容略述如下（僅列載與前揭罪名相關之辯解）：
㈠被告甲○○辯稱：伊身為民選之仁愛鄉長，當時因為有颱風造成很大災難，甚至有滅村之可能，伊當時想法就是救災，保障鄉民財產安全，當時仁愛鄉公所建設課人員只有2 名，課長還是臨時代理，卻面臨一、二百件之災害，伊雖是地方首長，無法兼顧所有救災過程，伊並無起訴書所載之犯行；本案即使有行政上之疏失，但絕對沒有犯罪之意圖與事實等語。
㈡被告甲○○之辯護人為被告甲○○辯護稱：
⒈被告甲○○僅詢問徐勝助其公司有無能力施作，並沒有指定由徐勝助個人或其所屬之山水盟公司來施作，此業據證人丙○○於103 年7 月18日原審審理時證述明確；又證人魏聰賢、周柏光於原審均供述徐勝助說其準備要去競標，顯見當時徐勝助亦不確定是否能拿到糸爭工程。又系爭工程之金額達500 多萬元，必須營造廠才有資格承包，被告甲○○顯然不可能指定徐勝助個人承攬系爭工程，徐勝助所稱被告甲○○叫其先行施作，並與其討論借牌投標事宜云云，均與事實不符，且違反情理，復欠缺補強證據可資佐證，依採證法則，不得作為不利於被告甲○○認定之依據。而證人徐勝助於調查站所述，與其嗣後於偵查及審理時之證詞已有前後矛盾；且被告甲○○掌理仁愛鄉鄉政，向來要求依法定程序採購，從無違法採購之情事，豈有可能叫一個僅是普通認識，並無交情，也不瞭解其為人及是否有施作太空包能力之徐勝助，先行施作系爭9 件工程？況且徐勝助於第二審法院已結證被告甲○○係問其「公司」有沒有能力施作，益足認徐勝助此部分之供述前後自相矛盾而有瑕疵，不足採信。
⒉縱認本件有指定徐勝助之公司先行施作之情形，因本件系爭9 件工程之施作時間點，是在歷經多次風災過後、仁愛鄉南豐村幾近滅村、亟待搶救之時；且按政府採購法第10 5條第1 項第2 款辦理緊急採購作業範例，因時效急迫性，亦可事後儘速補辦相關程序，被告甲○○絕無違背政府採購法之直接故意。
⒊乙○○於仁愛鄉公所任職期間，曾連續於97、98年考績都拿丙等，其因而請調至和平鄉公所，且已遭判刑確定入監執行，故應無迴護被告甲○○之可能，足認乙○○於104 年2 月10日以證人身分在第二審法院審理時所稱：我不清楚被告甲○○是否知道系爭工程是在何時辦理發包，且被告甲○○在該工程亦無指示我將發包日期往前倒填，我過去在偵查中提到工程已經開始施作才上簽呈，是當時我搞錯了，因為當時有很多件工程在施作，才誤以為本件工程是先行施作等語，應可採信。
⒋而系爭簽呈分成上、下兩部分，上半部是技士乙○○所簽，經代理建設課長廖信達蓋章後，呈由秘書戊○○於97年10月4 日蓋上秘書章及鄉長（甲）章；下半部是技士乙○○依據97年10月8 日之水保投二字第0971944913號函辦理再擬，敬會財政、主計後，財政課長陳松義於97年11月7 日蓋章，主計室主任王素珍於97年11月13日蓋章，秘書戊○○於97年11月14日蓋上秘書章及鄉長（甲）章。足見上半部之簽呈係在接到水保局97年10月8 日函文之前所簽，非在系爭9 件工程97年10月16日竣工之後所簽，則系爭工程並非先施作後補辦；況依證人乙○○於第二審法院所稱這份簽呈是分兩次製作，上半部是97年10月間製作的，下半部是後來才擬，上面10月4 日的簽呈是發包的簽呈，因為當時主計、財政他們還沒有來上班，所以沒有給他們會簽，後面是延伸出來給主計、財政的簽呈，那時候他們來上班再給他們補簽，他們有押日期等語，亦得佐證。
⒌依證人丙○○在原審所述及卷附仁愛鄉公所97年10月4 日電話傳真通知協議書影本，足徵系爭9 件工程之簽呈、招標、開標、決標日期及過程，並無不實，即無公務員登載不實之情事。而被告甲○○就系爭9 件工程之緊急搶修，只是依分層負責之規定，指示丙○○儘速辦理採購事宜，嗣於秘書戊○○請示時，表示邀請山水盟公司及原住民互助公司二家比價而已，其餘後續招標、開標及決標之過程，均未參與，且系爭9 件工程之採購簽呈、開標簽呈、工程底價表、開標紀錄等公文書，亦均無被告甲○○親自批示簽名及蓋章，更難令其負登載不實之罪責。
⒍政府採購法第87條第5 項前段係規範廠商借用他人名義或證件投標之處罰規定，公務員如有指示或授意廠商借牌投標，而使其得標，乃屬是否成立圖利罪之問題，尚不能以共同妨害投標罪論處。
⒎倘認被告甲○○涉有公文書登載不實及借牌投標等罪責，亦請審酌當時仁愛鄉災情慘重，有200 多件之搶救災害工程，及災民安置、救濟物資發放等工作，被告甲○○分身乏術，確實無暇管控系爭工程之發包情形，且未圖謀任何私利，予以從輕量刑，並為緩刑之宣告。
㈢被告戊○○辯稱：當時仁愛鄉發生災害情形極為嚴重，伊擔任鄉公所幕僚工作，係負責坐鎮在仁愛鄉公所，與財政課長都在作緊急事件之處理，伊並沒有就任何一件工程參與會勘，所以並未參與其他被告在車內討論廠商比價之過程；對於建設課送上來之簽呈，伊與財政課長只是進行書面審查及批示，至於選擇何家廠商比價必須由鄉長指示，而鄉長並未交代伊由哪一家廠商得標，伊也不認識廠商，伊相信鄉長甲○○之相關指示都是合法的，伊沒有到過工程現場，也不會知道是否有工程先行施作等語。
㈣被告戊○○之辯護人為被告戊○○辯護稱：
⒈系爭9 件工程並無先行施作，再事後補辦發包程序之情，此依證人乙○○於第二審法院審理時所證即明；且證人乙○○更表示，其在偵查中係以為當時有其他工程施作，而將該其他工程誤認係本件工程，足見被告戊○○並無涉犯刑法第
213 條公務員登載不實罪。
⒉從水保局南投分局於97年10月3 日派員至仁愛鄉南豐村勘災起，迄至核定工程經費、發包、開工、施作、驗收結束，被告戊○○未曾向乙○○為任何指示；而證人乙○○於偵查中供稱被告戊○○不可能在97年10月4 日批示本案簽呈乙節，乃係受到檢察官一再提示簽呈下半部之日期所誤導。被告戊○○於偵查中所為認罪之表示，明顯與證人乙○○所述事實經過有重大出入，自不得採為本案判決基礎。
⒊系爭9 件工程係由甲○○直接指示徐勝助施作；由丙○○或乙○○其中一人通知徐勝助辦理投標手續，被告戊○○於系爭簽呈上批示由山水盟公司、原住民互助公司2 家廠商比價，純粹係依甲○○之指示而為。再依證人徐勝助於第二審法院審理期日到庭所證，可證明證人徐勝助施作本案工程，不論投標、施工、請款等過程，均未曾與被告戊○○接觸。而甲○○於原審103 年3 月17日準備程序期日供稱：「秘書戊○○的職責包含擔任我的職務代理人、參與鄉鎮的活動、行政工作時可以使用我的甲章來簽署公文、決行，戊○○幾乎所有事情都可以事前先做決行，如果是重大事項（財政、搶修工程、民眾申訴）或突發性事項他事後會跟我報告」云云，顯屬虛偽等語。
㈤被告丙○○辯稱：伊當時只是在想怎樣在最短期間內讓村民獲得安全，並且盡力將救災工作做好，或許在辦理救災過程中，因為不懂法律而產生行政瑕疵，但伊不是故意違背法律。仁愛鄉公所建設課只有一個技士乙○○，其個性會延宕公文之簽辦作業，偵查中檢察官是以後來簽辦之日期進行訊問，伊覺得並不公平等語。
㈥被告丙○○之辯護人為被告丙○○辯護稱：
⒈系爭工程簽呈係乙○○於97年10月4 日委請被告丙○○代為繕打，該簽呈第1 頁說明五原係繕打預估搶修費600 萬元，俟經乙○○抽換後，改繕打預估搶修費為593 萬4,000 元，被告丙○○並未倒填日期。
⒉被告丙○○與被告甲○○、戊○○等人全意救災，不眠不休戮力以赴，未圖私利，且在極短之時間圓滿達成救災工作，非但未生損害於公眾或他人之結果，且節省公帑，避免鄉民之生命、身體、健康、財產之危害持續擴大，居功厥偉，原審未予詳查，判決顯有不當等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告甲○○於案發時係南投縣仁愛鄉鄉長，職務內容為綜理鄉務；被告戊○○為南投縣仁愛鄉公所秘書，職務內容為協助鄉長綜理鄉務；原審同案被告乙○○為南投縣仁愛鄉公所建設課技士，職務內容為天然災害搶修復建工程及驗收工程（區域：南豐村）；被告丙○○南投縣仁愛鄉公所建設課短期進用人員，職務內容為天然災害搶修復建工程及驗收工程（區域：互助村、新生村）及其他臨時交辦事宜，有南投縣仁愛鄉公所101 年5 月15日仁鄉政字第1010009170號函、103 年1 月9 日仁鄉人字第1030000135號函暨所附資料、行政院人事行政總處103 年1 月10日總處組字第1030019214號函、內政部103 年1 月24日台內民字第1030075736號函各1 份在卷可稽（見101 年度偵字第1558號卷〈下稱偵1558號卷〉第134 、135 頁；原審卷第3 宗第100 至102 頁、第104 、109 頁）。是以被告甲○○、戊○○、丙○○及乙○○均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
㈡而南投縣仁愛鄉於97年9 月下旬，因薔蜜颱風來襲，造成南投縣仁愛鄉南豐村受有災害，水保局南投分局依據土石災害緊急水土保持處理程序，受理南投縣仁愛鄉公所提報緊急處理工程，由該局工程員黃永光、契約人員劉兆健於97年10月3 日至南投縣仁愛鄉南豐村現場會勘後，由黃永光填寫水土保持天然災害查報單（勘查時間誤寫為97年9 月3 日），並記載災害時間為97年9 月28日，當地災情係「河水激流沖蝕、河岸崩坍，急需砂包保護，以免擴大災害」，建議將系爭9 件工程列入建議搶通工程範圍，並呈請水保局南投分局代理分局長嚴義祥批核；由於個別工程經費已大於30萬元、小於100 萬元，依規定須先陳報水保局局長同意，再由分局長核定，嚴義祥於97年10月5 日上午8 時許完成上開文件之批核，並同時製作「緊急搶修通工程報局同意表」，除將系爭9 件工程名稱、內容及預估經費逐一列出外，並合計總經費為624 萬6,000 元，傳真該同意表至水保局報請局長同意；迨水保局局長於同年月6 日18時9 分許批示同意後，隨即傳真上開同意表通知水保局南投分局，嚴義祥於同年月7 日重新核定系爭9 件工程總經費為593 萬4,000 元後，先以傳真方式通知南投縣仁愛鄉公所逕行發包系爭9 件工程，再於同年月8 日發函南投縣仁愛鄉公所，而南投縣仁愛鄉公所則於同年月9 日收文等情，業據證人嚴義祥、黃永光、劉兆健等人於偵訊證述綦詳（見99年度他字第323 號卷〈下稱他323
號卷〉第4 宗第66至68頁；偵1558號卷第137 至139 頁），並有水保局南投分局97年10月7 日水保投二字第0971944913號函稿、水保局南投分局「薔蜜颱風」核定緊急處理工程明細表、緊急搶修通工程報局同意表、該同意表經由水保局局長批核後回傳水保局南投分局之傳真資料、水土保持天然災害查報單、各該工程所在現況照片、水保局南投分局97年10月8 日水保投二字第0971944913號函各1 份在卷可稽（見偵1558號卷第92至115 頁；系爭工程卷第256 至257 頁），此部分自堪認定。
㈢關於卷附97年10月4 日建設課簽呈（即系爭簽呈，見調查局卷第146 至147 頁）公文流水號之關聯性：
⒈經原審函詢南投縣仁愛鄉公所，南投縣仁愛鄉公所函覆略以：本所目前使用電腦公文系統製簽作業，係由承辦人新增擬簽時，系統會自動帶入流水號及製簽日期，流水號係按製簽先後編入之序號，不得再手動變更，惟得予刪除；製簽日期係自動帶入當日，惟仍可由承辦人手動自行輸入變更日期等語，此有南投縣仁愛鄉公所102 年3 月22日仁鄉秘字第
1020004459號函在卷可稽（見原審卷第2 宗第39至40頁）。⒉經原審函詢行政院研究發展考核委員會檔案管理局（現改隸國家發展委員會，下稱檔案管理局），檔案管理局函覆略以：公文系統主要提供各公所有關公文簽辦之文稿製作編輯及其流程管理等，使用者於創簽時，系統自動配置流水編號及依系統時間賦予日期值，該流水編號為系統唯一值，系統未提供修改功能，而日期欄則可由使用者依簽辦公文之實際日期，提供手動修改功能等語，此有檔案管理局102 年4 月2
日檔資字第1020001553號函在卷可稽（詳參原審卷第2 宗第42頁）。
⒊又經原審函詢檔案管理局，檔案管理局函覆略以：公所版公文系統係屬紙本陳核作業模式，系統自動以承辦人登入系統日期為旨揭公文日期欄位之預設值，惟因應承辦人列印公文紙本陳核日期與原登入系統日期可能不同，是以系統提供承辦人修改公文日期之功能，並未保留公文初始製作日期，致無法事後查知該公文真正製作之日期；若公文製作日期經修改，則無法確認公文序號與公文製作日期之先後關係；公所版公文系統係依承辦人創稿時序賦予遞增之公文序號，並未提供承辦人可修改公文序號之功能等語，此有檔案管理局102 年7 月29日檔資字第1020003753號、102 年8 月22日檔資字第1020004276號函、103 年1 月9 日檔資字第1030000070號函各1 份在卷可查（見原審卷第2 宗第120 頁；原審卷第3 宗第1 頁、第98頁）。
⒋綜上，足認系爭簽呈上之製作日期雖可經由人為修改，致與實際製作日期不符，然其上之公文流水號「0000000000」則屬不可更改之數值，故可藉由該流水號序列所對應之日期，據以推算系爭簽呈之實際製作時間。
⒌又經原審調閱仁愛鄉公所97年10月1 日至4 日及97年11月1
日至14日之公文，系爭簽呈之公文流水號並非在97年10月5
日前，而係落在97年11月1 日至7 日間（見原審卷第3 宗第3 至62頁、第156 至178 頁），此又與系爭簽呈上敬會財政課課長陳松義及主計室主任王素珍，於簽註意見後，財政課課長陳松義及主計室主任王素珍2 人分別蓋章，並先後載明日期為11∕7 即97年11月7 日、11∕13即97年11月13日相符，且若系爭簽呈係於97年10月4 日即已製作並送請被告甲○○、戊○○2 人核示，而被告戊○○並已於詢問被告甲○○後，於97年10月4 日批示：「一、本案如擬速辦。二、補會財政、主計。三、請原住民互助、山水二家比價。」，縱風災時財政課課長及主計室主任因放假而未上班，惟為何會遲至1 個月後始將系爭簽呈送至財政課課長及主計室主任處會簽，實令人匪疑所思，更足徵明系爭簽呈絕無可能係於97年10月4 日擬具，而屬事後倒填日期之虛偽不實文件無訛。
㈣依卷附97年10月4 日建設課簽呈（即系爭簽呈）所示，南投縣仁愛鄉公所建設課技士乙○○係於同日簽請以比價方式，進行系爭9 件工程之採購事宜，經被告戊○○批示：「一、本案如擬速辦。二、補會財政、主計。三、請原住民互助、山水盟二家比價。」等文字並蓋用職章後，旋即預定於97年10月5 日15時許舉行開標，並通知山水盟公司、原住民互助公司前來仁愛鄉公所2 樓參與比價，最終由山水盟公司以585 萬元得標等情，有系爭簽呈、開標簽呈、南投縣仁愛鄉公所開標、決標紀錄、電話傳真通知比價協議書、標價清單、切結書等在卷可稽（見偵1558號卷第48至59頁）。單從形式上觀之，仁愛鄉公所似於前揭「南投縣仁愛鄉公所工程結算驗收證明書」所載開工日期97年10月6 日前，已先依照「先招標、後施作」之標準作業流程，通知山水盟、原住民互助等2 家公司前來比價並完成開標。然而系爭簽呈及後續相關比價、開標等程序，均係在水保局長批示同意核撥系爭9 件工程經費之前，被告乙○○與戊○○等人又何能確知水保局經費核撥准駁結果？遑論准予核撥之經費數額，直接牽動南投縣仁愛鄉公所對外招標或比價之底限所在，其重要性不言可喻，更非仁愛鄉公所相關人員僅憑一己臆測即可決之。至於系爭簽呈說明欄第6 點敘述「預算來源：行政院農業委員會水土保持局南投分局申請補助核定中」等語，亦係事後補行製作時，為求符合形式上簽呈日期即97年10月4 日時之現況，故而有此記載，非可以此遽認系爭簽呈確為實際施工前所擬具。則南投縣仁愛鄉公所上至秘書即被告戊○○，下至建設課技士即被告乙○○，竟能在水保局長尚未批核前，早已預見必獲核撥經費及准予核撥經費數額由624 萬6,000 元刪減為593 萬4,000 元（按水土保持局南投分局嚴義祥於97年10月5 日仍係以624 萬6,000 元報請水土保持局局長同意該9 件工程之緊急搶通工程，並由水土保持局局長於97年10月6 日18時9 分批示同意後，再由嚴義祥於97年10月7 日15時就該9 項工程准予核撥經費均予以部分核減後，加計總額始為539 萬4,000 元），被告乙○○並於97年10月4 日系爭簽呈上載明砂包計1080個及施工費總計593 萬4,000 元，復與前述水保局南投分局代理局長嚴義祥於同年月7 日重新核定之總經費完全相符，系爭簽呈如非事後倒填日期補行製作，豈有可能巧合至此？是以系爭簽呈之實際製作日期，自與其形式上所填載97年10月4 日明顯有別，亦無從憑藉簽呈上之相關記載，遽予推論南投縣仁愛鄉公所就系爭9 件工程確實遵循「先招標、後施作」之模式辦理。
㈤又證人嚴義祥於偵訊證稱：「（問：有無可能僅以口頭同意仁愛鄉公所先行發包？）不可能，水土保持局南投分局一定會先傳真核定或同意通知給仁愛鄉公所後，再以正式函文通知仁愛鄉公所，仁愛鄉公所必須收到傳真的核定或同意通知後才可以發包。」、「（問：你有無告訴仁愛鄉鄉長甲○○，這9 件工程很緊急，趕快做，同意仁愛鄉公所先行施作再補辦招標工程程序？）沒有，我不可能這樣跟甲○○說，程序上只要是向水土保持局申請經費，就要依政府採購法及行政院農業委員會水土保持局辦理土石災害緊急水土保持處理程序辦理。」等語（見他323 號卷第4 宗第67、68頁），對照卷附上開「行政院農業委員會水土保持局辦理土石災害緊急水土保持處理程序」第2 項規定，僅係排除適用政府採購法第19、22、27、28、48、49、53條等規定，其餘關於設計、招標、底價、監辦、決標、驗收、結算等程序，仍須按照該規定依序辦理，如依循前揭程序執行尚無法有效因應災害處理應變時，則應依該規定第11項隨時報請水保局以專案處理（見他323 號卷第4 宗第58至59頁）。是以南投縣仁愛鄉南豐村雖因遭逢薔蜜颱風而受有災害，且有前揭天然災害查報單所載「河水激流沖蝕、河岸崩坍，急需砂包保護，以免擴大災害」之危急狀況，然仁愛鄉公所救災業務之承辦人員仍應依循前揭處理程序規定，迅速辦理各項緊急工程之後續招標、決標等作業，倘若災害情況甚為嚴重或有進行特別救災之需求，亦應報請水保局另以專案處理，當不致無從因應此等颱風所造成之天然災害。
㈥證人周柏光於偵訊證稱：我於97年間係「光遠五金建材行」負責人，97年10月2 、3 日，我與徐勝助都在仁愛鄉南豐村搶修工程，而徐勝助當時說他標到南投縣仁愛鄉的工程，要向我購買1 萬個太空包，要我馬上開始送貨到南投縣仁愛鄉南豐村辦公室旁，我就向「東螢企業社」訂購太空包，並於97年10月4 、5 、6 日分3 天運送，運送數量各為3,000 、3,000 、4,000 個，由「東螢企業社」運至埔里鎮後，我再帶他們到南豐村，由負責救難之軍人、村民、村辦公室人員負責簽收，我當時記憶很清晰是97年10月4 、5 、6 日分3
天運送，且我有提供東螢企業社於97年10月6 日開立給光遠五金建材的發票，我印象很深刻，是送完當天東螢企業社開發票給我，當時連續送3 天是因為路況不好，路很難走，所以我記得連續送3 天。（問：是徐勝助向你訂購太空包，為何你發票開給山水盟營造有限公司？）是徐勝助指定要開給山水盟營造有限公司。（問：有無與徐勝簽立合約？）有，是以光教育金五金建材行名義與徐勝助名義簽立，我沒有與山水盟營造有限公司簽約過，但合約因時間久遠，不知道放在何處。（問：何人付款給你？）是徐勝助領得工程款後，約我在台中商銀埔里分行直接拿現金給我。（問：〈提示東螢企業社開立之統一發票〉是否為東螢企業社開給你的票？）是。（問：你與被告甲○○、徐勝助、乙○○、戊○○、丙○○、魏聰賢、劉賢欽等人有無仇恨？）沒有等語（見偵1558號卷第83至84頁）。且證人周柏光另於原審審理時證稱：我確實於97年10月4 、5 、6 日出貨1 萬個太空包，出貨到南投縣仁愛鄉南豐村辦公室前面及附近之民宅，這3 天都是出貨到南豐村，分3 個地方放，相距都在100 公尺以內，當時徐勝助在97年10月4 日早上跟我訂太空包，我在97年10月4 日傍晚就將太空包送過去，偵查中提到徐勝助是在10月2 、3 日訂貨有誤等語（見原審卷第4 宗第169 至172 頁）。足認證人周柏光確因徐勝助於參與豐村搶修工程時，稱其標到南投縣仁愛鄉之工程，最遲於97年10月4 日早上即向證人周柏光購買1 萬個太空包，要證人周柏光馬上開始送貨到南投縣仁愛鄉南豐村辦公室旁，故證人周柏光即於97年10月4 、5 、6 日共出貨1 萬個太空包，至南投縣仁愛鄉南豐村辦公室前面及附近之民宅。
㈦又證人即原審同案被告徐勝助於原審審理時證稱其確有緊急向周柏光所經營之光遠五金行訂購太空包等情相符（見原審卷第4 宗第110 頁），復有光遠五金行向東螢企業社訂購1
萬包太空包之發票日期97年10月6 日統一發票在卷足參（見調查卷附件第1 宗第93頁），且依卷附南投縣仁愛鄉公所工程結算驗收證明書所載，系爭9 件工程係由山水盟營造有限公司施作，開工日期為97年10月6 日，實際竣工日期則為97年10月16日，契約金額為585 萬元，填表日期為97年11月26日（見偵1558號卷第123 頁），核與證人周柏光前揭所述運送太空包至南豐村之時間並無不符。從而，系爭9 件工程顯然係於證人嚴義祥於97年10月5 日上午8 時許製作「緊急搶修通工程報局同意表」報請水保局同意核撥經費及水保局長於97年10月6 日18時9 分許批示同意前，即已由原審同案被告徐勝助向周柏光訂購太空包，周柏光方能於97年10月4 、5 、6 日分別將太空包送抵南豐村辦公室旁，斯時系爭9 件工程能否獲得水保局核撥工程經費、准予核撥金額多寡均屬未定，衡情南投縣仁愛鄉公所自無可能業已進行招標、投標或開標程序，顯見系爭9 件工程應係未經招標即先行施作甚明。
㈧況且參諸系爭 9件工程之決標公告、工程開工報告書、南投縣仁愛鄉公所97年11月21日仁鄉建字第 970020346號函、工程竣工報告書、南投縣仁愛鄉公所97年11月21日仁鄉建字第970020273號函、97年11月16日驗收簽呈等文件，顯示系爭9件工程決標後，係遲至97年11月18日始公告決標（見系爭工程卷第212 頁）；且南投縣仁愛鄉公所對於山水盟公司於97年10月6 日就系爭9 件工程申報開工，卻直到97年11月21日始函覆同意備查（見系爭工程卷第152 、153 頁）；另山水盟公司於97年10月16日即已就系爭9 件工程施工完竣，並於97年10月17日報請仁愛鄉公所驗收（見系爭工程卷第57頁），仁愛鄉公所亦遲至97年11月16日始由技士乙○○擬具簽呈辦理驗收（見系爭工程卷第56頁），而於97年11月21日函覆山水盟公司並指定於同年月25日前往驗收（見系爭工程卷第55頁）。由此觀之，系爭9 件工程之開標、決標程序倘若為求爭取時效而於97年10月5 日完成，何以後續申報開工之備查、施作竣工之驗收程序，均拖延將近1 月有餘，直至97年11月中、下旬始陸續進行？該段期間之延誤，恐係肇因於山水盟公司業已前來向仁愛鄉公所申報開工、竣工，南投縣仁愛鄉公所人員察覺先前並未依規定辦理相關招標、比價、發包等程序，故而急於補辦、補簽相關程序及公文，以致耽誤作業流程，益徵系爭9 件工程之簽呈、開標、決標紀錄、電話傳真通知比價協議書、標價清單、切結書等文件皆系出於事後補作，而非如形式上所記載於97年10月4 日及5 日間作成。
㈨關於證人即被告戊○○證述之取捨，說明如下：
⒈證人戊○○於100 年3 月22日偵訊證稱：「…丙○○在97年11月初告知我要補辦東眼山溪的招標程序，我才知道該工程已經有人先去施作了，當時我不知道是何人去施作，直到決算時，丙○○陪徐勝助來找我說明，我才知道該工程是徐勝助做的…。」、「這份簽呈上的批示是在97年11月7 日財政課長蓋章前一個禮拜寫的，是乙○○或者丙○○拿給我批示的，我已經忘記了，我拿到簽呈後，丙○○或乙○○跟我說，該件工程已經有人在做了，要補辦招標工程，所以我就先去問南投縣仁愛鄉鄉長甲○○，甲○○告訴我說，本件工程很急，水保局長有告訴他，這些很緊急，趕快做，媒體有在報導，水保局也同意先施作，再補辦招標工程，甲○○當場跟我說，就批示原住民互助及山水盟2 家公司來比價等語，所以我才會在簽呈上批示。該簽呈上的鄉長職章（甲章）2
個都是我蓋的，當時為何會蓋97年10月的日期章，依我現在回想，應該是為了配合建設課工程施作的日期，也有可能是在10月底才拿系爭工程簽呈給我批示的。」、「（問：甲○○說要找原住民互助及山水盟2 家公司來比價等語，有無先翻閱廠商登錄名冊？）他沒有翻閱，甲○○很直接就講出來這2 家廠商。」、「（問：97年10月5 日有無辦理本件『東眼山溪工程防砂壩下游砂包護岸緊急處理工程等9 件』之比價？）沒有，這記錄是我在批示請原住民互助、山水盟2 家比價後的某天，丙○○拿這張記錄給我蓋章，我沒有填日期，是因為97年10月5 日根本沒有比價，所以我不敢填日期，開標記錄內之文字都是丙○○寫的。」、「（問：有無在其他日期辦理『東眼山溪工程防砂壩下游砂包護岸緊急處理工程等9 件』之比價程序？）我印象中沒有。」等語（見他323 號卷第4 宗第21至25頁）。
⒉證人戊○○又於100 年8 月16日偵訊證稱：「（問：《提示卷內97年10月4 日建設課簽呈》本份簽呈是何時批示？）我記得這份簽呈是在工程已經開始施作以後才補做程序，我印象中不是在97年10月4 日所簽。」、「（問：既然97年10月5 日並未開標，為何你蓋97.10.04之日期章？）是丙○○要求我要如此做，是甲○○跟我說這個案子這樣處理就可以了，我才會補蓋章。」、「（問：《提示工程底價表》該工程底價表實際訂定日期為何？）該底價是我核定，底價的實際訂定日期應該不是97年10月4 日，應該是跟剛剛提示的97年10月4 日建設課的簽呈是同一個時間批的。」、「（問：工程底價如何訂定？）緊急工程是直接刪除承辦人員所擬的價格尾數做為底價。」、「（問：97年10月5 日有無辦理本件『東眼山溪工程防砂壩下游砂包護岸緊急處理工程等9 件』之比價？）我沒有印象有辦過這件工程的比價。」、「本件工程確是先做再補辦程序的」、「在鄉公所內，技士或課長並沒有權力可以直接指定廠商做工程」等語（見偵2079號卷第29至34頁）。
⒊證人戊○○另於101 年5 月18日偵訊證稱：「乙○○上簽表示要辦理本件工程採購，並告訴我本件工程已經開始施作，但沒有辦理採購程序要補程序，我認為這程序不對，要問鄉長甲○○，所以就先擱置簽呈，去找甲○○，但沒有找到，當天鄉長甲○○回公所後，我又去找他，甲○○表示他已與水保局綽號鐵板的分局長談好，因媒體報導、鄉民抱怨，必須立即處理，再補程序。我信任甲○○，就問甲○○要簽哪二家廠商，甲○○說就由山水盟公司及原住民互助公司二家來比價，甲○○沒有翻資料就直接說這二家，因為這二家之前常來標公所的工程。」、「（問：《提示建設課97年10月4 日簽呈》剛才所述的簽呈是否為此簽呈？）是，所以我在甲○○指示後就裁示『請原住民互助、山水盟二家比價』。簽呈上的日期雖記載97年10月4 日，但這份簽呈絕對不是在97年10月4 日簽核的，是在這日期之後。」、「因為當天並未開標，我心虛，所以沒有寫日期」、「沒有人告訴我何人在施作，直到乙○○上簽呈時，我才知道是徐勝助在做。」、「（問：該工程底價表實際訂定日期為何？）不是97年10月4 日，因為丙○○上簽當天是押97年10月4 日，所以我才蓋97年10月4 日，因為工程已施作，甲○○的意思是要補程序。」、「（問：工程底價如何訂定？）我是按照預算書刪尾數。」、「印象中沒有正式辦理過這件工程的比價」、「因甲○○說要補開標程序，因工程已找人開始施作。」等語（見偵1558號卷第24至27頁）。
⒋證人戊○○於本院審理時證稱：系爭簽呈「三、請原住民互助、山水盟二家比價」是我直接請示鄉長甲○○之後才知道要請誰比價，我沒有被授權這個部分等語（見本院卷第159
頁反面、第160 頁反面至第161 頁）。
⒌由前揭證人即被告戊○○偵訊時之多次證述觀之，其一再表明其係經由丙○○之告知，始得知悉系爭9 件工程業已先行施工，且是採用「先施作、後招標」之特殊方式處理，而系爭簽呈上所記載之97年10月4 日實際上並無進行，至於工程底價之訂定，證人戊○○只是將承辦人員所擬定之價格尾數刪除，藉以滿足形式上訂定底價及比價得標之要求而已，證人戊○○還為此感到心虛，因而並未在簽呈上寫明實際批示日期，且知悉補辦採購招標程序於法不合，故向被告甲○○請示，被告甲○○卻表示因媒體報導及鄉民抱怨，水保局指示先予施作再補辦程序，被告甲○○並在未翻找廠商名錄之情形下，直接指定由山水盟公司與原住民互助公司進行比價。綜觀證人戊○○先後3 次於偵訊所為證述，證述時間自
100 年3 月22日至101 年5 月18日，跨越已逾1 年有餘，衡情應非一時倉促未經慎思而恣意應答；且其當時並未因案遭受羈押或人身自由有何拘束，更有別於身處資訊隔絕、乏人聞問之無助狀態，自難謂證人戊○○有何受強暴、脅迫等意思表示不自由之情形可指，是以其於偵查中所為前揭證述當屬可信。
⒍至於證人即被告戊○○雖於原審審理時改稱：關於先前陳述「先施作、後招標」之程序只是伊推想而來，當時調查站人員告知伊廠商、技士都承認是先施作，而鄉長也指稱是伊處理的，好像責任都推給伊，伊想說既然有疏失，自己願意承擔責任，但後來發現不是這回事，伊現在相信系爭簽呈是在97年10月4 日簽的等語（見原審卷第4 宗第143 頁）；又證人即被告戊○○於本院審理時改稱：在我批示系爭簽呈時，我不認為系爭工程已經在做了，我知道有在做的是山水盟公司這些開口合約廠商他們有在搶災，但是不是這件工程我不知道，至於系爭工程之比價是交給建設課去處的，由他們來決定是否比價等語（見本院卷第159 頁反面至第160 頁）。惟被告戊○○既一再辯稱並未前往施工現場查看施作情形，僅是在辦公室內批核相關公文，則其根本欠缺工程進度之資訊，如非經由被告丙○○之告知，其如何能僅憑「推想」即可獲悉工程施作與投標時間之先後關係？尤其被告戊○○於原審審理時亦稱：「（問：你當時在核准簽呈的時候，有去查證這個工程是否已經先作？）我沒有去查證，我只有問鄉長，這件工程要怎樣處理，鄉長就指示要補程序，結論就是要趕快做…。」、「（問：你既然沒有查證，不確定這件工程有無先作，你剛才為何回答這件並無先施作情形？）從公文卷宗看，10月3 日會勘，且很緊急，10月4 日簽，10月5
日發包，10月6 日開工，這樣很合理，我不知道為何廠商說先施作。」等語（見原審卷第4 宗第149 頁），足徵被告戊○○所稱並無「先施作、後招標」之認定基礎，僅係其依憑上開公文卷宗內所呈現之形式上連貫性，而非根據自身之經歷或體驗，且上開文件既未必符於真實，被告戊○○以此推認實際施工時間之先後，亦有未洽，故仍應以其先前在偵訊時所為明確之證述為可採。
⒎從而，被告甲○○於101 年5 月18日調查站人員詢問時辯稱：我當時只有指示秘書戊○○最少找2 家廠商來比價，而戊○○則在簽呈上批示由原住民互助、山水盟等2 家公司比價，我就同意並授權戊○○處理，開標過程我並不清楚云云（見偵1558號卷第45頁正、反面），及被告甲○○於同日接受偵訊時辯稱：我並未指示戊○○在97年10月4 日招標簽呈上批示「請原住民互助、山水盟二家比價」等文字云云（見偵1558號卷第62頁），顯係以自己純粹居於消極被動之地位，而任由被告戊○○自行擇定系爭9 件工程之比價廠商，並完全授權被告戊○○處理開標、決標事宜等情為辯，核與被告戊○○前揭於偵查中以證人身分所為證述情節不相合致，尚非可取。
⒏再證人戊○○於本院審理時雖證述：（公設辯護人問：水保局在97年10月7 日又重新核定工程總經費是593 萬4,000 元，請你再回想看看，這個簽呈第一頁是不是乙○○收到水保局97年10月8 日這個函以後，有沒有可能他自己把這個簽呈第一頁的金額抽換改成原來核定的593 萬4,000 元？）這種情形有可能發生在他的身上，其他的技士我是不敢講，但是我進到公所的時候，還有921 地震的人要來拿災款，找不到公文卷宗，所以我跟鄉長也討論過這個，我們有2 位技士，一個就是他，921 地震是88年，我們在95年進到公所的時候，還有人沒有領到錢，所以如果是換別的技士我不敢說，但是如果是乙○○就有可能有這種情形，不是丟掉就是他又覺得上次那個怎麼樣，當然這個還是要問他，因為他是不是這樣做，我沒有辦法回答，但是就我認識的，他是有可能等語（見本院卷第159 頁）。惟此純係證人即被告戊○○個人臆測之詞，且在客觀上不僅與承辦人乙○○之使用電腦文書處理能力不佳不相等合，又乙○○亦無任意抽換或重新繕打系爭簽呈第1 頁之動機與必要，此外復查無其他積極證據足資佐證，是以證人戊○○上開證述自無足採。
㈩關於證人乙○○證述之取捨，說明如下：
⒈證人乙○○於100 年9 月21日偵訊證稱：「這份簽呈（即97年10月4 日建設課簽呈）是在『東眼山溪工程防砂壩下游砂包護岸緊急處理工程』開始施工後才簽的，簽這份簽呈時，應該是指揮官即鄉長先找廠商施作，我是在接施淑真的工作後才知道這個工程已經在施作，但是並未進行比價的過程，就已有廠商下去施作，我是為了使程序合法，所以才上這個簽呈；當時是考慮到財政、主計人員不同意以議價方式採購，因為金額過大，所以我才簽以比價方式來辦理採購；至於事後比價得標的廠商與實際施作的廠商不同的話，我仍然以得標廠商為簽訂合約的對象。」、「因為程序不對，工程已經開始施作才上簽呈，所以我不敢押日期。」、「因為我的簽呈是在施工中上簽的，所以戊○○不可能是在97年10月4
日批示，一定是在這個日期之後。」、「（問：你有無指示丙○○如何辦理本件的比價程序？）我是將上開簽呈簽完之後交給他辦理程序作業，因為工程已在進行…。」、「（問：在上開簽呈你有再擬『依據97年10月8 日…』你是否在為上開文字之後，才交給丙○○進行招標程序？）是。」、「底價表不是我製作的，但依底價表時間為97年10月4 日，這時候我尚未上簽呈，所以不可能是在97年10月4 日訂定底價表。」等語（見偵2079號卷第41至43頁）。
⒉證人乙○○於101 年5 月18日偵訊證稱：「這份簽呈（即97年10月4 日建設課簽呈）是在『東眼山溪工程防砂壩下游砂包護岸緊急處理工程』開始施工後才簽的，簽這份簽呈時，應該是甲○○先找廠商施作，我有去工地，知道是徐勝助在施作，但是並未進行比價的過程，就已有廠商下去施作，我是為了使程序合法，所以才上這個簽呈，我原本要簽緊急施作的廠商一家議價，但是丙○○告訴我，這樣做主計室反對，必須要有二家議價，這份簽呈是由丙○○幫我繕打的，當時是考慮到主計人員不同意以議價方式採購，所以我才簽以比價方式辦理採購，我自己也覺得不妥，因為與事實不符。」、「（問：上簽時是否知道本件工程是徐勝助在施作？）是。」、「（問：你為何簽呈上未押日期？）因為程序不對，工程已經開始施作才上簽呈，所以我不敢押日期。」、「（問：戊○○在上開簽呈批示請原住民互助、山水盟二家比價，是於何時批示？）因為我的簽呈是在施工中上簽的，所以戊○○不可能是在97年10月4 日批示，因為簽呈是事後才簽的。我拿這份簽呈給戊○○時，戊○○說先放在他那邊，他要問鄉長甲○○。」、「我有告訴丙○○，這件工程已開始施作，要他補辦理比價，而且簽呈是他幫我繕打。」、「（問：徐勝助有無將原住民互助、山水盟二家公司比價的資料交給你？）我不知道，比價是由丙○○負責辦理。」、「（問：為何在調查站稱你是在97年10月4 日上簽，當天由丙○○以傳真或電話通知原住民及山水盟參標？）以今天所述為準，之前我不敢說實話。」等語（見偵1558號卷第27至30頁）。
⒊證人乙○○於105 年10月25日原審審理時雖證稱：我先前在偵訊時表示系爭9 件工程是先施作再補辦招標，及我不敢在簽呈上押日期等情，是因為當時很多件工程在施工，我因此搞錯，才會誤以為系爭9 件工程是先施作並於事後補上簽呈，戊○○當時也是誤以為先行施作，但結果不是這樣，實際上系爭簽呈是分2 次製作，上半部是在97年10月間製作，下半部是後來才再擬等語（見原審卷第3 宗第120 至124 頁）。然查，證人乙○○就系爭9 件工程歷經調查站人員、檢察官及原審反覆多次訊問，並提示相關工程文件命其閱覽辨認，證人乙○○當無可能將系爭9 件工程與其他無關之施作工程發生混淆；尤其南投縣仁愛鄉公所又非經常出現「先施作、後招標」之特殊狀況，證人乙○○又如何能將系爭9 件工程誤為其他工程之先行施作情形？再觀諸系爭簽呈第2 頁所示，可由被告戊○○上、下2 處職章所附記之日期，看出分別有97年10月間與11月間之區別。然而仁愛鄉公所早於97年10月9 日即已接獲水保局南投分局所寄至之核撥經費公函，詳如前述；觀諸系爭簽呈第2 頁右下角所示，仁愛鄉公所財政課課長陳松義係於97年11月7 日、主計室主任係於97年11月13日核章，則承辦人員即證人乙○○縱有補會財政、主計主管之必要，衡情亦無可能係遲至97年11月間始予簽辦，否則相關救災公文如此延宕積壓，根本毫無任何儘速處理之積極舉措，當初又何須簽請適用緊急採購流程？準此，系爭簽呈顯然並非部分完成於97年10月間，而係由被告丙○○於97年11月間以電腦繕打簽呈內容，再由證人乙○○同時在簽呈第2 頁上、下部分蓋用職章並擬具意見，藉以製造形式上業已進行比價在先之虛假事實，使不知情之財政、主計主管在其上補行批核程序，非可憑此上、下部分各留有承辦人員蓋章負責之表面形式，即反推認為系爭簽呈確實是在97年10月4 日擬具。是以證人乙○○於原審所為前揭證述，無非意在迴護被告甲○○、戊○○、丙○○，當非實情，不足採信。關於證人即被告丙○○證述之取捨，說明如下：
⒈證人即被告丙○○於100 年8 月16日偵訊證稱：系爭9 件工程開標及決標是由我承辦，當天的確沒有開標，因為是乙○○跟我說這一件並未開標，並要求我幫他辦理開標，後來乙○○拿開標紀錄來讓我填寫，因為不是在當天開標，所以我不敢押日期；我是擬具指派人員辦的簽呈、工程底價及開標決標紀錄，拿去給戊○○蓋章時，戊○○問為何要押97年10月4 日之日期，我告訴戊○○說是乙○○如此簽的，我只好把日期填在97年10月4 日通知山水盟公司及原住民互助公司來比價；我並沒有在97年10月4 日通知山水盟公司及原住民互助公司來比價等語（見100 年度偵字第2079號卷〈下稱偵2079號卷〉第29至34頁）。依證人即被告丙○○上開證述，足認系爭簽呈確實係事後倒填日期，南投縣仁愛鄉公所實際上並未通知上開2 家公司前來比價，亦無於97年10月5 日當日進行開標比價之事實。
⒉而證人即被告丙○○於原審審理時雖改證稱：97年10月3 日水保局派員會勘南豐村災情時，我看到鄉長甲○○有問徐勝助問題，好像是問他們公司如果有太空包，是否可以馬上幫公所施工，但在現場鄉長並沒有說這件工程要給徐勝助施作，回鄉公所之路上，我搭鄉長甲○○的車，鄉長有指示請當區之技士趕快把工程簽出來，找一家已經在附近施作之廠商來簽辦，但是我向鄉長表示主計不可能同意只有一家廠商議價，能否改成邀請兩家來議價，鄉長也說好，我抵達公所遇到建設課代理課長廖信達，就將剛才鄉長指示之事項轉知廖信達；而卷附系爭簽呈第1 頁與我原先繕打者不同，我打的是砂包數量1 萬個，工程經費630 萬元，我不知道為何出現不同版本；後來我有將標單親自送到埔里給原住民營造及山水盟公司，97年10月5 日系爭9 件工程在仁愛鄉公所確有進行開標比價，但只有我、原住民互助公司劉冠宏、徐勝助到場，戊○○並未在場；我在100 年8 月16日偵訊時所言，係因檢察官說我還有一個案件在他手上，而且戊○○也說反正包商都已經這樣說了，我怕被收押，所以才會順著他人之說法來回答，實際上97年10月5 日確實有開標等語（見原審卷第4 宗第184 至194 頁）。然而被告甲○○先前如僅指示被告丙○○找「附近廠商來簽辦」，而未具體言明係由原住民互助公司與山水盟公司等2 家公司進行比價，被告戊○○又如何得以揣摩被告甲○○之意，憑空想像而在系爭簽呈上批示由前揭2 家公司比價？又對照被告丙○○先前辯解，均陳明系爭簽呈係由其本人應乙○○之託而繕打，內容亦無不符，從未敘及簽呈上之砂包數量及經費總額有何出入，何以直至原審深入追查系爭簽呈日期與流水編號之關聯性後，竟幡然改稱系爭簽呈首頁（即印有日期及流水編號之頁次）與自己原先繕打者不同？又被告丙○○於100 年8 月16日偵訊時所述，並未遭受檢察官以脅迫、恐嚇等不法方式取供，且係經由被告戊○○在場與其多次對質後，喚起被告丙○○之回憶，被告丙○○始在該次偵訊時為不利於己之陳述乙節，業據原審當庭勘驗偵訊光碟確認無訛（見原審卷第2 宗第90頁反面），則被告丙○○所述：由於檢察官告知另有其他案件在手上，我擔心遭到收押而附和他人說法云云，亦屬無據，難認可採。從而，被告丙○○於原審及本院均辯稱：仁愛鄉公所確實有於97年10月5 日就9 件工程進行開標，亦無先行施作再補為招標之情事，並直指其先前在偵訊時所為不利於己之陳述係遭誤導云云，應屬畏罰卸責之詞，不足採信。
關於證人徐勝助證述之取捨，說明如下：
⒈證人徐勝助於101 年3 月15日偵訊證稱：甲○○問我說有沒有辦法施作系爭9 件工程，我說可以，他就叫我馬上開始疊砂包，並沒有進行比價就開始施工，工程進行到一半約施工15天後，丙○○或戊○○通知我要補辦招標程序，要我去找2 間公司，我就去找山水盟公司魏聰賢及原住民互助公司劉賢欽，向他們借牌，約定給魏聰賢合約金額10% ，劉賢欽因為是我朋友，且不是以原住民互助公司名義承作，所以我沒有付他錢；找好2 家公司後，由我填山水盟公司、劉賢欽填原住民互助公司之投標資料，劉賢欽所填載投標金額是我跟他說的；填好投標資料後，我拿給丙○○，由丙○○辦理開標程序，補辦開標程序時，我也有到場等語（見偵2079號卷第54至55頁）。
⒉證人徐勝助於101 年4 月23日偵訊證稱：甲○○與水保局人員會勘後，甲○○問我有無辦法疊砂包，我說可以，就開始施作；系爭9 件工程完工後，大約是在97年11月初，我到仁愛鄉公所鄉長室口頭告訴甲○○，我已借得山水盟公司及原住民互助公司2 家公司的牌，當時只有我與甲○○在場，我沒有告訴當時的鄉公所秘書戊○○我借得哪2 家公司的牌照等語（見偵2079號卷第69至70頁）。
⒊證人徐勝助於原審審理時證稱：當時我去找甲○○問有沒有工作可以作，甲○○說水很大，怕淹到民宅，要馬上堆砂包，問我有沒有辦法馬上做，我說可以，當時是到鄉長辦公室，鄉長叫我貨先訂，先下去做；砂包是我到現場看完之後就馬上向光遠五金行訂貨，97年10月初我向光遠五金行購買的太空包，就是用在系爭9 件工程；後來不知道是丙○○或乙○○有告訴我要2 家公司來投標，所以就系爭9 件工程，我有去商借原住民互助公司及山水盟公司之牌照來投標；先前並沒有人叫我去借牌來投標，但我有跟甲○○說要用原住民互助及山水盟這2 家公司來投標；至於戊○○在本案工程之投標、請款手續中，並沒有與我有何接觸；而甲○○、戊○○、丙○○、乙○○等人應該在開標前，就已經知道系爭9
件工程是由我先施作並補辦開標；我有跟甲○○討論借牌過程，是於某一天早上在仁愛鄉長辦公室內討論等語（見原審卷第4 宗第109 至119 頁）。
⒋綜觀證人徐勝助前揭證詞，可知被告甲○○於水保局南投分局人員前來勘災後，確有徵詢證人徐勝助能否立即調集砂包並施作系爭9 件工程，當時並未先經招標、投標、比價等程序，證人徐勝助即已向光遠五金建材行購入數量甚豐之太空包並先行施作，至於後來關於補辦招標事宜，係由被告丙○○與其接洽，證人徐勝助亦有就借牌事宜告知被告甲○○並與其討論，足認系爭9 件工程確係以「先施作、後招標」方式為之。至於究係何人告知必須補辦招標事宜，證人徐勝助前後所述雖屬有異，然對照其歷次所述內容，皆有提及被告丙○○之姓名，且依被告丙○○在南投縣仁愛鄉公所負責處理之職掌範圍，確與個別工程之招標、開標等事務密切相關，而證人徐勝助於原審更堅稱被告戊○○並未就此與其有何接觸。綜核上情，應可認定係由被告丙○○與證人徐勝助接觸洽談補辦招標文件事宜。又被告甲○○雖辯稱其僅有詢問證人徐勝助其公司有無能力施作，並未指定由證人徐勝助個人或其所屬山水盟公司施作云云，然而被告甲○○無論係將系爭9 件工程交予證人徐勝助本人，或當時證人徐勝助所屬之營造公司處理，均係未依法定程序上簽核准或邀請2 家公司比價；且被告甲○○如非有意將系爭9 件工程交由證人徐勝助或其所屬營造公司施作，根本無庸向證人徐勝助詢問能否施作，何況證人徐勝助後續施作過程直至完工，更未見被告甲○○有何反對之表示，並於其後補辦招標程序時，被告甲○○更指示被告戊○○批示由證人徐勝助安排之山水盟、原住民互助2 家公司比價。從而，被告甲○○前揭所辯顯無足採。
另證人廖信達於100 年12月15日偵訊證稱：系爭9 件工程是補辦招標程序，只有鄉長甲○○、秘書戊○○有權限可以指定承包商先施作；當時我是建設課代理課長，風災來時，甲○○都是跳過我，直接指示戊○○或丙○○辦理等語（見偵2079號卷第47至48頁）。而證人廖信達於原審審理時雖改證稱：南投縣仁愛鄉公所從來沒有先施作後補辦發包手續之情形，也不可能會這樣做，系爭9 件工程經由秘書批准發包後，就發包出去了，我在水保局傳真之核定列表下來後，就告訴承辦人乙○○要趕快辦，實際上本件工程何時發包、開工、驗收完畢，我不是那麼清楚（見原審卷第4 宗第157 至
163 頁）。觀諸證人廖信達前揭所述，雖其前後說法反覆不一，惟均未提及被告丙○○於勘災後回到仁愛鄉公所，有向廖信達轉達被告甲○○所指示邀請2 家廠商前來比價之事，反而是在水保局傳真列表至仁愛鄉公所後，證人廖信達才告訴建設課技士乙○○儘速辦理，足徵證人即被告丙○○前揭於原審審理時證述其如何轉述被告甲○○關於比價之指示云云，顯非實情，亦非可採。
至於系爭簽呈之第1、2頁相互連貫，無從辨識有何先後分開製作之特殊情事，客觀上自難認其首頁曾經脫落遺失而須重行繕打。尤其系爭簽呈是以電腦打字方式製作，相關文書內容應已留存於公務使用電腦之檔案中，縱使承辦人員有何保管不慎遺失、污損或脫落情事，衡情只須從公務電腦中調取原始文書檔案重新列印即可，亦無重新繕打製作之必要，更不致因此而使系爭簽呈之流水號與製作日期發生不相一致之情形。況且承辦人即南投縣仁愛鄉公所建設課技士乙○○之文書處理能力欠佳乙節，業據證人即南投縣仁愛鄉公所短期進用人員施淑珍於原審審理時證述甚詳（見原審卷第4 宗第165 頁反面），且證人即被告丙○○亦於原審審理時證稱：乙○○會玩遊戲，但不會打字，所以會拜託我打字等語（見原審卷第4 宗第186 頁）。是以乙○○自無可能棄既有之電腦檔案於不顧，反而以其極為有限之電腦操作能力逐字繕打該份簽呈。是以證人即被告丙○○於原審審理時雖證稱：系爭簽呈之首頁並非我所繕打，其上之流水號與日期不符要看是否有遭人重新繕打，首頁可能有被抽換過等語（見原審卷第4 宗第186 頁正、反面、第192 頁），在客觀上不僅與承辦人乙○○之使用電腦文書處理能力不相符合，且乙○○亦無任意抽換或重新繕打之動機與必要，證人丙○○前揭所述自屬無據，不足採信。至於檢察官偵訊時，縱有提示系爭簽呈之必要，衡情自須對照前、後2 頁之相關記載整體觀察，方能使受訊問者得悉該份文件製作或批示時之真正用意，檢察官當無刻意單就系爭簽呈第2 頁下半部之再擬部分訊問被告戊○○或丙○○，並遮掩簽呈文件之其他部分，而誤導渠等2 人對於文件製作或批示時間之認知。是以被告戊○○、丙○○2 人指稱其等偵訊時對己不利之供詞係遭檢察官誤導云云，顯屬事後卸責之詞，均無足取。
政府採購法第105 條第1 項第2 款規定：「人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得不適用政府採購法招標、決標之規定。」第2 項並賦予主管機關另定處理辦法之權限。而其主管機關依此授權，制定「特別採購招標決標處理辦法」，其中第5 條第1 項規定：「機關辦理本法第105 條第1 項第2 款之採購，應先確認人民之生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，且該採購業經機關首長或其授權人員核准確有緊急處置之必要。」然同條第2 項規定：「前項核准文件應記載本法招標及決標規定中因緊急處置得不適用之條文；其未記載者，仍應適用本法之規定。」。經查：97年9 月下旬薔蜜颱風侵襲臺灣地區，南投縣仁愛鄉南豐村一帶既因溪水沖刷，民宅岌岌可危，業經村長於同年月29日下午，緊急通報鄉公所，請求調用消波塊阻水、進駐重機械（見系爭工程卷第255 頁），水保局南投分局旋於風災後之同年10月3 日，派員會同被告甲○○前往勘查，確實看見南投縣仁愛鄉南豐村一帶因河水激流沖蝕，導致河岸崩坍，牽涉民宅近50戶，並認「急需砂包保護，以免擴大災害」，「應列第1 優先等級」，水保機關承辦人立即簽報動支工程經費（概算），由該分局長於同年月5 日，將「緊急搶修通工程報局同意表」電傳呈報水保局，水保局局長旋於翌（6 ）日批可同意，嗣再經水保局南投分局局長核定系爭9 件工程經費為593 萬4,000 元，並通知南投縣仁愛鄉公所「儘速依政府採購法及『行政院農業委員會水土保持局辦理土石災害緊急水土保持處理程序』相關規定辦理發包施工」、「儘量就地取材及僱用在地人施作，以爭取時效」（見南投水保分局「薔蜜颱風」災害水土保持天然災害查報單及現場照片、緊急搶修通工程報局同意表、函（稿）、核定緊急處理工程明細表；見偵1558號卷第92至115 頁），復參諸上開災情現場照片，顯示河道中央已有大量土石從上游沖刷而下，雖有挖土機在場進行清理挖掘，但河道兩旁卻無完整之堤防或土牆，似不足以應付龐大數量之土石沖刷，尤其部分河岸旁邊，尚有建築物、工作物，如未能迅速提供大量砂包以供堆疊保護河岸，似有使災情更加擴大之虞。可見災情非輕，已危及人民生命、財產、安全，情況至為緊急。且系爭簽呈說明三即載明「本案擬依政府採購法第105 條第1 項第2 款規定暨特別採購招標決標處理辦法第2 條、第5
條、第6 條及第7 條規定採限制性招標，應由需求、使用單位或承辦採購單位，就個案敘明符合各款之情形，簽報機關首長或其授權人員核准。其得以比議價方式辦理者，優先以比價方式辦理（邀請2 家以上廠商比價）。」；又說明四亦載明「本案依政府採購法第105 條規定辦理，得不適用採購法第二章及第三章之規定。但不包括本法第34條、第50條及（按誤載為「至」）58條至第62條之規定。」，是以南投縣仁愛鄉南豐村確因遭逢薔蜜颱風而受有災害，且有前揭天然災害查報單所載「河水激流沖蝕、河岸崩坍，急需砂包保護，以免擴大災害」之危急狀況，而有政府採購法第105 條第1 項第2 款規定天然災害緊急處置採購情形，並應遵守主管機關所訂定之特別採購招標決標處理辦法等程序規定。然南投縣仁愛鄉公所救災業務之承辦人員仍應依循前揭特別採購招標決標處理辦法等規定，迅速辦理各項緊急工程之後續招標、決標等作業，倘若災害情況甚為嚴重或有進行特別救災之需求，亦應報請水保局另以專案處理。而依卷內證據資料所示，南投縣仁愛鄉長即被告甲○○既未援引「行政院農業委員會水土保持局辦理土石災害緊急水土保持處理程序」第11項規定，報請水保局以專案處理南豐村因薔蜜颱風所造成之土石災害，則仁愛鄉公所自不得無視前揭政府採購法第105 條第1 項第2 款規定天然災害緊急處置採購而委由主管機關所訂定之特別採購招標決標處理辦法及行政院農業委員會水土保持局辦理土石災害緊急水土保持處理程序等程序規定。況「機關依政府採購法第105 條第1 項第2 款辦理緊急採購作業範例」第5 條第8 項固然規定「機關辦理緊急採購，確因時效急迫性，未能適時完成採購程序者，應儘速補辦相關程序。」，惟條文中所謂「補辦相關程序」僅係就未及完成之採購作業仍得賡續辦理，非謂行為人得因而倒填日期或虛捏不實而涉及不法。是以被告甲○○、戊○○、丙○○、乙○○等人逕以「先施作、後招標」之作業方式處理救災事宜，且事後又任意容許徐勝助借用山水盟公司、原住民互助公司名義及證件參與投標，並由乙○○委由被告丙○○繕打內容不實、並倒填日期為97年10月4 日之系爭9 件工程採購案簽呈，再由被告丙○○將不實之招標、比價、開標、決標之事項，登載於職務上所掌之開標簽呈、工程底價表、電話傳真通知協議書、開標決標紀錄、決標公告等公文書，經虛偽比價後，形式上由山水盟公司以585 萬元得標等明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書。故被告甲○○、戊○○、丙○○、乙○○等人縱使適用上開緊急採購作業範例，亦無從率認其等明知上開不實之事項而故意登載在相關招標、決標文件上，可不受責罰。從而，被告甲○○之辯護人執詞謂本案具有時效急迫性，不能認為被告甲○○有違反政府採購法之犯意云云，即無足採。
而關於徐勝助確有向山水盟公司、原住民互助公司借牌投標乙節，業據證人魏聰賢於偵訊證稱：我係山水盟公司之實際負責人，也有承包系爭9 件工程，南投縣仁愛鄉公所僅有傳真工程招標資料到我家，但未依規定邀請我及其他廠商前去比價，至於該工程標價、投標等事宜，都要詢問徐勝助才知道等語（見他323 號卷第3 宗第73、74頁）；及證人劉賢欽於偵訊證稱：我是原住民互助公司實際負責人，徐勝助有拿標單到我家說他要做系爭9 件工程，拜託我幫忙一下，要我填寫標單資料，但是總標價是徐勝助告訴我，估價單內容是我依照經驗填寫，標單是何人投標我忘記了，時間大約是97年颱風過後，確切日期我忘記了；徐勝助告訴我這件工程是限制性招標，要有2 家公司比價等語稽詳（見偵2079號卷第125 至126 頁）；核與證人徐勝助於99年8 月9 日偵訊證稱：系爭9 件工程係由乙○○通知我去投標，我有用山水盟公司名義投標，用原住民互助公司名義去陪標，山水盟公司標單585 萬元是由我填寫，原住民互助公司588 萬元是我告知劉賢欽，再由劉賢欽填寫的等語（見他323 號卷第3 宗第85至87頁）相符。
系爭9 件工程既係以「先施作、後招標」方式為之，亦即施工當時並未先經招標、投標、決標、比價、發包等程序，直至工程業已開始施作甚至完工，才補行辦理招標、比價等手續，則被告即南投縣仁愛鄉公所建設課短期進用人員丙○○通知廠商徐勝助前來辦理投標或比價事宜時，應可清楚認知辦理上開投標、比價程序僅係為圖滿足形式上之價格競爭，實際上工程既已開始施作，通知該名現已施作廠商完成表面上之文書作業，顯然並非藉由回歸法定採購程序而動搖徐勝助之地位。則居於本案主導地位之被告甲○○，及在系爭簽呈上批示由原住民互助、山水盟公司2 家比價之被告戊○○，及通知徐勝助前來辦理投標、比價之被告丙○○、乙○○等人，對於徐勝助勢必自行尋覓其他合格廠商並借用該其他合格廠商之牌照前來參與投標或比價乙節，當已有所認識及預見，並且透過前揭主動通知、批示及後續完成投標文件及程序等積極舉動，合力促成徐勝助借牌投標行為得以順利實現，自難謂被告甲○○、戊○○、丙○○、乙○○等人對於徐勝助違反政府採購法之犯罪情節並無犯罪謀議及行為分擔。此與尚未發包施作之一般合格標案，僅由廠商一方自行借牌參與投標，以圖獲致得標利益之情形顯有不同，非可混為一談。從而，被告甲○○之辯護人辯稱：政府採購法第87條第5 項前段係規範廠商借用他人名義或證件投標之處罰規定，公務員如有指示或授意廠商借牌投標，而使其得標，尚不能以共同妨害投標罪論處等語，所持法律見解非無可議，自無足採。
刑法第213 條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的（最高法院44年台上字第387 號判例參照）。又刑法第213
條之不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實（最高法院69年台上字第595 號判例參照）。本案被告甲○○、戊○○、丙○○等人明知系爭9 件工程並無前揭招標、比價等事實，卻於掌管之公文書上登載不實之招標、比價經過，將使民眾不再相信公務員就工程投標、開標等資料之公文書之真實性及發包程序之正確性，並對上開公文書產生懷疑，自足以生損害於南投縣仁愛鄉公所對於系爭9 件工程投標、開標資料管理及發包程序之正確性，殆無疑義。至於系爭9 件工程最終結算之工程費僅為461 萬7,923 元，遠低於水保局南投分局所核定之金額593 萬4,000 元，及本案決標金額585 萬元（見系爭工程卷第8 、57、153 、154 、260 、261 頁，工程決算書、工程預算書、工程契約書及開工報告書、竣工報告書），惟此120 萬餘元之差距極有可能係因情況緊急下無從為較為嚴謹之估算，致過分高估工程費所致，且是否節約工程費亦與被告甲○○、戊○○、丙○○、乙○○等人上開明知為不實事項而登載於職務所掌之公文書犯行是否足以生損害於仁愛鄉公所對於系爭9 件工程投標、開標資料管理及發包程序之正確性無涉；又本案明知為不實事項而登載於職務所掌之公文書時，系爭9 件工程之護岸作業業已完成，故被告甲○○等3 人上開明知為不實事項而登載於職務所掌之公文書行為，亦與係爭9 件工程之護岸作業是否得以及時完成，而防止災害擴大，維護河川沿岸民眾生命、財產安全無涉。是以被告甲○○、戊○○、丙○○、乙○○等人所為公務員不實登載公文書之行為，自足以生損害於仁愛鄉公所對於系爭9
件工程投標、開標資料管理及發包程序之正確性。至於徐勝助在調查中，稱其就系爭工程獲得50萬元工程利潤，惟因與借牌廠商均分，取得25萬元等語（見調查卷第1 宗第46頁）；嗣徐勝助於偵訊時改稱扣除各項成本、費用後，其獲取15萬元利潤等語（見偵2079號卷第68頁）；再徐勝助於原審審理時另謂其最後因遭扣款，結算還賠錢等語（見原審卷第4
宗第113 頁）；經原審送請行政院公共工程委員會鑑定，覆函結論為無法鑑認系爭包商是否獲利（見原審卷第3 宗第54至60頁）等語，惟徐勝助就其承作系爭工程是否獲利由先前獲利50萬元，因與借牌廠商均分而取得25萬元，改為僅獲利15萬元，嗣再改稱賠錢，其先後為3 種完全不同說法，其之後改口證述之可信度本即令人懷疑，惟徐勝助承作系爭工程是否獲利與被告甲○○、戊○○、丙○○3 人是否明知為不實事項而登載於職務所掌之公文書罪之構成要件無涉，附此敘明。
此外，並有山水盟公司之帳戶交易明細（見他323 號卷第4
宗第52頁）、南投縣仁愛鄉公所支出傳票、請款單、單據核銷單、工程決算書、會勘案件紀錄表、工程契約暨保證書、估價單、單價分析表、決標公告、開標決標記錄、開標簽呈、底價表、系爭簽呈、工程預算書（見系爭工程卷第1 至3
頁、第7 至54頁、第154 至168 頁、第170 至188 頁、第
212 至215 頁、第260 至286 頁）、水保局南投分局100 年5 月19日水保投治字第1001963287號函暨所附相關資料（見他323 號卷第4 宗第72至76頁）、公司及分公司基本資料查詢投標標價清單、包商估價單、標單封、投標廠商聲明書、投標廠商印模單、切結書、電話傳真通知協議書（見偵2079號卷第119 至120 頁，系爭工程卷第217 至231 頁、第235
至249 頁、第258 至259 頁）在卷可資佐證。
三、綜上所述，被告甲○○、戊○○、丙○○3 人所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告甲○○、戊○○、丙○○3 人明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書及借牌投標犯行洵堪認定，均應依法予以論罪科刑。參、論罪部分：
一、按稱公務員者，係指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，刑法第10條第2 項第1 款定有明文。次按貪污治罪條例處罰公務員圖利行為，旨在促使公務員恪遵執行職務時之廉潔義務，以維官箴。故其所稱主管事務，係指公務員己身所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，其究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固非所問，且不以有批示、核可、決行等最終決定權責之情形為限，即公務員對職務範圍內事務之種種處置，縱基於上下階級之隸屬關係，尚須依分層負責之相關規定，逐級呈由上層長官批示、核可或決行，然既屬該承辦公務員其依法負責辦理之事務，自仍屬其主管之事務（最高法院99年度台上字第8136號刑事判決參照）。復按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者，為刑法所稱之公務員，觀諸該法第10條第2 項第1 款前段規定甚明，學理上稱為身分公務員，其服務任職之由來，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任用或政治特命，均無不可（最高法院100 年度台上字第27號刑事判決參照）。被告甲○○為南投縣仁愛鄉鄉長，職務內容為綜理鄉務；被告戊○○為南投縣仁愛鄉公所秘書，職務內容為協助鄉長綜理鄉務；被告丙○○為南投縣仁愛鄉公所建設課短期進用人員，職務內容為天然災害搶修復建工程及驗收工程（區域：互助村、新生村）及其他臨時交辦事宜，業如前述，足認其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有前開法定職務權限之公務員。
二、核被告甲○○、戊○○、丙○○3 人所為，均係犯刑法第213 條公務員登載不實罪，及政府採購法第87條第5 項前段借牌投標罪。
三、被告甲○○、戊○○、丙○○等人，先後製作不實之系爭簽呈、開標簽呈、工程底價表、電話傳真通知協議書、開標紀錄、決標公告等公文書，渠等行為時間密接、地點相同，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。
四、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；另參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例要旨、92年度台上字第2824號刑事判決參照）。查被告甲○○、戊○○、丙○○及同案被告乙○○等人，就虛偽製作職務上所掌之前揭不實簽呈、開標文件等犯行；及被告甲○○、戊○○、丙○○與同案被告乙○○、徐勝助等人就借牌投標之犯行，雖未均於事前有所協議，惟渠等皆於行為當時已有互相認識，並基於共同犯罪之意思，而參與全部或一部之行為分擔，依前開說明，渠等就上開犯行，均應同負共同正犯之責。而被告甲○○於各該登載不實之公文書上，雖未直接批核或蓋章，然其既係具體指示被告戊○○邀請何家廠商前來比價之人，仍屬本案之共謀共同正犯。
五、又按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。必行為人主觀上非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，始應依數罪併罰之規定，予以分論併罰（最高法院 103年度台上字第3908號刑事判決參照）。被告甲○○、戊○○、丙○○與同案被告乙○○等人，均明知系爭 9件工程業已開始施作，竟仍在上開簽呈及招標文件上為不實登載，使同案被告徐勝助借得山水盟公司、原住民互助公司名義而參與投標，渠等所犯公務員登載不實及借牌投標 2罪間，實屬局部行為同一，揆諸前揭說明，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重論以公務員登載不實罪。
六、而公訴意旨就被告戊○○、丙○○部分，並未論述渠等 2人亦有涉犯政府採購法第87條第 5項前段之借牌投標罪；惟被告丙○○係負責製作系爭簽呈之公務員，且由其知會同案被告徐勝助必須補辦招標程序，而被告戊○○更是在系爭簽呈上批示由同案被告徐勝助借得之山水盟公司、原住民互助公司參與比價，倘無被告戊○○、丙○○2 人上開積極作為，本件借牌投標之違反政府採購法犯罪勢將無從遂行，足徵被告戊○○、丙○○亦應評價為前揭借牌投標罪之共同正犯，始稱妥適。公訴意旨未論及此，非無闕漏。惟此部分與業經檢察官記明於起訴書且經本院認定有罪之公務員登載不實犯罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應就被告戊○○、丙○○2 人關於涉犯借牌投標部分併予審理。
七、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，此有最高法院95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。查被告甲○○、戊○○、丙○○3 人並無圖利特定私人之主觀犯意，係因南投縣仁愛鄉公所人員發覺系爭9 件工程並未依規定踐行招標、比價及發包程序，惟實已完成系爭9 件工程之護岸作業，為補辦上開工程招標、比價等招標程序，致罹此公務員不實登載公文書罪名之重典，其等犯罪情節與一般偽造公文書相較，造成危害之程度顯然有異，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，尚非惡性重大，縱令處以刑法第211 條之法定最低刑度，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。
八、被告甲○○、戊○○、丙○○3 人行為後，政府採購法第11、52、63、85條之1 、86條均經修正，刑法亦修正沒收、追徵相關條文，惟均與本案犯罪之認定與量刑不生影響，而無比較新舊法之必要，併此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知政府採購法及水保局辦理土石災害緊急水土保持處理程序等規定，竟基於對於監督事務，圖其友人徐勝助不法利益之犯意，違背上揭規定，於水保局南投分局通知得以辦理系爭9 件工程採購前某日，在南投縣仁愛鄉長辦公室內，未經任何採購程序，指定由不具承攬系爭9 件工程採購案資格之徐勝助進場施作。嗣被告甲○○又與明知上開法令規定之被告戊○○、丙○○、乙○○等人，共同基於對於主管或監督事務，圖徐勝助不法利益而違背上揭規定之犯意聯絡，由乙○○簽擬內容不實之系爭簽呈，呈由不知情之南投縣仁愛鄉公所建設課代理課長廖信達，轉呈由被告戊○○請示被告甲○○後，依被告甲○○之指示，在系爭簽呈記載「請原住民互助、山水盟二家比價」內容後，再由徐勝助將已填妥之山水盟公司、原住民互助公司之投標標價清單、包商估價單、投標廠商聲明書、切結書，交由丙○○虛偽辦理比價，並製作內容不實之開標簽呈、工程底價表、開標紀錄等公文書，虛偽比價後，由山水盟公司以
585 萬元得標。嗣於98年1 月7 日，徐勝助以山水盟公司名義，向南投縣仁愛鄉公所領取工程款461 萬7,923 元，因而獲得上揭金額之不法利益。因認被告甲○○、戊○○、丙○○等人另涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨就此部分認為被告甲○○、戊○○、丙○○等人涉有圖利犯行，無非係依證人戊○○、乙○○、徐勝助、嚴義祥等人之證述，及工程採購卷宗等文件，足徵被告甲○○在未經水保局核定前，未經任何採購程序，即將系爭9 件工程交由徐勝助施作，其後並製作不實之簽呈及投標文件，為其主要論據。然查：
㈠按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱之圖利罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始為相當；至有無此項圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定之。公務員為防止山坡地、河川、海岸等地質脆弱國土因天然災害導致土石流、崩塌（陷）、侵蝕、氾濫，事前採取興建擋土牆、堤防、蓄洪池等具體防堵、疏導、貯存設施行為，其目的倘在防止災害之發生或減輕災害之影響，以防衛人民之生命、財產安全，不論其興建處所係在公有或私人土地上，其主觀上既出自於維護公共安全之全般考量，縱因而附隨使特定之人民獲得利益，仍不得以圖利罪相繩（最高法院103 年度台上字第3611號刑事判決參照）。又按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，須以為自己或其他私人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始克相當；而有無此犯意，自應依證據認定之，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院100 年度台上字第5757號刑事判決參照）。南投縣仁愛鄉南豐村於97年9 月下旬，因遭逢薔蜜颱風襲擊而受有災害，水保局南投分局為此指派工程員黃永光、契約人員劉兆健等人於97年10月3 日至南投縣仁愛鄉南豐村現場會勘，發現確有河水激流沖蝕、河岸崩坍等嚴重災害，急需砂包保護，故而簽請列入緊急搶通修復工程，有水土保持天然災害查報單及災情現場照片在卷可稽（見偵1558號卷第97至115 頁）。而參諸查報單上勾選為第一優先等級，且由上開災情現場照片所示，河道中央已有大量土石從上游沖刷而下，並由挖土機在該處緊急進行清理挖掘，而河道兩旁則無完整之堤防或土牆，足以防護抵禦龐大數量土石之沖刷，部分河流沿岸即有建築物或工作物，如未能迅速提供大量砂包以供堆疊保護河岸，恐使災情更加擴大。則被告甲○○、戊○○、丙○○等人均任職於南投縣仁愛鄉公所，面臨所轄區域範圍內發生如此嚴重之天然災害，首要之務應係積極防止災情擴大或減輕衝擊，用以確保鄉民之生命、財產安全。則被告甲○○於勘災後指示原審同案被告徐勝助購置太空包先行施作，而未能依循前揭政府採購法及其他處理程序規範，固難謂毫無行政瑕疵，亦非周全妥適；然以當時客觀條件觀察，亦無法排除被告甲○○等人主觀上係出於維護公共安全之考量，故而交代原審同案被告徐勝助採購太空包應急，縱使因而附隨使原審同案被告徐勝助獲得工程施作之利益，揆諸前揭說明，亦不得遽論以圖利罪名。
㈡再者，故意犯罪乃出於人之意志行為，與過失犯罪不同，對犯罪行為人而言，必有其犯罪之誘因，此即刑法第57條所規定之動機，因而，在被告犯罪事實之證明過程中，衡之一般常情，如不足認被告有何犯罪之動機者，待證之犯罪事實即不能謂無合理懷疑（最高法院98年度台上字第5533號刑事判決參照）。被告甲○○係經由地方選舉勝出而擔任南投縣仁愛鄉鄉長，與鄉里居民自具有一定之熟悉程度，民間友人亦非少數，如非與被告甲○○具有特殊情誼或彼此間另有緊密之利害關係或金錢往來，衡情被告甲○○當無僅為一般交情而甘冒貪瀆重罪之嚴峻處罰。而依證人即原審同案被告徐勝助於原審審理時證稱：我是清流營造公司之股東，先前也曾參與南投縣之公共工程採購投標案，而我每次對外承攬工程時，會聲稱自己有設立營造公司，甲○○也知道我是清流營造公司之股東等語（見原審卷第4 宗第109 頁、第115 頁）；對照經濟部中部辦公室105 年11月7 日經中三字第10535531740 號書函檢附之清流營造有限公司之公司設立登記及變更登記資料，原審同案被告徐勝助確曾擔任該公司之股東（見本院前審卷第3 宗第157 至198 頁），已難遽認原審同案被告徐勝助前揭所述不實。則被告甲○○雖係直接告知原審同案被告徐勝助能否購置太空包而委其施作，未能依據前述政府採購法及相關作業規範先由2 家廠商進行比價，程序上固難謂適法；然原審同案被告徐勝助既非毫無施作工程能力，先前亦曾參與南投縣內之公共工程標案，而依被告甲○○之主觀認知，亦知悉原審同案被告徐勝助為營造公司之股東，倘若系爭9 件工程果真依照規定公開招標或為比價或議價，原審同案被告徐勝助未必不能以公司名義參與標案，難認其全然不具投標資格。是以被告甲○○縱有前揭指定原審同案被告徐勝助先行施作之行為，然受指定之原審同案被告徐勝助既非完全無法以公司名義施作工程，似難率認被告甲○○有意藉此機會使不具競標資格之原審同案被告徐勝助獲得系爭9 件工程之不法利益。從而，被告甲○○、戊○○、丙○○3 人是否與徐勝助具有何等特殊情誼，而具有獨厚徐勝助之動機，亦乏證據可佐，尚難遽謂被告甲○○、戊○○、丙○○3 人有何圖利之犯意。
㈢又按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，公務員圖利對象所得不法利益，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，故公務員以違法方法，使廠商得標承作公共工程標案，該廠商所得不法利益乃其可領得之得標金額，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院105 年度台上字第660 號刑事判決參照）。關於徐勝助承包系爭9 件工程究竟有無獲利及獲利金額多寡乙節，依據證人即原審同案被告徐勝助於101 年4 月23日偵訊證稱：扣除施工成本與借牌費用，獲得15萬元之利潤等語（見偵2079號卷第68頁）；惟證人即同案被告徐勝助於99年6 月1 日接受調查人員詢問時證稱：「（問：你承作前述工程案件購置工程項目砂包袋之費用由何人支付？）是我向業者周柏光採購後，等鄉公所工程驗收付款後，我再支付砂包袋費用。」、「（問：你承作前述工程案件，共賺取工程利潤若干？）我與山水盟營造有限公司負責人魏聰賢在工程完工後結算工程利潤約50萬元，其中我分得工程利潤約25萬元。」等語（見南投調查站附件卷第1 宗第46頁，此一審判外陳述僅作為彈劾該名證人證明力之用）；而證人即同案被告徐勝助於原審審理時則謂：我承包系爭9 件工程，實際上並未獲利，還遭到扣款，本案最後是賠錢等語（見原審卷第4 宗第113 頁）。則證人即同案被告徐勝助究竟有無獲得利益，及其獲利金額究係15萬元、25萬元或以賠錢收場，徐勝助本人說法前後迥異，亦未能提出其所述獲利15萬元或25萬元之計算基準，而難以確認其在扣除成本、稅捐及其他費用後，是否果真留有差額利益。而經本院先後委請行政院農業委員會水土保持局、行政院公共工程委員會進行鑑定，均無法判斷徐勝助就系爭9 件工程是否獲有利潤，其中行政院公共工程委員會更指出：因徐勝助無法提供成本單據，對於所稱現場災損多少亦不復記憶，且無相關證據足以證明，故而無法鑑定扣除成本、稅捐及其他費用後是否獲有利潤等語，有行政院農業委員會水土保持局104 年7 月28日水保治字第1041813691號函、行政院公共工程委員會105 年4 月29日工程鑑字第10500131830 號函檢附之鑑定書（見本院前審卷第2 宗第212 頁；本院前審卷第3 宗第54至60頁）。從而，依照現存證據資料，既無從確認公訴意旨所稱公務員圖利對象之徐勝助最終果有獲得利益，即難率認被告甲○○、戊○○、丙○○3 人亦應論以貪污治罪條例之圖利罪。
㈣此外，依現存證據資料觀察，並無其他積極事證足以認定被告甲○○、戊○○、丙○○3 人確有檢察官所指之圖利犯行，自屬不能證明被告甲○○、戊○○、丙○○3 人犯罪；惟檢察官認為此部分如成立犯罪，應與前揭業經論罪科刑之公務員登載不實及借牌投標等罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、撤銷原判決並自為判決之理由：
原審經審理結果，認為被告甲○○、戊○○、丙○○3 人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告戊○○、丙○○2 人就前揭原審同案被告徐勝助借牌投標之違反政府採購法犯行，亦參與其中不可或缺之重要環節，上開借牌投標犯行方能獲致實現，渠等2 人應論以共同正犯，業如前述。原判決就此部分未能併予論究被告戊○○、丙○○2 人之違反政府採購法犯行，已有未洽。至於被告甲○○、戊○○、丙○○3 人前揭所為，尚與公訴意旨所稱貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之構成要件有間，亦經本院論述如上。原審疏未注意及此，而認被告甲○○、戊○○、丙○○3 人仍應論以圖利罪，認事用法亦有未洽。
陸、關於上訴理由之審酌：
一、被告甲○○上訴意旨略以：
㈠系爭9 件工程施作後，因砂包未全數施作，故承攬人遭扣減123 萬2,077 元，約近總工程費之5 分之1 。又乙○○發現誤植砂包數量，致徐勝助溢領工程費用後，亦立刻發函追回徐勝助溢領之金額1 萬3,650 元，實際上就系爭9 件工程幾乎無任何獲利。根據徐勝助在偵查中所供其承作此一工程所獲得之利潤為15萬元，則以承包一件461 萬7,923 元之搶救工程，獲得15萬元之利益，其利潤僅有3.2%，應屬合理利潤範圍，不應依此認定徐勝助獲有任何不法利益；再依徐勝助於原審審理時明確表示本件工程未獲有任何利得等語，足見被告甲○○等人並未使徐勝助取得任何不法利益，尚不得以圖利罪相繩。原判決未經細究徐勝助前後矛盾不一之陳述，即逕以徐勝助在偵查中所稱之15萬元利潤為不法利益，並稱徐勝助遭扣款係因未按計畫施作始遭扣款，就其已施作部分「應有獲利」，未能進一步說明「不法利益」究為若干，殊有理由不備之違背法令。
㈡本件薔蜜颱風來襲造成南投縣仁愛鄉鄉民之生命財產受創嚴重，其需緊急搶修之程序已符合政府採購法第105 條第1 項第2 款、辦理緊急採購作業範例第5 條第8 項，被告甲○○本有權不依政府採購法如公開招標、限制招標甚至指定一家議價之程序即可進行搶災，其初欲尋找已在南投縣仁愛鄉南豐村施作搶災工程之山水盟公司或他開口合約廠商甚至徐勝助個人，儘快搶災，即或本件可資證明施工在前、發包程序在後，本屬法所許可。原判決對於一心急著救災之鄉長以圖利重罪相繩，未免過苛，依法亦屬無據。
㈢依行政院農業委員會水土保持局辦理土石災害緊急水土保持處理程序之規定，該機關辦理土石災害緊急水土保持處理搶修工程，以邀請二家比價為原則，但上開職權命令與政府採購法違背而令承辦之官員矛盾無所適從時，依法當然以政府採購法在適用上優於上開行政命令。本案承辦人員及主計人員誤解法令，而採限制性招標邀請山水盟及原住民互助2 家公司比價，實屬無意義之發包採購程序。又被告甲○○並非明知上開職權命令，且該水保局之職權命令只是規範內部行政人員之內規，並未直接對不特定人發生法律效果，公訴人以被告甲○○違反上開職權命令而謂其符合圖利罪之「明知違背法令」之要件，亦有未合。
㈣本件案發時南投縣仁愛鄉災情空前嚴重，被告甲○○在10月3 日會同水保局人員在南投縣仁愛鄉南豐村勘查災情時，一心只想急著救災，其與徐勝助非親非故，平時亦無交情，被告甲○○怎可能具備圖利徐勝助之故意，甘冒5 年以上之重罪而為本件犯行。又被告甲○○倘若具有圖利徐勝助之犯意，為何在施作過程及決算時，仁愛鄉公所先後兩次為徐勝助辦理扣款共計124 萬5,727 元？足見被告甲○○並無圖利徐勝助之主觀犯意。
㈤被告甲○○在會勘當日返回公所途中，丙○○告以本件要邀請2 家公司來比價，主計比較可能會同意，被告甲○○即依丙○○之建議要儘快辦理發包程序，此後被告甲○○對於系爭工程之發包程序即未再有任何指示或參與。公訴人對於被告甲○○論以共同偽造文書，亦有未明。
㈥本件乙○○於97年10月4 日所擬之簽稿，其上流水序號及下方之日期均為電腦主機自動出現，並非承辦人員所繕打，是以該份簽稿確係由乙○○於97年10月4 日所擬，並由戊○○於同日代行決行，確屬真實。而上開簽稿說明第6 點已明載：「預算來源：行政院農業委員會水土保持局南投分局申請補助核定中」，另丙○○所製作之電話傳真通知協議書，其上所載通知比價時間為97年10月4 日，應到場比價時間為97年10月5 日15時；丙○○又製作請指派人員辦理開標之簽文，製作日期為97年10月4 日，戊○○核章處所蓋日期亦為同一日；另兩家參與議價之廠商所出具之議價清單標封，所填開標日期、收件截止日期均為97年10月5 日15時；又本件工程之契約書所載訂約日期為97年10月6 日，均足證明本件工程確係97年10月4 日簽准、同年月5 日所發。
㈦此外，系爭簽呈第2 頁下方雖有97年11月14日之日期章，惟實係本件工程發包後、決算前所為。依丙○○97年10月4 日再簽請指派人員承辦開標簽呈中記載「因今日為假日，請於決算前補會財、主」等意見，故於系爭工程辦理決算前以「再擬」之方式，補會財政課及主計室，同一份簽文於是再依正常流程送請課長、秘書核章，再由秘書蓋「甲○○（甲）」章代為決行，過程中當然亦補會財政、主計。故本件簽文之本文如係被告甲○○於97年11月工程完成之後為之，則其公文流程必然無需跑2 次，事實上乙○○等人完全依法定程序辦理本件工程招標，再擬部分係發包後補會財政、主計之程序，並無任何違法情事，更無公文書登載不實之情形。
㈧再依證人魏聰賢、周柏光於原審審理時之證詞，可知被告甲○○未曾向徐勝助表示叫其先搶災施作，且依徐勝助於原審準備程序中所述，其進場施作之確切時間應在97年10月3 日會勘後「隔沒幾天」及「又過了幾天」之後，亦即其開始施工期間應在97年10月7 日至同年月10日左右，而徐勝助在97年10月4 日開始向周柏光訂購太空包及向魏聰賢洽談合夥承包之時間，均係在97年10月3 日鄉長詢問其所屬公司有無能力施作太空包後，即自付可以得到系爭工程承作權，並自作主張展開上開訂購太空包及洽談合夥事宜。從而公訴人指稱被告甲○○於10月7 日水保局通知得以辦理系爭9 件工程採購前，即指定不具承攬資格之徐勝助進場施作，亦有未合。㈨徐勝助既稱是由丙○○或乙○○告知其要準備2 家公司補辦發包程序，衡情徐勝助只要口頭告知丙○○或乙○○該2 家要參與投標廠商之名稱即可，何須突然去告訴從未涉及處理系爭工程發包程序之鄉長甲○○？是以被告甲○○堅詞否認徐勝助所指違反政府採購法之指述，並非不可採信等語。
二、被告戊○○上訴意旨略以：
㈠97年9 月間，因辛樂克颱風與薔蜜颱風相繼來襲，時任仁愛鄉公所救災指揮官之甲○○與行政院農業委員會水土保持局南投分局，於97年10月3 日派員至南投縣仁愛鄉南豐村勘災後，認有辦理系爭9 件工程之必要，因而裁示由乙○○於97年10月4 日編列工程預算書、簽辦發包，嗣經鄉長核示找山水盟公司與原住民互助公司2 家廠商比價，後經丙○○簽辦開標，通知山水盟公司與原住民公司於翌日即97年10月5 日前來南投縣仁愛鄉公所進行比價，而由山水盟公司得標承攬，此有乙○○簽辦發包之簽呈可證，核與被告戊○○及丙○○、乙○○於99年8 月9 日接受調查站人員詢問時所供情節相符。是以起訴書指稱系爭9 件工程是指定由徐勝助承作後，事後於97年11月初始補辦招標、訂約等手續，容有誤會。㈡至於被告戊○○嗣於100 年3 月22日調查站詢問及偵訊時，改稱：系爭9 件工程係先承作再補辦招標云云，係導因於調查站人員之不當誘導所致，與事實有重大出入。應訊當時調查站人員屢屢提示簽呈第2 頁下方批示時間為97年11月間，甚至暗示被告戊○○稱本案其他經辦人員業已認罪云云，致被告戊○○一時不察，誤以為係自身記憶有誤，始翻異前詞而為錯誤之認罪表示。
㈢再依上開簽呈第1 頁之說明欄第6 點所載：「預算來源：行政院農業委員會水土保持局南投分局申請補助核定中」，可知系爭9 件工程確係於上簽日期即97年10月4 日當日簽辦。否則如係97年11月間始補辦招標、訂約等手續，則當時水保局南投分局就系爭工程經費已為相關回覆，該份簽呈自無可能再為前揭關於申請補助核定中之多餘記載。又上開簽呈第2 頁下方之批示文字及日期，實乃就97年10月4 日簽呈後續所為擬稿、批示，此見上開簽呈第2 頁左下方載稱：「再擬：依據97年10月8 日水保投二字第0971944913號辦理」等語即明，並非起訴意旨所指係97年11月補辦之意。
㈣依據南投縣仁愛鄉公所97年10月份加班簽到（退）登記簿之記載，有關丙○○於97年10月4 日至同年月5 日申報之加班事由，雖載為「南豐村清淤簡報製作」，然此情業據丙○○於99年8 月9 日接受調查站訊問時表示：97年10月4 日至97年10月5 日，我確實是因製作南豐村清淤簡報而加班，然我先到南豐村拍照後返回公所製作簡報，因此我於97年10月5
日確實有辦理系爭9 件工程之招標作業等語。是以被告戊○○、丙○○、乙○○於99年8 月9 日應調查站訊問時表示系爭9 件工程係於97年10月4 日簽辦、翌日辦理比價等情，確屬實在。至於依據卷內檔案管理局公函固顯示被告戊○○前開所提系爭簽呈右下方日期與公文系統中之序號不符，然依丙○○於原審之歷次陳述可知，係因該證物第1 頁之原始資料已佚失，目前得見之系爭簽呈第1 頁內容係事後另外繕打而來所致。
㈤再依據徐勝助、丙○○於原審之陳述，可證明系爭9 件工程係由甲○○直接指示徐勝助施作，由丙○○或乙○○其中1
人通知徐勝助辦理投標手續，與被告戊○○均無關涉，足徵被告戊○○所辯非虛。而被告戊○○係由鄉長甲○○之指示，始於簽呈上批請山水盟公司、原住民互助公司2 家比價等情，業據被告戊○○供承在卷；縱甲○○否認此情，然徵諸鄉公所秘書之職務職權來自於鄉長，本件若非經由鄉長甲○○之指示，被告戊○○實無可能擅自指定比價之廠商，此徵諸卷附南投縣仁愛鄉公所職務說明書中關於秘書工作權責之記載即明，被告戊○○豈有可能在未與甲○○確認之情況下，片面決定比價之廠商？再者，甲○○於本案之角色與被告戊○○立場相衝突，兩人間有利害關係，則甲○○所為供述自然避重就輕，不能遽信等語。
三、被告丙○○上訴意旨略以：
㈠原判決對於所認定被告丙○○與戊○○、乙○○等3 人於97年11月間開始實際辦理系爭9 件工程之採購招標程序時，有關系爭9 件工程是否開始及仍在施作中或已經完工乙節，事實認定與理由中引述徐勝助偵訊筆錄之說詞前後齟齬，自有理由矛盾之違誤。
㈡又依證人徐勝助於偵查中之供述，系爭9 件工程係已經完工後，始再配合補辦採購招標程序，此與實務上違反採購法之圖利案件，均係使廠商違法得標之後，才由廠商開始施作工程之情形迥不相同，該事後補辦招標程序之事，應僅牽涉明知不實之偽造文書罪責範疇，而不能遽仍論以成立共同圖利罪，原判決適用法則亦有不當。
㈢系爭工程簽呈係乙○○於97年10月4 日委請被告丙○○代為繕打，該簽呈第1 頁說明五原係繕打預估搶修費600 萬元，俟經乙○○抽換後，改繕打預估搶修費為593 萬4,000 元，被告丙○○並未倒填日期。
㈣被告丙○○與被告甲○○、戊○○等人全意救災，不眠不休戮力以赴，未圖私利，且在極短之時間圓滿達成救災工作，非但未生損害於公眾或他人之結果，且節省公帑，避免鄉民之生命、身體、健康、財產之危害持續擴大，居功厥偉，原審未予詳查，判決顯有不當，請撤銷原判決，另為被告丙○○無罪之諭知。
四、本院查：被告甲○○、戊○○、丙○○3 人確有公務員登載不實及借牌投標之犯罪事實，業經本院論述如上，且關於本院依據卷內證據資料綜合評價後，如何認為被告甲○○、戊○○、丙○○3 人前揭所為各項否認犯罪之辯解不足採信，亦經本院逐一說明指駁，已毋庸再予贅述。其中證人徐勝助針對其接獲通知補辦招標程序時，系爭9 件工程是否業已完工或仍在進行中等情，雖有證述未盡一致之處，然而證人徐勝助於本案應訊時，距離案發時間已有數年之久，相關細節部分本難期待其羅縷記存，然而依其陳述內容觀之，至少仍可確認系爭9 件工程已有先行施作而招標在後之情事，自無礙於被告甲○○、戊○○、丙○○3 人前揭犯罪之成立；至於被告丙○○於97年10月4 日至同年月5 日雖有在卷附加班簽到登記簿上簽名，然其加班事由記載為「南豐村清淤簡報製作」，而非與本案相關之系爭9 件工程招標事宜，且就處理事務之複雜度及緊迫性而言，上開工程招標、開標流程之文件製作、通知與程序進行，均遠勝於簡報製作，被告丙○○果有為此徹夜加班，當無不在加班事由中予以載明之理。是以前揭加班簽到登記簿之記載，均無從為有利於被告甲○○、戊○○、丙○○3 人之認定。從而，被告甲○○、戊○○、丙○○3 人就此業經本院認為有罪部分之上訴理由，自非可採。至於上訴意旨所述關於被告3 人並無共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪部分，則非無據，已如前述；渠等3 人就此部分上訴為有理由，且原判決復有前揭其餘可議之處，自難以維持，應由本院予以撤銷改判。
柒、自為判決之科刑及審酌之理由：
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、戊○○、丙○○3 人既均任職於南投縣仁愛鄉公所，分別擔任鄉長、秘書及短期進用人員，面對南投縣仁愛鄉南豐村遭受颱風侵襲以致災情嚴重，原本即可依據政府採購法及相關緊急處理程序規範，妥為因應辦理，而非全無規則可循；被告甲○○因急於救災而遽予指示徐勝助先行施作砂包護岸工程，或可謂係出於維護鄉民生命、財產權利之考量，難認確有圖利特定私人之主觀意思；然在災情已趨緩和、別無其他緊急事況足以干擾其健全思緒之狀態下，卻與被告戊○○、丙○○等人共同虛構不實招標、比價程序之系爭簽呈及相關公文書，並以倒填日期之拙劣手法意欲矇混，徒然招致掩過飾非之質疑，又促使徐勝助向他人借得牌照參與比價，藉以滿足流於形式之招標、比價程序，被告甲○○、戊○○、丙○○3 人之犯罪動機及手段均無足取；另自本案歷經偵查、審理程序以來，被告甲○○始終矢口否認犯行，並將相關公文書之不實製作與指定何家廠商進行虛偽比價之責任，悉數推由其他被告承擔，犯後態度難認可取；而被告戊○○位居鄉公所秘書高位，卻參與本案犯行，本應量處次於被告甲○○之刑度，惟慮及被告戊○○尚能多次於偵訊中坦承犯行，甚至勸說其他被告坦然面對、供出實情，足見其尚非全無悛悔改過之心，縱其嗣於原審及本院審理期間竟又設詞推翻先前陳述，說詞反覆不一，仍應考量被告戊○○曾經積極供認事實之態度，而於量刑時予以適度審酌；被告丙○○屬於直接繕打製作相關不實文件之公務員，又居中與徐勝助聯繫補辦招標事宜，雖其在公務體系中之位階尚低於被告戊○○，惟其對於公務員登載不實及借牌投標等犯罪均涉入甚深，僅於偵查中曾經一度敘明本案補辦招標程序之梗概，餘皆矢口否認犯行，犯後態度亦有可議；再參以被告甲○○、戊○○、丙○○3 人犯罪目的、所生危害、共同犯罪分工情形，及被告甲○○於調查站人員詢問時自承為陸軍官校專科班畢業學歷、家庭經濟狀況小康；被告戊○○於調查站人員訊問時自承為師範學院畢業學歷、家庭經濟狀況小康；被告丙○○於調查站人員詢問時自承為專科畢業學歷、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文欄第2 、3 、4 項所示之刑，以示懲儆。二、刑罰之主要目的乃在於公正地報應行為人之罪責，並以刑罰之公正報應，威嚇社會大眾而生嚇阻犯罪之一般預防功能，且善用執行刑罰之機會，從事受刑人之矯治工作，而收教化之個別預防功能，因而，刑罰應該是符合相當原則之公正刑罰，不可過份強調威嚇社會大眾之一般預防功能，或是過份強調教化犯罪人之個別預防功能，而輕易破壞刑罰公正報應之本質。查被告甲○○、丙○○2 人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，本院衡酌全案情節，認被告甲○○、丙○○2 人本身具有改善之可能性，其等偶因一時失慮而觸犯本件刑章，本院認刑罰之執行對被告甲○○、丙○○2 人之改善尚不具必要性，且被告甲○○、丙○○2 人經此偵審程序並刑之宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，因認暫不執行其等刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，均予以宣告緩刑3 年，以啟自新。
三、按被告受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當，而得宣告緩刑者，以該被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，刑法第74條定有明文；此所謂未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，係指凡在後案判決前已經另受有期徒刑以上刑之宣告「確定」者，即不合於緩刑之條件，至於前之宣告刑已否執行，及其犯罪時間之或前或後，在所不問，祇要前已受有期徒刑以上刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148 號判例要旨、同院89年度台非字第70號判決要旨參照）；又刑法第74條第1 項第2 款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，為其認定之基準，即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議）。經查，被告戊○○前於94年間因公職人員選舉罷免法案件，經本院97年度選上更一字第239 號判決判處有期徒刑9 月，褫奪公權2 年，再經最高法院於98年3 月19日以98年度台上字第1510號判決駁回上訴確定；其又於96年間因公職人員選舉罷免法案件，經臺灣南投地方法院97年度選訴字第1 號判決判處有期徒刑4 月，褫奪公權2 年，減為有期徒刑2 月，褫奪公權1 年確定，上開2 案並經臺灣南投地方法院98年度審聲字第943 號裁定定其應執行有期徒刑10月，褫奪公權2 年確定，於99年2 月13日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，而被告戊○○前因故意犯罪受有期徒刑宣告，於99年2 月13日執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，再本院衡酌全案情節，認被告戊○○本身具有改善之可能性，其偶因一時失慮而觸犯本件刑章，本院認刑罰之執行對被告戊○○之改善尚不具必要性，本院認被告戊○○經此偵審程序並刑之宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定，予以宣告緩刑3 年，以啟自新。
四、又本案關於系爭 9件工程交予徐勝助施作部分，既認定尚不構成圖利犯罪，則就徐勝助領得之相關工程款項，應屬其施作系爭9件工程之對價，難認屬於被告3人之犯罪不法所得，應無依現行刑法第38條之1 之規定諭知沒收或追徵價額之餘地。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項前段，刑法第11條前段、第28條、第213 條、第55條前段、第59條、第74條第1 項第1 款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 107 年 10 月 30 日〈附錄論罪科刑條文〉
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。

政府採購法第87條第5項前段借牌投標罪：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。